Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 9 ottobre 2018, n. 5795.

La massima estrapolata:

La delimitazione delle sedi farmaceutiche non richiede, di massima, una specifica motivazione, tranne che in alcuni casi particolari, come ad esempio la modifica delle zone non correlata all’istituzione di nuove sedi, oppure l’istituzione di una sede aggiuntiva con il criterio c.d. demografico.

Sentenza 9 ottobre 2018, n. 5795

Data udienza 20 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3290 del 2017, proposto da
Comune di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Co. Ma., Ma. Ro. Za., domiciliato presso la Segreteria della Sezione Terza del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
contro
Bl. Va. in qualità di titolare della omonima Farmacia, non costituito in giudizio;
nei confronti
Pe. Ro. in qualità di titolare dell’omonima Farmacia e altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata Sezione Prima n. 1002/2016, resa tra le parti, concernente l’approvazione del programma territoriale relativo alla dislocazione delle sedi farmaceutiche del Comune di Potenza ed il trasferimento di una farmacia;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e udito per la parte appellante l’avvocato Gi. Da. su delega di Ma. Ro. Za.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Basilicata, il dott. Va. Bl., titolare dell’omonima farmacia sita nel Comune di Potenza (titolare della zona (omissis)), ha impugnato la deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Potenza n. 119 del 30/12/2014 di “Approvazione della programmazione territoriale relativa alla dislocazione delle sedi farmaceutiche della Città di Potenza”, nella parte in cui ha autorizzato il trasferimento della farmacia del dott. Pe. nella “zona di (omissis) precisamente nelle prime tre unità immobiliari di Via (omissis), zona attualmente sprovvista di sede farmaceutica”.
Il trasferimento della sede farmaceutica, previo ampliamento della relativa circoscrizione, è stato autorizzato in sede di revisione della pianta organica comunale in conseguenza dell’istituzione delle nuove quattro sedi farmaceutiche in applicazione dell’art. 11 della L. n. 27/2012 (disposta con delibera della G.C. n. 98/2012) che aveva modificato i parametri numerici per l’istituzione delle relative sedi.
Per la migliore ricostruzione del fatto, è opportuno ricordare che il dott. Pe., in primo momento, aveva presentato l’istanza di decentramento del proprio esercizio farmaceutico, sito all’interno del centro storico di Potenza (nella zona (omissis)), chiedendo il trasferimento nella zona periferica di (omissis), ma tale istanza era stata rigettata in quanto la zona da lui indicata era stata già individuata quale nuova sede farmaceutica da mettere a concorso, in applicazione della L. 27/12.
Egli aveva quindi formulato la successiva domanda di trasferimento con ampliamento della zona di pertinenza, poi accolta dal Consiglio Comunale di Potenza con la deliberazione impugnata.
2. – Il dott. Bl., titolare della farmacia sita nella zona (omissis) limitrofa, ritenendo la deliberazione comunale lesiva dei propri interessi in considerazione del temuto sviamento di clientela, ne ha chiesto l’annullamento.
Si sono costituiti nel giudizio di primo grado il Comune di Potenza, la ASL di Potenza ed il controinteressato che hanno chiesto il rigetto del ricorso.
3. – Con la sentenza n. 1002/2016 il TAR ha accolto il ricorso.
4. – Avverso tale decisione il Comune di Potenza ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.
L’appello è stato ritualmente notificato, ma nessuna delle parti evocate in giudizio si è costituita.
5. – All’udienza pubblica del 20 settembre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello è fondato e va, dunque, accolto.
Prima di procedere alla disamina delle doglianze proposte dall’appellante è opportuno richiamare, in estrema sintesi, le statuizioni del giudice di primo grado.
Il TAR ha ritenuto che:
– il dott. Bl. disponesse della legittimazione e dell’interesse al ricorso in quanto lo spostamento della sede farmaceutica concorrente avrebbe comportato uno sviamento di clientela;
– il provvedimento impugnato fosse affetto dai vizi di difetto di istruttoria e di motivazione, non essendo stati valutati i presupposti per assentire la domanda di decentramento;
– secondo la giurisprudenza i presupposti per il decentramento delle farmacie, ai sensi dell’art. 5, n. 2, della legge n. 362/91, consistono “nell’insorgenza di nuovi insediamenti abitativi, a seguito dell’incremento della popolazione o della migrazione da una zona all’altra e che l’interesse pubblico perseguito è quello ad una diversa e migliore organizzazione dell’assistenza farmaceutica, a numero immutato di farmacie in rapporto alla popolazione”;
– nel caso di specie l’Amministrazione non avrebbe fatto riferimento nel provvedimento impugnato “ad incrementi o migrazioni di popolazione che abbiano interessato l’ambito territoriale interessato dalla nuova conformazione della zona (omissis)”, né sarebbe stata espressa alcuna valutazione sull’interesse pubblico all’accoglimento dell’istanza in questione;
– la deliberazione consiliare si sarebbe limitata a rilevare che “in detta zona risiedono 3.342 abitanti”, e “che risulta il parametro dei 400 mt. di distanza da una sede all’altra”;
– anche il richiamo alla sentenza dello stesso TAR n. 593 del 2014, menzionata nella relazione istruttoria, da cui si evincerebbe lo spopolamento progressivo del centro storico, l’attuale sottodimensionamento del servizio farmaceutico nelle zone periferiche ed il sovradimensionamento delle farmacie del Centro Storico in rapporto alla popolazione residente, non sarebbe sufficiente mancando una precisa motivazione da parte dell’Amministrazione comunale;
– le ulteriori deduzioni prodotte dalle parti in giudizio relative alla necessità di “decongestionare il centro storico” costituirebbero una motivazione postuma, e dunque inammissibile;
– infine, in relazione alla specifica questione relativa alla qualificazione della domanda presentata dal dott. Pe. ha ritenuto che tale istanza fosse stata valutata dall’Amministrazione come richiesta di decentramento ai sensi dell’art. 5 della L. n. 362/1991 (trasferimento per decentramento) e che, comunque, “risulterebbero carenti le necessarie acquisizioni istruttorie, anche successive alla deliberazione comunale n. 98 del 2012, in ordine all’entità dei mutamenti nella distribuzione della popolazione nell’ambito urbano, ed alla relativa redistribuzione sul territorio”.
7. – Con il primo motivo di appello censura l’appellante il capo di sentenza che ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado rilevando che la nuova perimetrazione non avrebbe comportato l’erosione della zona di competenza del dott. Bl. e che – comunque – tra i due esercizi farmaceutici vi sarebbe una distanza superiore ai 400 metri.
7.1 – La doglianza è infondata.
Correttamente il primo giudice ha rilevato che “il ricorrente ha inteso far valere l’interesse a preservare le condizioni di mercato preesistenti all’adozione della nuova programmazione comunale delle sedi farmaceutiche”; “in capo all’operatore limitrofo sussiste l’interesse a contrastare la diversa localizzazione dell’esercizio farmaceutico e ad ottenere che l’autorizzazione sia rilasciata nel rispetto della normativa che ne disciplina il procedimento (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2010, n. 2753)”.
In via generale, inoltre, sussiste la legittimazione e l’interesse a ricorrere del farmacista titolare di una sede farmaceutica nei confronti dell’atto di revisione della pianta organica comunale.
8. – Con il secondo motivo di appello il Comune di Potenza lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado per aver qualificato erroneamente la domanda del dott. Pe. come istanza di decentramento di cui all’art. 5, comma 2, della L. n. 362/1991: a detta dell’appellante, invece, non si sarebbe trattato di decentramento, e cioè dello spostamento della circoscrizione della farmacia da una determinata zona della città (nella specie dal centro storico) ad una differente zona della stessa città (nella specie in un quartiere di recente costruzione, e dunque periferico), ma semplicemente della modifica della circoscrizione territoriale della farmacia Pe. e del successivo spostamento della localizzazione dell’esercizio farmaceutico all’interno della zona ridefinita.
8.1 – La doglianza è fondata.
In punto di fatto è indubitabile quanto dedotto dall’appellante: non vi è stata una trasmigrazione della circoscrizione farmaceutica afferente alla farmacia Pe. da un quartiere all’altro della città, ma una semplice modifica – con ampliamento verso la periferia – della sua circoscrizione territoriale.
Tale intervento è stato disposto in sede di revisione della pianta organica del Comune per effetto dell’istituzione di quattro nuove sedi farmaceutiche, in applicazione dell’art. 11 della L. 27/2012.
La fattispecie, quindi, non ricade nella disciplina recata dall’art. 5, comma 2, della L. n. 362/1991 che presuppone il “trasferimento della farmacia, nell’ambito del comune o dell’area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione”.
A giudizio del Collegio la fattispecie è più correttamente inquadrabile nell’ambito della semplice modifica delle circoscrizioni farmaceutiche in sede di revisione della pianta organica da parte del Comune, disciplina dal comma 1, dello stesso articolo.
8.2 – Occorre rilevare, comunque, che entrambe le disposizioni disciplinano, sotto diversi aspetti, lo stesso fenomeno: tutte e due, infatti, consentono la modifica delle circoscrizioni farmaceutiche a seguito della variazione nel tempo della distribuzione della popolazione sul territorio comunale al fine di assicurare la capillarità e, dunque, la migliore efficienza del servizio farmaceutico.
I presupposti sui quali si fondano entrambe le disposizioni sono gli stessi, anche se nel caso del comma 1 l’intervento viene disposto direttamente dal Comune in sede di revisione della pianta organica, mentre nella fattispecie di cui al comma 2 lo spostamento della sede farmaceutica interviene a seguito di una specifica domanda del farmacista interessato e riguarda, quindi, la sola farmacia del richiedente il decentramento; inoltre, nel secondo caso, essendovi un totale spostamento della zona di competenza, la norma richiede che la nuova zona di assegnazione sia di “nuovo insediamento abitativo”, elemento non richiesto nella disposizione contenuta nel comma 1.
Ad ogni modo, sebbene sia condivisibile l’assunto dell’appellante diretto a sostenere per ragioni di mero fatto (in quanto non vi è stato spostamento totale della zona farmaceutica) che non si tratterebbe di “decentramento di cui all’art. 5 comma 2 della L. n. 362/91”, nondimeno la diversa qualificazione giuridica non muta i presupposti: in entrambi i casi per poter modificare la circoscrizione farmaceutica (di una o di più farmacie) è necessario che sussista l’interesse pubblico a ridefinire la zona (o più zone) afferenti alla sede farmaceutica (o alle sedi farmaceutiche) in quanto lo spostamento della popolazione ha reso non più funzionale la precedente programmazione territoriale delle farmacie.
L’intervento sulla pianta organica delle farmacie presuppone sempre una “disfunzionalità ” dell’attuale pianificazione tale da necessitare una ridefinizione della collocazione delle sedi farmaceutiche in linea con i dati relativi alla mutata distribuzione degli abitanti sul territorio comunale: tale disfunzionalità deve emergere dall’istruttoria eseguita dal Comune.
8. – La disamina dell’appello deve dunque spostarsi sul punto nodale, quello che ha determinato l’annullamento della deliberazione n. 119 del 2014 del Consiglio Comunale di Potenza, oggetto del terzo motivo di appello.
8.1 – Secondo il TAR tale provvedimento sarebbe stato assunto senza il dovuto approfondimento istruttorio e senza idonea motivazione.
8.2 – Tale statuizione, ad una disamina più approfondita della deliberazione impugnata, non può essere condivisa.
Innanzitutto occorre considerare che la parte della deliberazione che ha assentito la modifica della zona (omissis) ed il conseguente trasferimento della sede dell’esercizio farmaceutico si inserisce all’interno di un programma generale relativo alla dislocazione delle sedi farmaceutiche. Tale determinazione, quindi, si colloca all’interno di un atto di pianificazione generale quale è quello di revisione della pianta organica, funzionale al miglior assetto delle farmacie sul territorio comunale (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, III, 6 febbraio 2015, n. 603; Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. giurisdiz., 17 febbraio 1998, n. 39): secondo la giurisprudenza di questa Sezione l’atto di revisione della pianta organica delle farmacie, in quanto atto programmatorio a contenuto generale, non necessita in via generale di una analitica motivazione calibrata sulle singole situazioni locali (C.d.S., III, 10 aprile 2014, n. 1727; 29 gennaio 2014, n. 454).
E’, infatti, sufficiente l’esternazione dei criteri ispiratori adottati dall’autorità emanante, i quali criteri vanno ricercati negli atti del procedimento complessivamente inteso in base ai quali è possibile verificare se detti criteri siano legittimi, congrui e ragionevoli e se il provvedimento sia coerente con essi (Cons. Stato, sez. III, 10/04/2014, n. 1727)
La giurisprudenza consolidata (da decenni) è nel senso che la delimitazione delle sedi farmaceutiche non richiede, di massima, una specifica motivazione, tranne che in alcuni casi particolari, come ad esempio la modifica delle zone non correlata all’istituzione di nuove sedi, oppure l’istituzione di una sede aggiuntiva con il criterio c.d. demografico. (Cons. Stato, sez. III, n. 1727/2014)
“Anche in questi casi, tuttavia, deve ritenersi che per soddisfare l’obbligo di motivazione, sia sufficiente l’esternazione dei criteri ispiratori adottati. Non si può invero pretendere che l’autorità emanante (in questa materia come in qualunque altra) si dia carico di rispondere in anticipo ad ogni possibile obiezione che a posteriori si voglia escogitare contro le sue scelte; né che spieghi analiticamente perché abbia scartato ciascuna delle innumerevoli altre soluzioni concepibili. A tacer d’altro, si tratterebbe di un’impresa impossibile.
In effetti, l’esternazione dei criteri ispiratori (che può risultare anche dall’insieme degli atti del procedimento) è sufficiente in quanto consente di verificare: primo, se detti criteri siano legittimi, congrui, ragionevoli, etc.; secondo, se il provvedimento sia realmente coerente con essi” (così, testualmente, Cons. Stato, Sez. III, n. 1727/2014).
In ogni caso, il sindacato sulla scelta ampiamente discrezionale operata dall’Amministrazione è sindacabile solo in modo estrinseco, e dunque, per manifesta arbitrarietà, irrazionalità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. V, 8/01/2018, n. 100; Cons. Stato Sez. IV, 13/1/2006, n. 68; T.A.R. Veneto sez. III, n. 101/2016).
8.3 – Pertanto, anche a voler ritenere la scelta operata dal Comune di Potenza come soggetta all’obbligo di motivazione, per superare l’asserito vizio di carenza di istruttoria e di inidoneità della motivazione stigmatizzato dal TAR è sufficiente verificare se dalla disamina della deliberazione impugnata, che rimanda agli atti dell’istruttoria, possano rinvenirsi i criteri ispiratori su cui si fonda.
Ebbene, nonostante il provvedimento impugnato non riporti i dati numerici che hanno costituito elemento di analisi da parte degli uffici incaricati dello svolgimento dell’istruttoria, dalla lettura dell’atto si evince in modo chiaro che la ratio della modifica della zona relativa alla farmacia Pe. (ed il decentramento della farmacia De., oggetto di un separato giudizio pendente dinanzi a questa stessa Sezione) deriva dalla mutata distribuzione della popolazione all’interno del Comune, dallo spopolamento del centro storico a vantaggio delle periferie (situazione che riguarda anche l’ambito territoriale interessato dalla conformazione della nuova zona (omissis), per la quale il Comune ha previsto l’ampliamento verso l’esterno della circoscrizione, in modo da ricomprendervi una zona periferica densa di popolazione).
Ne consegue che l’omesso specifico richiamo all’interno della deliberazione impugnata di tali dati numerici, acquisiti in via istruttoria nell’aprile 2012 (prima della deliberazione impugnata) come chiarito dal Comune di Potenza e depositati nel giudizio di primo grado (cfr. elaborato planimetrico, doc. n. 13) costituiscono la sicura base sulla quale si è fondata la deliberazione comunale.
Tali dati fattuali, emersi in un precedente giudizio dinanzi allo stesso TAR per la Basilicata, conclusosi con la sentenza n. 593/2014, costituivano ormai per il Comune una sorta di “fatto notorio” che dunque non necessitava di essere puntualmente riportato nella deliberazione, essendo ormai noto a tutte le parti in causa quanto fotografato dal giudice amministrativo nella propria precedente sentenza, e che cioè la modificata distribuzione della popolazione sul territorio comunale aveva determinato un’eccessiva concentrazione di esercizi commerciali all’interno del centro storico a scapito delle periferie, e che era necessario provvedere a ripristinare il giusto equilibrio nella distribuzione delle varie sedi farmaceutiche pur dopo l’istituzione delle nuove quattro sedi per effetto della L. n. 27/2012.
A fronte di questi dati di fatto, che emergono nella loro entità numerica nell’atto di appello (cfr. pag. 12-13), la decisione del primo giudice si appalesa eccessivamente formalistica, pretendendo una specifica motivazione su una scelta che emerge comunque dagli atti di causa, la cui ratio è del tutto evidente, la cui ragionevolezza e logicità non risulta neppure scalfita, imponendo all’Amministrazione un inutile e defatigante riesercizio del potere che comporta rischi di ulteriore contenzioso in danno dell’interesse pubblico all’equa e più funzionale distribuzione degli esercizi farmaceutici sul territorio.
9. – L’appello va, dunque, accolto e per l’effetto va riformata la sentenza di primo grado che ha accolto il ricorso di primo grado.
10. – Le spese del doppio grado di giudizio possono invece compensarsi tra le parti in considerazione degli alterni esiti dei giudizi di primo e secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.