La mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento

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Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 28 gennaio 2020, n. 701

La massima estrapolata:

La mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento non può, per ciò solo, determinare l’annullamento dell’ordine di demolizione, quando il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Sentenza 28 gennaio 2020, n. 701

Data udienza 16 gennaio 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8362 del 2013, proposto da
Al. Br., rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Co., Ar. Mo., Pa. Bi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ar. Mo. in Roma, via (…);
contro
COMUNE DI (omissis), non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana n. 399 del 2013;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Dario Simeoli e udito per le parti l’avvocato Bi. Ma., per delega verbale di Ar. Mo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;
Rilevato in fatto che:
– con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la signora Al. Br. impugnava l’ordinanza del 4 maggio 1996, n. 244, con la quale il Sindaco del Comune di (omissis) le aveva ordinato di procedere alla demolizione di alcune opere edilizie realizzate in assenza di concessione, consistenti in due unità immobiliari realizzate dal precedente proprietario nel piano seminterrato;
– l’impugnativa era affidata ai seguenti motivi di censura:
i) l’illegittimità derivata dai vizi del diniego di concessione in sanatoria avente ad oggetto i medesimi interventi edilizi impugnato con precedente ricorso giurisdizionale (n. 1601 del 1994);
ii) l’illegittimità autonoma dell’ordinanza di demolizione, in quanto: l’Amministrazione non aveva tenuto conto della pendenza del ricorso avverso il diniego di sanatoria; non era stato rispettato il contraddittorio procedimentale; la motivazione era carente in ordine alle ragioni di interesse pubblico prevalenti per la demolizione, tenuto conto dell’affidamento dei ricorrenti e della sproporzione della misura rispetto al fatto contestato; il parere negativo della commissione dei beni ambientali era generico; sussisteva disparità di trattamento rispetto ad abusi di maggiore consistenza; gli atti emessi interferivano con la competenza della Provincia in materia di vincolo idrogeologico;
– il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con sentenza n. 399 del 2013, respingeva il ricorso;
– avverso la predetta sentenza, ha proposto appello la signora Al. Br., insistendo per l’accoglimento dei seguenti motivi di gravame:
i) l’ordine di demolizione, pur essendo un atto a contenuto vincolato, non esime l’Amministrazione dall’esecuzione di un’adeguata istruttoria e valutazione sulla natura delle opere e sulla sussistenza dei presupposti per l’applicabilità, anche sotto il profilo giuridico, della sanzione in questione; nel caso di specie il Tribunale ammnistrativo ha dichiarato la legittimità dell’ordinanza di demolizione sul presupposto dell’abusività urbanistica delle opere, omettendo però di valutare che il provvedimento impugnato, e di cui si discute, è stato fondato unicamente sul parere contrario dell’organo consultivo chiamato a pronunciarsi in merito al vincolo paesaggistico;
ii) erroneamente il Tribunale amministrativo ha ritenuto inammissibili (per tardività, in quanto introdotti in giudizio soltanto con la memoria conclusiva), sia l’omessa valutazione dei presupposti per l’applicazione della sanzione pecuniaria rispetto a quella demolitoria, sia la violazione del principio di irretroattività delle leggi;
iii) sussiste violazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241 del 1990;
iv) l’Amministrazione non ha motivato sull’esistenza e persistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell’opera, tenuto conto del lunghissimo tempo trascorso dall’ultimazione dell’opera;
– non si è costituito in giudizio il Comune di (omissis);
Ritenuto in diritto che:
– la sentenza di primo grado deve essere confermata;
– gli immobili oggetto dell’ordine di demolizione sono stati realizzati sine titulo;
– il giudizio (n. 1601 del 1994) promosso dall’istante avverso il diniego di concessione edilizia in sanatoria, avente ad oggetto le stesse opere oggi in contestazione, è stato dichiarato perento con decreto n. 6381 del 29 novembre 2006;
– come correttamente statuito dal giudice di prime cure, con il consolidamento dell’atto presupposto, non solo vengono a cadere tutte le censure dedotte sotto il profilo dell’illegittimità derivata, ma perdono di consistenza anche i motivi autonomi incentrati sul difetto di motivazione dell’ordine di demolizione;
– difatti, la motivazione dei provvedimenti finalizzati alla repressione di abusi edilizi, trattandosi di atti di natura dovuta e rigorosamente vincolata, è adeguata e sufficiente qualora contenga la descrizione delle opere abusive e la constatazione della loro abusività edilizia (attestata, nel caso di specie, dall’espresso richiamo all’art. 7 della legge n. 47 del 1985);
– i profili di censura incentrati sui profili ambientali e paesaggistici sono irrilevanti: come è noto, nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze;
– va altresì rimarcato che non può aver rilievo, ai fini della validità dell’ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la realizzazione dell’opera abusiva e la conclusione dell’iter sanzionatorio;
– la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo;
– allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimò in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata;
– non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria;
– non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica;
– se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria;
– il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento;
– anche nel caso in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse (così la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2017);
– peraltro, le deduzioni secondo cui il manufatto sarebbe stato realizzato nel 1967, prima della fondamentale legge n. 47 del 1985 e ancora prima della legge n. 10 del 1977, sono rimaste prive di dimostrazione: sul punto, costituisce principio consolidato che l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetti a colui che ha commesso l’abuso e che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi ? i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni ? trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione;
– quanto alle censure, dichiarate inammissibili in primo grado ? incentrate sull’omessa applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, e sull’illegittimità della misura demolitoria in rapporto ai fatti anteriori all’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985 ? è dirimente considerare, ai fini del rigetto che: a) solo in caso di interventi eseguiti in parziale difformità, la sanzione pecuniaria può costituire una deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi (art. 12, comma 2, della legge n. 47 del 1985; art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001), e peraltro la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione; b) stante la natura “reale” delle sanzioni ripristinatorie, per determinare la sfera di applicabilità della disciplina sanzionatoria edilizia occorre aver riguardo non alla data della costruzione abusiva, ma al momento in cui la pubblica amministrazione accerta l’esistenza dell’illecito che ha carattere permanente;
– da ultimo, in ragione del carattere rigidamente vincolato delle sanzioni ripristinatorie edilizie, la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento non può, per ciò solo, determinare l’annullamento dell’ordine di demolizione, quando il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (così come prescritto dall’art. art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990);
– l’appello va dunque respinto;
– le spese del secondo grado di lite non vanno liquidate, in quanto il Comune intimato non si è costituito in giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8362 del 2013, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata. Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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