La misura sanzionatoria prevista dall’art. 12 comma 2 della legge n. 47 del 1985 non ha carattere ripristinatorio

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 29 marzo 2019, n. 2098.

La massima estrapolata:

La misura sanzionatoria prevista dall’art. 12 comma 2 della legge n. 47 del 1985 non ha carattere ripristinatorio, bensì presenta una chiara impronta afflittiva e punitiva, correlato alla sola responsabilità personale dell’autore della violazione, e, pertanto, intrasmissibile agli eredi.

Sentenza 29 marzo 2019, n. 2098

Data udienza 7 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9247 del 2017, proposto da:
COMUNE DI (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Pi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. De Fi. in Roma, via (…);
contro
Ma. Sg. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Vi. Ii., con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.a.r. Calabria – sede di Catanzaro, n. 1694 del 2017;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ma. Sg. ed altri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Mo., in dichiarata delega dell’avvocato Gi. Pi., e Vi. Ii.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.â € ’ I fatti di causa rilevanti ai fini del decidere possono così sintetizzarsi:
– il Comune di (omissis), in data 4 novembre 1993, notificava al signor Sa. Si. una ordinanza ingiunzione per aver realizzato opere edilizie in difformità rispetto alla concessione edilizia rilasciata (in particolare veniva applicata la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 12, comma 2, della legge n. 47 del 85, non ritenendosi che potesse avvenire la demolizione senza pregiudizio della parte eseguita in conformità );
– l’interessato impugnava il predetto provvedimento sanzionatorio, ma il Tribunale Amministrativo Regione per la Calabria, sede di Catanzaro, lo rigettava, con sentenza n. 2086 del 15 novembre 2004;
– il gravame sollevato avverso la predetta sentenza (recante n. r.g. n. 1382 del 2005) veniva dichiarato perento dal Consiglio di Stato con decreto 3 agosto 2011 n. 1250;
– in data 31 gennaio 2017, il Comune di (omissis) notificava un atto stragiudiziale di diffida e messa in mora con cui veniva intimato agli odierni appellati, nella qualità di eredi del signor Sa. Si., a pagare la somma di Euro 198.076,71, oltre accessori;
– gli intimati impugnavano la predetta diffida stragiudiziale, chiedendone l’annullamento integrale e, in via gradata, la riduzione del quantum;
– il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, con sentenza n. 1694 del 2017, accoglieva l’eccezione di prescrizione e, per l’effetto, disponeva l’annullamento dell’atto impugnato.
2.- Avverso la predetta sentenza, il Comune di (omissis) ha quindi proposto appello, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso di primo grado, sul presupposto che l’atto impugnato sarebbe meramente applicativo di un altro provvedimento a monte (ovvero l’ordinanza ingiunzione del 1993), già giudicato valido ed efficace con sentenza passata in giudicato.
Nel merito, l’Amministrazione comunale muove i seguenti rilievi:
– contrariamente a quando sostenuto dal giudice di prime cure, il decreto di perenzione reso dal Consiglio di Stato, n. 1250 del 2011, oltre all’effetto processuale dell’estinzione del giudizio, avrebbe determinato il passaggio in giudicato di tutti i rapporti sostanziali regolati dalla sentenza di primo grado;
– la sentenza del T.a.r. sarebbe quindi passata in giudicato in data 2 agosto 2011, contestualmente al deposito del decreto di perenzione del Consiglio di Stato, e soltanto dalla predetta data avrebbe potuto farsi decorrere il termine di prescrizione di cui all’art. 2935 c.c.;
– l’atto di diffida a pagare, notificato in data 31 gennaio 2017, sarebbe allora tempestivo, considerato che il diritto sottostante si sarebbe prescritto in data 2 agosto 2021 (ovvero dopo dieci anni dalla pubblicazione del decreto Presidenziale del Consiglio di Stato).
3.â € ’ Resistono in giudizio Ma. Sg. ed altri, insistendo per il rigetto del gravame e riproponendo i motivi di ricorso rimasti assorbiti in primo grado, e segnatamente: l’intrasmissibilità agli eredi del signor Si. Sa. della sanzione pecuniaria; la sproporzione della pretesa vantata dal Comune di (omissis) con la diffida impugnata; la carenza di legittimazione passiva della Su. Si. s.a.s.
4.â € ’ All’udienza del 7 febbraio 2019, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.â € ’ L’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, per essere quello impugnato meramente applicativo di precedente atto presupposto oramai irretrattabile negli effetti, è stata correttamente respinta dal giudice di prime cure.
Invero, l’azione volta alla declaratoria di insussistenza – per avvenuta prescrizione ed intrasmissibilità agli eredi – del credito pecuniario (nel caso di specie, avente causa sanzionatoria) può essere intentata a prescindere dall’impugnazione o esistenza dell’atto con il quale viene richiesto il pagamento, trattandosi di un giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario, e quindi avente a oggetto diritti soggettivi, proponibile nel termine prescrizionale dinanzi al giudice amministrativo attesa la sua cognizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lettera f), c.p.a. (peraltro, la statuizione di rigetto in primo grado dell’eccezione di difetto di giurisdizione non è stata oggetto di gravame).
2.â € ’ Il giudice di prime cure ha erroneamente ritenuto fondata l’eccezione di prescrizione.
2.1.â € ’ Come si è premesso in fatto, l’Amministrazione comunale, in data 2 dicembre 1993, aveva ingiunto al signor Si. il pagamento della sanzione prevista, ratione temporis, dall’art. 12, comma 2, della legge n. 47 del 1985 â € ’ secondo cui: “[q]uando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell’ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale” â € ’ per avere l’interessato realizzato opere in parziale difformità della concessione edilizia originaria, ritenendosi che la demolizione dell’abuso non potesse avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità .
Con la sentenza del T.a.r. n. 2086 del 2004, passata in giudicato, il ricorso avverso il menzionato atto sanzionatorio veniva rigettato. L’appello incardinato dinanzi al Consiglio di Stato veniva definito con il decreto di perenzione n. 1250 del 2 agosto 2011.
2.2.â € ’ Secondo il giudice di prime cure, la pronuncia di perenzione di un ricorso non costituisce una decisione di merito, bensì un provvedimento estintivo del giudizio che incide soltanto sul rapporto processuale tra le parti in causa. Ne conseguirebbe che, ai sensi dell’art. 2945, terzo comma, c.c., la pretesa del Comune appellante sarebbe inesorabilmente prescritta, stante il decorso del termine da far decorrere dall’ultimo atto interruttivo, rappresentato dalla proposizione del giudizio di appello (poi dichiarato perento) nel 2005. Viene, poi, osservato, per ragioni di completezza, che, anche a voler ammettere la sussistenza di una prescrizione decennale dal passaggio in giudicato della sentenza n. 2086 del 2004, con interruzione dal momento di proposizione dell’appello avverso la stessa ad opera del ricorrente e relativa costituzione dell’amministrazione, il diritto di credito, al momento dell’emanazione dell’invito diffida del 31 gennaio 2017, si sarebbe comunque già prescritto.
Tale motivazione non può essere condivisa per i seguenti motivi.
3.- In termini generali, l’art. 28 della legge 24 novembre 1981 n. 689, nella parte in cui prevede che il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione, è disposizione applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 delle stessa legge) e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con una sanzione pecuniaria. In tali casi, la prescrizione inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza, con la conseguenza che, vertendosi in materia di illeciti permanenti, il potere amministrativo repressivo, come la determinazione di applicare la sanzione pecuniaria, può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell’esercizio del potere, fermo restando che per tali illeciti la permanenza cessa (e il termine quinquennale di prescrizione comincia a decorrere) o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria o con il conseguimento postumo (ove consentito dalla legge) del titolo.
3.1.- Una volta però che sia stata respinta, con sentenza passata in giudicato l’impugnazione avverso l’ordinanza ingiunzione, l’azione dell’Amministrazione per la riscossione del credito pecuniario non si prescrive nel termine di cinque anni, ma entro quello più lungo di dieci anni, previsto dall’art. 2953 c.c. (disposizione secondo cui “[i] diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione più breve di dieci anni, quando riguardo ad essi è intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di dieci anni”), decorrente dal passaggio in giudicato della decisione di rigetto dell’impugnazione, alla quale va riconosciuta la portata di accertamento dell’esistenza del diritto di credito fatto valere dall’Amministrazione finanziaria con l’ingiunzione. In definitiva, poiché il giudicato di rigetto produce l’effetto sostanziale della irretrattabilità del credito e dunque anche l’effetto della “conversione” del termine di prescrizione breve eventualmente previsto in quello ordinario decennale.
3.2.- In caso di estinzione del processo di appello, dalla quale deriva, ai sensi dell’art. 338 c.p.c. – disposizione applicabile anche al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39 c.p.a. -, il passaggio in giudicato della sentenza impugnata, il termine di prescrizione dell’actio iudicati decorre dalla declaratoria di estinzione del processo.
Il terzo comma dell’art. 2945 c.c. viene erroneamente evocato dal giudice di prime cure: quando infatti il giudizio amministrativo, da intendersi nella sua interezza (al di là della sua articolazione in gradi), si conclude con l’accertamento sostanziale del rapporto, trova applicazione l’ipotesi prevista dal secondo comma dell’art. 2945 (in cui l’interruzione della prescrizione ha effetti permanenti), e non quella del terzo comma (nel cui caso l’interruzione della prescrizione opera con effetti istantanei).
4.â € ’ Messo in discussione e non condiviso il passaggio dell’appellata sentenza nel punto in cui ritiene maturata la prescrizione per le ragioni dette, vanno però affrontati i vizi sollevati in primo grado, rimasti assorbiti e riproposti in appello dagli odierni appellati, che in ogni caso sono in grado di determinare la infondatezza della pretesa dell’Amministrazione comunale.
5.- Viene eccepita l’intrasmissibilità agli eredi della sanzione pecuniaria amministrativa disposta dal Comune di (omissis) nei confronti del de cuius (e nuovamente ingiunta con l’atto prot. n. 568 del 31 gennaio 2017).
La censura è fondata.
5.1.- Si deve rilevare come la dottrina e la giurisprudenza abbiano evidenziato, nell’ambito delle misure amministrative ad effetti limitativi della sfera giuridica, una netta cesura (non solo tipologica ma finanche) sistematica tra sanzione “in senso stretto” e sanzione “in senso lato”, assegnando alle due categorie di sanzioni un diversificato apparato di garanzie sostanziali, procedimentali e giurisdizionali.
La sanzione in senso stretto, ovvero la sanzione pecuniaria disciplinata dalla legge n. 689 del 1981, costituisce reazione dell’ordinamento alla violazione di un precetto cui è estranea qualunque finalità ripristinatoria o risarcitoria ed è inflitta nell’esercizio di un potere punitivo avente ad oggetto condotte, come avviene quando decide il giudice penale.
A questa stregua, la commisurazione della misura afflittiva avviene attraverso un potere “ontologicamente diverso dalla discrezionalità amministrativa, che presuppone una ponderazione di interessi”, atteso che “l’ampio margine di apprezzamento lasciato dalla legge all’amministrazione” dovrebbe essere “esclusivamente utilizzato per adeguare la sanzione alla gravità della violazione commessa ed alle condizioni soggettive dell’autore, restando escluso ogni giudizio di valore sugli interessi amministrativi tutelati dalla norma sanzionatoria” (Cass., sez. I, 14 novembre 1992, n. 12240, e Cass., sez. I, 15 dicembre 1992, n. 13246).
Sul piano delle situazione giuridiche soggettive, tale discrezionalità (esercitata sulla base di criteri diversi, che prescindono dalla valutazione di qualsiasi interesse pubblico) fronteggia posizioni che – anche ai fini della giurisdizione – sono qualificabili di diritto soggettivo alla “integrità patrimoniale”.
Sotto altro profilo, la sanzione in “senso stretto” è irrogata tramite un procedimento diverso da quello previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, è garantita dai principi di legalità, personalità e colpevolezza (per quanto mutuati dalla legislazione ordinaria e non dalla Costituzione), è suscettibile di integrale riesame giudiziale (senza, cioè, alcun limite di “merito” amministrativo).
Sull’altro versante, le residue sanzioni (“senso lato”) non ricomprese nella species appena delineata, alle quali si riconducono tradizionalmente le “sanzioni ripristinatorie” ed interdittive (ove non meramente accessorie alle sanzioni amministrative in senso stretto, altrimenti rientrando nella disciplina di cui all’art. 20, legge n. 689 del 1981), costituiscono una manifestazione tipica di potere amministrativo autoritativo, in relazione al quale il cittadino versa in una posizione di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
A tali sanzioni “altre” si applicano i principi dell’attività amministrativa tradizionale (dettate dalla legge generale sul procedimento amministrativo), pure quando esse abbiamo carattere marcatamente punitivo.
La distinzione sopra delineata va, tuttavia, coordinata con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Sin dal 1976, la Corte di Strasburgo ha enunciato tre criteri o figure sintomatiche della sanzione penale (i cosiddetti criteri Engel): – la qualificazione dell’illecito operata dal diritto nazionale; – la natura della sanzione, alla luce della sua funzione punitiva-deterrente; – la severità, ovvero la gravità del sacrificio imposto. Per la Corte è sufficiente che ricorra anche una sola di tali circostanze, perché la sanzione vada qualificata come “penale” (cfr. ex plurimis sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Olanda; 26 marzo 1982, Adolf c. Austria, § 30; 9 febbraio 1995, Welch c. Regno Unito, § 27; 25 agosto 1987, Lutz c. Germania, § 54; 21 febbraio 1984, Ö ztü rk c. Germania, § 50; 22 febbraio 1996, Putz c. Austria, § 31; 21 ottobre 1997, Pierre-Bloch c. Francia, § 54; 24 settembre 1997, Garyfallou AEBE c. Grecia, § 32).
La qualificazione formale che una data sanzione riceva nell’ordinamento di appartenenza non riveste valore determinante, bastando che la sanzione sia penale per natura ovvero dotata di una relativa severità . La qualificazione formale interna, invece, assume valore vincolante, ai fini convenzionali, soltanto in senso “estensivo”, per affermare cioè l’applicabilità dell’art. 6 CEDU, anche nelle ipotesi in cui non siano integrati gli altri due requisiti sostanziali affermati dai giudici di Strasburgo.
Il criterio formale deve essere integrato sia alla luce dell’esame della natura dell’infrazione, da compiersi avendo riguardo all’interesse tutelato dall’ordinamento (che deve essere di carattere generale) nonché allo scopo perseguito dal legislatore (il quale deve avere una finalità di deterrenza generale o speciale); sia dalla valutazione della gravità della sanzione (che deve incidere in modo rilevante su diritti fondamentali). Come ribadito da ultimo nella sentenza Grande Stevens (§ 94), “questi criteri sono peraltro alternativi e non cumulativi […] Ciò non impedisce di adottare un approccio cumulativo se l’analisi separata di ogni criterio non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito alla sussistenza di una “accusa in materia penale” (Jussila c. Finlandia [GC], n. 73053/01, § § 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c. Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-IX)”.
Una sanzione può essere penale ai fini della CEDU anche quando non incida sulla libertà personale e anche quando non rivesta carattere pecuniario, rilevando in definitiva che l’apparato sanzionatorio (amministrativo) risulti per l’interessato connotato da una dimensione intrinsecamente afflittiva. Tantomeno assume rilievo la distinzione nell’ordinamento nazionale fra sanzioni penali e sanzioni amministrative: pertanto, se queste ultime sono qualificate come penali ai fini della CEDU, opera comunque il ne bis in idem. Non conta, inoltre, che la sanzione sia stata concretamente applicata, essendo sufficiente che sia normativamente prevista.
Il concetto di sanzione penale rilevante ai fini CEDU non comporta alcuna incompatibilità funzionale tra l’infliggere una punizione a fini retributivi e di deterrenza e la cura dell’interesse pubblico. All’interno della sanzione ben possono coesistere finalità afflittive e (contemporaneamente) di ripristino della lesione subita dall’interesse pubblico. La stessa Corte di Strasburgo ha tuttavia precisato che non si configurino come ‘penalà, nel significato convenzionale del termine, quelle misure che soddisfano pretese risarcitorie o che sono essenzialmente dirette a ripristinare la situazione di legalità, restaurando l’interesse pubblico leso (sentenza 7 luglio 1989, Tre Traktö rer Aktiebolag c. Svezia, § 46). Anche la Corte Costituzionale (con la sentenza n. 276 del 2016, in tema di sospensione di una carica prevista dal d.lgs. n. 235 del 2012) ha affermato principi da cui si desume la distinzione sopra delineata: in relazione a ‘conseguenze amministrativè della commissione di un reato, la Corte, infatti, ha concluso nel senso che dal quadro delle garanzie previste dalla CEDU (come interpretate dalla Corte di Strasburgo) non è ricavabile un vincolo ad assoggettare una misura amministrativa cautelare, quale la sospensione dalle cariche elettive in conseguenza di una condanna penale non definitiva, al divieto convenzionale di retroattività della legge penale, motivando proprio in ragione della natura non punitiva della misura amministrativa sottoposta alla sua attenzione.
5.2.â € ’ Su queste basi, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5420 del 2017, ha affermato la natura non punitiva dell’indennità sostitutiva prevista dell’art. 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42 del 2004, con un ragionamento che può essere così compendiato: il potere di imposizione della sanzione pecuniaria è esercitato in surroga del potere ripristinatorio (ineseguibile sul rilievo dell’impossibilità materiale di far luogo al ripristino dello stato dei luoghi e dei beni oggetto di tutela), ragione per cui, come quest’ultimo, in quanto misura non avente carattere meramente affittivo e punitivo, bensì ripristinatorio, non è correlato alla sola responsabilità personale dell’autore della violazione, così anche la correlativa “reintegrazione per equivalente” non è soggetta alla regola di intrasmissibilità dell’obbligazione di pagare in capo agli eredi (ai sensi dell’art. 7 della legge n. 689 del 1981), la quale opera unicamente per le sanzioni in senso stretto.
5.3.- Ebbene, ritiene il Collegio che, con riguardo alla diversa fattispecie normativa oggi in esame, la qualificazione del potere speso dall’Amministrazione sia di segno opposto. La misura sanzionatoria prevista dall’art. 12, comma 2, della legge n. 47 del 1985, non ha carattere ripristinatorio, bensì presenta una chiara impronta afflittiva e punitiva, come risulta dai seguenti due dati, rispettivamente strutturale e funzionale:
– il criterio di computo: la sanzione è pari “al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell’ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”, mentre nel caso del citato art. 167, comma 5, “il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima”;
– l’assenza di un vincolo di destinazione: a differenza di quanto previsto dall’art. 167, comma 5 â € ’ dove gli importi trattenuti sono utilizzati, “oltre che per l’esecuzione delle rimessioni in pristino di cui al comma 1, anche per finalità di salvaguardia nonché per interventi di recupero dei valori paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree degradati o interessati dalle rimessioni in pristino” â € ’ il legislatore non ha previsto per le sanzioni riscosse ai sensi dell’art. 12, comma 2, della legge n. 47 del 1985, alcun vincolo di destinazione a finalità ripristinatorie dei valori tutelati ed incisi dall’abuso.
In punto di afflittività conta poi rilevare che, nel caso concreto, la sanzione, comprensiva di interessi, supererebbe la misura originaria â € ’ già molto elevata â € ’ di Euro 198.076,71, oltrepassando addirittura (secondo i calcoli degli odierni appellati) la soglia di Euro 500.000,00.
5.4.â € ’ Deve quindi concludersi che illegittimamente il Comune appellante ha preteso di escutere in capo agli eredi la sanzione pecuniaria amministrativa disposta nei confronti del de cuius.
6.â € ’ Per tutte le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto. La statuizione di annullamento della sentenza di primo grado va confermata, sia pure con diversa motivazione.
Possono assorbirsi le ulteriori censure con le quali i ricorrenti (odierni appellati) contestavano, in via soltanto gradata, il quantum della sanzione ed il difetto di titolarità passiva del rapporto in capo alla Su. Si. s.a.s.
6.1.â € ’ La liquidazione delle spese di lite del secondo grado di giudizio segue il principio della soccombenza, secondo la regola generale, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 9247 del 2017, come in epigrafe proposto, lo rigetta nei termini di cui in motivazione.
Condanna il Comune appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore della controparte costituita, liquidandole in complessivi Euro 2.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente FF
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere, Estensore

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