Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 8 aprile 2019, n. 2272.

La massima estrapolata:

La composizione dei collegi è oggetto di provvedimenti di amministrazione del processo adottati dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale, soggetti alla duplice pubblicità prevista dall’art. 114 disp. att. cod. proc. civ., e quella consistente nell’indicazione nei singoli ruoli d’udienza. Sulla base di questa premessa consegue come la mancata contestazione “in limine (ossia, al più tardi, in occasione della prima udienza di discussione) dall’interessato”, comporta un’acquiescenza che ne preclude la relativa deduzione “per la prima volta, come motivo di appello”.

Sentenza 8 aprile 2019, n. 2272

Data udienza 28 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4645 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Se. Sa., rappresentato e difeso dagli avvocati Fe. Te. e Da. Gr., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, largo (…);
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri e Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via (…);
nei confronti
Fi. Pa. Gr. e altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 2215/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa;
Vista l’ordinanza collegiale della Sezione del 7 novembre 2018, n. 6298;
Visti i motivi aggiunti successivamente proposti dall’appellante dottor Se. Sa.;
Vista la memoria depositata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa in risposta ai motivi aggiunti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Gr. Da. e Pi. Ga. per l’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presidente di Sezione del Consiglio di Stato dott. Se. Sa. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio in epigrafe, con cui è stato definitivamente respinto il suo ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento della nomina del dott. Fi. Pa. Gr., all’epoca anch’egli presidente di Sezione dell’Istituto, a presidente aggiunto del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 6-bis, comma 2, del decreto-legge 24 dicembre 2003, n. 354 (Disposizioni urgenti per il funzionamento dei tribunali delle acque, nonché interventi per l’amministrazione della giustizia, convertito dalla legge 26 febbraio 2004, n. 45). La nomina impugnata era adottata con decreto del Presidente della Repubblica in data 3 marzo 2016, sulla base della presupposta delibera del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa n. 16 del 12 febbraio 2016, a sua volta assunta su proposta della IV commissione consiliare espressa nel verbale n. 5 del 5 febbraio 2016. Oltre agli atti ora menzionati il dott. Sa. impugnava quale ulteriori provvedimenti presupposti gli atti relativi alla nomina dell’avvocato Al. Pa. a presidente del Consiglio di Stato (decreto del Presidente della Repubblica in data 29 dicembre 2015 ed atti presupposti, tra cui il parere espresso dal Consiglio di presidenza della Giustizia Amministrativa, con delibera n. 177 del 18 dicembre 2015, su proposta della IV commissione consiliare espressa nel verbale n. 41 dell’11 dicembre 2015, e delibera del Consiglio dei ministri adottata nella riunione del 23 dicembre 2015).
2. Con sentenza non definitiva del 24 maggio 2017, n. 6126, confermata da questa Sezione con sentenza dell’11 ottobre 2017, n. 4718, il medesimo Tribunale amministrativo aveva in precedenza respinto o dichiarato inammissibili gran parte dei motivi di impugnazione. Contestualmente il giudice di primo grado aveva disposto l’acquisizione dei fascicoli personali dei due magistrati, in relazione alle censure di difetto di istruttoria e motivazione formulate dal presidente Sa., il cui esame veniva riservato all’esito dell’incombente.
3. All’esito veniva pronunciata la sentenza ora oggetto di appello.
4. Con essa il giudice di primo grado, richiamando stralci della motivazione della pronuncia di questa Sezione, reputava innanzitutto legittimo il parere dell’organo di autogoverno reso ai sensi dell’art. 22 della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali) per la nomina a presidente del Consiglio di Stato, con il quale, su conforme richiesta del Presidente del Consiglio dei ministri (in data 4 dicembre 2015, prot. n. 8188), era stata formata una rosa di cinque presidenti di Sezione, tra i più anziani nel ruolo organico, nell’ambito della quale il dott. Fi. Pa. Gr. (oltre che l’avvocato Pa., in precedenza nominato presidente del Consiglio di Stato) veniva anteposto al ricorrente, benché in possesso di minore anzianità rispetto al ricorrente. Quindi il Tribunale giudicava infondate le censure di carenza di istruttoria e motivazione riferite sia alla graduazione dei cinque indicati dall’organo di autogoverno per la nomina a presidente dell’Istituto, sia alla successiva valutazione dei profili di carriera e attitudinali per la nomina a presidente aggiunto.
5. Prima di pervenire a tali statuizioni di merito il Tribunale aveva peraltro respinto in via preliminare le richieste del presidente Sa. di rinvio della trattazione della controversia o di sospensione del processo, motivate dalla pendenza del ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione dallo stesso ricorrente promosso davanti alle Sezioni unite della Corte di Cassazione contro la citata sentenza di questa Sezione.
Il ricorso è stato poi respinto dalla Suprema Corte, con sentenza del 30 luglio 2018, n. 20168.
Sempre in via preliminare il Tribunale aveva inoltre dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale e pregiudiziali europee nei confronti delle norme di legge nazionale regolatrici del procedimento di nomina del Presidente del Consiglio di Stato.
6. Nel proporre appello contro la sentenza di cui si è ora sintetizzato il contenuto il presidente Sa. ripropone anche le questioni di costituzionalità e di compatibilità con il diritto euro-unitario dichiarate inammissibili dal giudice di primo grado; ulteriori questioni di costituzionalità, anche sotto il profilo della violazione della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e pregiudiziali europee con riguardo alla giurisdizione del giudice ammnistrativo sulle controversie relative alla nomina dei propri organi di vertice e sulla motivazione e il giusto procedimento per tale nomina; ed inoltre censure concernenti la composizione del collegio giudicante di primo grado e di quello che ha pronunciato la sentenza parziale.
7. Si sono costituiti in resistenza all’appello la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa.
8. Con atto di motivi aggiunti il dott. Sa. ha formulato ulteriori censure nei confronti degli atti impugnati, emerse a suo dire dagli atti del “nuovo procedimento di nomina del Presidente del Consiglio di Stato”, nella persona del dott. Fi. Pa. Gr. (nomina di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 25 settembre 2018, impugnata separatamente dal medesimo dott. Sa., con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, iscritto al n. di r.g. 12010/2018).

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello il presidente Sa. deduce la nullità della sentenza di primo grado, perché emessa da un collegio del Tribunale adito (Seconda Sezione) formato senza rispettare il criterio dell’anzianità nel ruolo, stabilito dal Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa. Secondo l’appellante la violazione dedotta sarebbe stata causata dalla presenza nel collegio giudicante del consigliere di Tribunale amministrativo dottor An. An., in luogo del pari grado consigliere più anziano dottor Ro. Pr., pur presente all’udienza di discussione e componente di altri collegi in essa fissati. Attraverso la descritta composizione si assume violato il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge (art. 25, comma 1, Cost.) e quello convenzionale del diritto ad un processo equo (art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali).
2. Inoltre, il presidente Sa. censura la sentenza di primo grado nella parte in cui fa riferimento alla propria sentenza non definitiva resa in questo giudizio (24 maggio 2017, n. 6126, sopra citata), poiché anch’essa inficiata dall’illegittima partecipazione al collegio giudicante di due magistrati del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, dottori Ro. Ca. e Si. Ma., tuttavia a quell’epoca nominati consiglieri di Stato.
3. Il motivo è inammissibile, prima ancora che infondato, sotto entrambi i profili in cui esso si articola.
4. L’inammissibilità discende dal fatto che – come già affermato da questa Sezione nella sentenza 24 ottobre 2018, n. 6047 – la composizione dei collegi è oggetto di provvedimenti di amministrazione del processo adottati dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale, soggetti alla duplice pubblicità prevista dall’art. 114 disp. att. cod. proc. civ., e quella consistente nell’indicazione nei singoli ruoli d’udienza. Sulla base di questa premessa, nel condivisibile precedente ora richiamato si è concluso nel senso che la mancata contestazione “in limine (ossia, al più tardi, in occasione della prima udienza di discussione) dall’interessato”, comporta un’acquiescenza che ne preclude la relativa deduzione “per la prima volta, come motivo di appello”
5. L’infondatezza della prima censura si ricava da plurime norme.
Innanzitutto dal carattere tassativo delle cause di nullità “derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice” ex art. 158 cod. proc. civ., che in base al combinato disposto con l’art. 178, lett. a), cod. proc. pen. – espressivo quest’ultimo di principi di carattere generale applicabili alla funzione giurisdizionale – sono circoscritte alle “condizioni di capacità del giudice” ed al “numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario”. A questo riguardo, come precisato nella presente controversia dalle Sezioni unite della Cassazione nella sopra citata sentenza del 30 luglio 2018, n. 20168, in relazione alla partecipazione dei dottori Ca. e Ma. alla sentenza non definitiva di primo grado, le ipotesi di nullità della sentenza per vizi concernenti la costituzione del giudice ricorre nei casi di “alterazione strutturale qualitativa o quantitativa dell’organo giudicante, per vizio di numero o qualità o legittimazione ovvero per radicale inidoneità dei suoi membri, che ne precluda l’identificazione con l’organo delineato dalla legge”. Non rientra per contro in questa casistica l’eventuale violazione dei criteri di formazione dei collegi giudicanti attraverso la partecipazione di magistrati di cui non è contestata la capacità all’esercizio delle funzioni giurisdizionali, come appunto in relazione al dottor An..
6. La censura in esame è infondata anche perché nessuna disposizione di legge o di carattere amministrativo impone di rispettare il criterio dell’anzianità nel ruolo nella formazione dei collegi giudicanti degli organi della giurisdizione amministrativa.
Come infatti sottolineano la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, l’art. 9 delle disposizioni di attuazione al codice del processo amministrativo (allegato II al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104) demanda all’organo di autogoverno di stabilire i criteri per la composizione dei collegi giudicanti. Nell’esercizio della funzione così attribuita il Consiglio di presidenza ha previsto che i presidenti dei Tribunali amministrativi regionali debbano assicurare “la rotazione e l’equilibrata presenza di tutti i magistrati della sezione” durante l’anno giudiziario e che su base trimestrale debba essere modificata la composizione così stabilita “almeno per un magistrato”, al fine di garantire “la formazione dei collegi nel più elevato numero di combinazioni possibili” (art. 19 della delibera in data 18 gennaio 2013, sulla composizione dei collegi nelle sezioni dei T.a.r.).
7. Le disposizioni di carattere amministrativo qui richiamate, di cui non si deduce la violazione, non fanno dunque alcuna menzione del criterio dell’anzianità nel ruolo.
Peraltro, quand’anche le stesse non fossero state rispettate con la partecipazione del dott. An. al collegio giudicante di primo grado, nondimeno nessuna nullità della sentenza potrebbe ritenersi integrata, né tanto meno di violazione del principio costituzionale del giudice naturale di cui al citato art. 25 della Carta fondamentale.
Sul punto va infatti ancora una volta sottolineato il fatto che tale vizio è limitato alle ipotesi di incapacità del magistrato a svolgere le funzioni giurisdizionali e al mancato rispetto del numero di giudici previsto dalla legge per la composizione del collegio. Restano quindi escluse tutte le altre ipotesi, tra cui quella in cui siano violati i criteri stabiliti dall’organo di autogoverno per la partecipazione dei magistrati ai collegi giudicanti. In relazione a quest’ultima evenienza nel precedente di questa Sezione di cui alla sentenza 24 ottobre 2018, n. 6047, si è precisato che si tratta di una “mera irregolarità interna”, derivante dal non corretto esercizio della funzione presidenziale di “amministrazione del processo”, estranea all’esercizio della giurisdizione, sebbene ad essa inerente.
8. L’ulteriore censura di cui si compone il motivo d’appello in esame, concernente la composizione del collegio giudicante che ha emesso la sentenza non definitiva in data 24 maggio 2017, n. 6126, il cui richiamo da parte di quella qui appellata avrebbe comportato la nullità in via derivata di quest’ultima, è evidentemente inammissibile per una ragione ulteriore rispetto a quella in precedenza espressa.
Essa risiede nel fatto che sulla legittima composizione di questo collegio, tale accertata da questa Sezione con la sentenza dell’11 ottobre 2017, n. 4718 (§ § 14 – 22), si è ormai formato il giudicato, per effetto della dichiarazione di inammissibilità resa dalle Sezioni unite civili della Cassazione sul ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione proposto dal dott. Sa. contro tale pronuncia (con sentenza del 30 luglio 2018, n. 20168).
Ulteriore ragione di inammissibilità è data dal fatto che il richiamo ad una sentenza, sia pure di cui si sia poi accertata la nullità, si sostanzia in una tecnica di redazione della motivazione – peraltro ammessa in via generale per le sentenze del giudice amministrativo: artt. 88, comma 2, lett. d), e 74 cod. proc. amm. – attraverso cui l’organo giudicante esprime in modo autonomo le proprie ragioni. Pertanto, sotto questo profilo non è predicabile un effetto invalidante in via derivata, come invece si deduce nella censura in esame.
9. Con il secondo motivo d’appello il presidente Sa. ripropone le questioni di costituzionalità e pregiudiziali europee relative al procedimento di nomina a presidente del Consiglio di Stato, di cui critica la dichiarazione di inammissibilità emessa al riguardo dal Tribunale amministrativo. In contrario a tale statuizione, incentrata sul rilievo che esorbita dal contenuto tipico della memoria di replica ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm. sollevare tali questioni, il presidente Sa. sottolinea, da un lato, che “le questioni di costituzionalità e pregiudiziali non sono soggette ad alcun termine decadenziale”. Dall’altro lato assume che con la più volte citata sentenza dell’11 ottobre 2017, n. 4718, questa Sezione non si è pronunciata sulle questioni di costituzionalità ed ha quindi ritenuto non applicabile al procedimento nazionale di nomina al vertice della giustizia amministrativa il diritto dell’Unione europea. Il dott. Sa. conclude sul punto che nessuna preclusione si era formata a che il giudice di primo grado valutasse autonomamente tali questioni.
10. Quindi ripropone tali questioni e cioè :
a) l’illegittimità dell’art. 22, comma 1, della sopra richiamata legge n. 186 del 1982 per contrasto con gli artt. 24, 108, comma 2, 103, comma 1, 113 Cost., agli artt. 97, comma 2, 100, commi 1 e 3, 102 e 111 Cost, nonché all’art. 3 Cost. in relazione all’art. 10 della 24 marzo 1958, n. 195, laddove la disposizione di legge ordinamentale richiamata non si interpretasse nel senso che la nomina a presidente del Consiglio di Stato è una di scelta “riservata all’organo di autogoverno della magistratura amministrativa”, e per contro si ritenesse che la stesa è invece rimessa al Governo; le questioni traggono origine dal fatto che nella nomina a presidente del Consiglio di Stato dell’avvocato Pa. non è stato rispettato il criterio dell’anzianità del ruolo, e che attraverso la formazione di una rosa di cinque presidenti di Sezione il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa avrebbe abdicato alla sua funzione istituzionale di tutela dell’indipendenza del Consiglio di Stato rispetto al Governo, cui nel caso di specie è stata rimessa nella sostanza la designazione del vertice dell’Istituto.
b) l’illegittimità costituzionale, in riferimento alle medesime disposizioni poc’anzi richiamate, dell’art. 9, comma 5-bis, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 303 (Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59), nella parte in cui equipara il servizio svolto presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in posizione di fuori ruolo o altra analoga, a quello prestato presso l’amministrazione di appartenenza; disposizione che secondo le difese delle resistenti sarebbe applicabile al presidente Pa. Gr., ai fini del possesso del requisito consistente nell’avere svolto “almeno cinque anni funzioni direttive” presso il Consiglio di Stato per essere nominato presidente dell’Istituto, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 186 del 1982;
c) l’illegittimità costituzionale del medesimo art. 22 della legge n. 186 del 1982 per la nomina a presidente del Consiglio di Stato, per violazione dell’art. 117, comma 1, della Costituzione, in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 41 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, per carenza di motivazione del procedimento amministrativo e della decisione nazionale di nomina a presidente del Consiglio di Stato;
d) la contrarietà delle norme interne sulla giurisdizione del giudice amministrativo per i provvedimenti di nomina in questione al principio del diritto ad un processo equo ai sensi del comma 1 del poc’anzi citato art. 6 della Convenzione europea, a causa della “compromissione dell’indipendenza del giudice, in quanto gli organi giudicanti della causa traggono la loro legittimazione funzionale specifica da un decreto di assegnazione alle sezioni e di formazione dei collegi adottato dagli stessi organi della cui nomina si tratta nel giudizio medesimo”.
11. La doglianza circa la dichiarazione di inammissibilità delle censure per ragioni processuali espressa dal giudice di primo grado può condividersi nel senso che, come osserva l’appellante, salvo il formarsi del giudicato interno, le questioni di illegittimità costituzionale possono essere sollevate in ogni stato e grado del processo e anche d’ufficio, ai sensi degli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 (Norme sui giudizi di legittimità costituzionale e sulle garanzie d’indipendenza della Corte costituzionale) e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale). Pertanto la parte interessata, che in ipotesi avrebbe potuto sollevare le questioni anche all’udienza di discussione del ricorso di primo grado, non può ritenersi decaduta a causa della supposta inammissibilità della memoria di replica in cui le medesime questioni sono invece state formulate.
12. Tuttavia, in relazione alle questioni dedotte va osservato quanto segue:
a) le questioni di costituzionalità concernenti il procedimento di nomina a presidente del Consiglio di Stato ai sensi del più volte citato art. 22 l. n. 186 del 1982 sono irrilevanti nel presente giudizio, riguardante invece la carica di presidente aggiunto del medesimo Istituto; peraltro, per come formulate, nelle questioni sollevate dal dott. Sa. non si deduce un contrasto tra norme di legge di ordinamento della giurisdizione amministrativa con la Costituzione, ma si censura le modalità con cui le prime sono state osservate per la nomina dell’avv. Pa.; si tratta pertanto di censure di violazione di legge nello svolgimento di un’attività amministrativa conoscibili dal giudice amministrativo e come tali non idonee a formare oggetto di questioni di illegittimità costituzionale; pertanto, sotto il duplice profilo di irrilevanza ora enucleato, ai sensi dell’art. 23, comma 2, della citata legge n. 87 del 1953, non vi è luogo ad alcuna rimessione alla Corte costituzionale;
b) sull’equiparazione del servizio effettivamente svolto all’interno della giustizia amministrativa di quello invece svolto presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri in posizione di fuori ruolo o altra analoga, ai sensi dell’art. 9, comma 5-bis, d.lgs. 30 luglio 1999, n. 303, si è formato il giudicato interno, preclusivo della rimessione alla Corte costituzionale, come poc’anzi accennato; ciò per effetto della statuizione espressa della sentenza di questa Sezione dell’11 ottobre 2017, n. 4718 (§ 27), il cui ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione è stato dichiarato inammissibile dalle Sezioni unite della Cassazione con la sentenza del 30 luglio 2018, n. 20168; peraltro, nel successivo punto della medesima sentenza la Sezione ha aggiunto che, “a prescindere dalla computabilità quale esercizio di funzioni direttive” del periodo fuori ruolo presso la Presidenza del Consiglio dei ministri trascorso dal controinteressato, “è dirimente la considerazione secondo cui l’art. 6-bis, comma 2, del d.l. n. 354 del 2003, introdotto dalla legge di conversione n. 45 del 2004, nell’istituire il posto di Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato, non richiede come condizione per l’accesso alla funzione che il magistrato abbia effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive” (§ 28 della sentenza); inoltre, le contestazioni formulate al riguardo si riferiscono ancora una volta al caso di specie, e cioè alla supposta inapplicabilità dell’equiparazione al servizio prestato fuori ruolo dal dott. Pa. Gr., per cui le censure sono di illegittimità rispetto ad atti amministrativi, devoluti alla cognizione del giudice amministrativo, e non già a quella incidentale, su norme di legge o atti ad essa equiparati, della Corte costituzionale;
c) sulle questioni di illegittimità costituzionale dell’art. 22 della legge n. 186 del 1982 per la nomina a presidente del Consiglio di Stato, per violazione dell’art. 117, comma 1, della Costituzione, in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 41 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a causa dell’assenza di motivazione della nomina, va ribadito e fatto rinvio a quanto poc’anzi espresso a proposito delle ulteriori questioni dedotte sub a), e cioè che si tratta di questioni con le quali si prospettano in ogni caso vizi di violazione di legge non rilevanti nel presente giudizio, poiché riferiti alla nomina a presidente del Consiglio di Stato dell’avv. Pa., e non già alla nomina del dott. Pa. Gr. a presidente aggiunto;
d) infine, anche con riguardo alla pretesa violazione del diritto ad un processo equo ai sensi dell’art. 6, comma 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in relazione alla possibile compromissione dell’indipendenza del giudice amministrativo d’appello chiamato a decidere della legittimità della nomina di una carica da cui lo stesso trarrebbe la propria “legittimazione funzionale specifica”, attraverso il “decreto di assegnazione alle sezioni e di formazione dei collegi”, va sottolineato che:
– tali questioni ancora un volta vanno riferite al presidente del Consiglio di Stato, cui l’art. 2 della legge n. 186 del 1982 attribuisce la funzione di comporre le sezioni giurisdizionali e consultive dell’Istituto, e non anche al presidente aggiunto, di cui si discute invece nel presente giudizio, che sul punto è titolare ai sensi dell’art. 6-bis, comma 2, d.l. n. 354 del 2003 di una competenza vicaria rispetto al titolare della carica di vertice;
– la legittimazione all’esercizio delle funzioni giurisdizionali amministrative dei consiglieri di Stato è regolata dalla legge o dagli atti normativi adottati in esecuzione della stessa, ed in particolare consegue: o al superamento del concorso pubblico ai sensi dell’art. 2 del regolamento per l’esecuzione della legge sul Consiglio di Stato (regio decreto 21 aprile 1942, n. 444), o alle altre forme di provvista previste dall’art. 19 della legge n. 186 del 1982, mediante nomina dei magistrati di tribunale amministrativo regionale con qualifica di consigliere o nomina governativa tra le categorie di impiegati pubblici previste dal n. 2 della disposizione da ultimo menzionata;
– alle disposizioni ora richiamate può aggiungersi: l’art. 15 della medesima legge n. 186 del 1982, il quale regola le “Funzioni dei magistrati amministrativi” in base alla qualifica in cui gli stessi sono inquadrati; e l’art. 6 del codice del processo amministrativo, che definisce il ruolo del Consiglio di Stato e le modalità di composizione dei relativi collegi giudicanti.
13. Sotto un distinto profilo va ricordato che:
– il sistema di autogoverno della magistratura amministrativa, facente capo al Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa odierno resistente, assicura a tutti gli appartenenti l’indipendenza sul piano interno, anche rispetto al presidente del Consiglio di Stato (cfr. l’art. 13 l. n. 186 del 1982, in virtù del quale è attribuita all’organo di autogoverno, tra le altre, la competenza “sulle assunzioni, assegnazioni di sedi e di funzioni, trasferimenti, promozioni, conferimento di uffici direttivi e su ogni altro provvedimento riguardante lo stato giuridico dei magistrati”; “sui provvedimenti disciplinari riguardanti i magistrati”; “sul conferimento ai magistrati stessi di incarichi estranei alle loro funzioni”);
– l’assegnazione dei consiglieri di Stato alle Sezioni consultive e giurisdizionali dell’Istituto, di competenza del presidente ai sensi del sopra citato art. 2 l. n. 186 del 1982, non attribuisce pertanto la legittimazione del singolo magistrato amministrativo all’esercizio della funzione giurisdizionale, da cui lo stesso possa trarre qualche vantaggio che ne infici l’imparzialità in sede di giudizio, ma costituisce l’atto interno necessario per l’organizzazione delle funzioni attribuite per legge all’Istituto;
– l’atto è peraltro adottato “all’inizio di ogni anno” e non già in funzione della specifica controversia.
14. Inoltre, la giurisdizione su quest’ultima è a sua volta attribuita a questo Consiglio di Stato, quale giudice d’appello rispetto al Tribunale amministrativo regionale, sulla base di norme di legge di carattere generale: artt. 3, comma 1, del c.d. testo unico sul pubblico impiego (decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), che ha mantenuto in regime di diritto pubblico alcune categorie di dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, tra cui i magistrati amministrativi; e 133, comma 1, lett. i), cod. proc. amm., che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico”.
La mancata “privatizzazione” dei magistrati amministrativi, al pari delle altre categorie del pubblico impiego rimaste in regime di diritto pubblico ai sensi del poc’anzi richiamato art. 3, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, è a sua volta stata decisa dal legislatore nazionale proprio per evitare qualsiasi soggezione del personale di magistratura al Governo che possa pregiudicarne l’imparzialità nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali, quale invece derivante dalla riconduzione delle norme di status giuridico ed economico ad un sistema di contrattazione collettiva su base sindacale, dacché si ricava un ulteriore profilo di indipendenza del giudice amministrativo d’appello, anche sul piano esterno.
15. Alla luce di tutte le considerazioni svolte, la circostanza che il Consiglio di Stato si trovi a giudicare sui provvedimenti di nomina dei propri vertici costituisce una contingenza, in ipotesi resa più evidente dalla limitata consistenza del suo organico del personale di magistratura, ma non può ritenersi contraria al principio convenzionale dell’equo processo richiamato dal dott. Sa. a fondamento delle proprie censure.
16. Nel medesimo motivo d’appello in esame quest’ultimo censura inoltre la sentenza per il mancato accoglimento dell’istanza di sospensione del processo o di rinvio della trattazione, nella pendenza del ricorso alle Sezioni unite della Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione contro la sentenza d’appello di questa Sezione sulla sentenza non definitiva del Tribunale amministrativo resa nella presente controversia.
Ogni questione al riguardo è tuttavia superata dal fatto che le Sezioni unite si sono pronunciate sul ricorso in questione, con la più volte citata sentenza del 30 luglio 2018, n. 20168.
17. Infine, con il terzo ed ultimo motivo d’appello il dott. Sa. ripropone le censure di difetto di motivazione ed istruttoria da cui sarebbe affetta la delibera consiliare di nomina a presidente aggiunto del dott. Pa. Gr., che il Tribunale ha respinto malgrado l’acquisizione dei fascicoli personali dei due presidenti di Sezione, disposta con la più volte ricordata sentenza non definitiva.
L’appellante censura innanzitutto l’assunto del giudice di primo grado secondo cui per la nomina in contestazione l’onere istruttorio dell’organo di autogoverno sarebbe “dequotato”, in presenza di una rosa di candidati di pari livello, e comunque risulterebbe nel caso di specie fondato su “elementi documentali” in grado di sostenere la preferenza attitudinale espressa a favore del controinteressato.
In contrario il dott. Sa. ritiene che a fronte di una platea di aspiranti avrebbe dovuto prevalere a proprio favore la maggiore anzianità di ruolo. Per la medesima ragione nel motivo in esame si contesta che la delibera di nomina sia stata “diffusamente illustrata, con dovizia di argomenti”, come invece ritenuto dal Tribunale.
18. Il motivo è infondato.
19. Al di là delle ragioni espresse nella sentenza appellata a fondamento del rigetto delle censure, rimane incontestato il fatto che:
– per la nomina a presidente aggiunto del Consiglio di Stato l’art. 6-bis, comma 2, del decreto-legge n. 354 del 2003 non enuncia alcun criterio;
– del pari il medesimo criterio non è previsto per la nomina a presidente del Consiglio di Stato dall’art. 22 della legge n. 186 del 1982;
– un riferimento all’anzianità compare invece nel precedente art. 21 per la nomina a presidente di sezione dell’Istituto;
– più precisamente, nel rinviare ai criteri predeterminati dall’organo di autogoverno, quest’ultima richiede che si tenga conto “in ogni caso dell’attitudine all’ufficio direttivo” oltre che “dell’anzianità di servizio”;
– nel caso di specie, tuttavia, con motivazione non censurata dal dott. Sa., il Consiglio di presidenza ha ritenuto che non fosse applicabile il criterio del “merito assoluto secondo l’ordine di anzianità ” previsto per la nomina a presidente di Sezione dallo stesso organo di autogoverno (verbale della seduta del 12 febbraio 2016);
– in assenza di vincoli di carattere normativo o amministrativo il Consiglio di presidenza si è dunque posto nella prospettiva, certamente non irragionevole per una funzione direttiva apicale dell’organo giurisdizionale di vertice della magistratura amministrativa, di una valutazione comparativa tra i due candidati rimasti, ed ha ritenuto maggiormente idoneo alla funzione il profilo personale, professionale e culturale del dott. Pa. Gr.;
– ciò sulla base di una diffusa motivazione, anch’essa non specificamente censurata dal dott. Sa., in cui sono tra l’altro state poste in evidenza tra due personalità “a livello di eccellenza”: le variegate esperienze del controinteressato maturate in ruolo, nelle sezioni giurisdizionali e nelle sezioni consultive del Consiglio di Stato, e fuori ruolo “in moltissimi plessi istituzionali dello Stato”; l’ampio patrimonio culturale e il ricco bagaglio di conoscenze professionali e scientifiche, testimoniati dalla “straordinaria produzione pubblicistica”, di cui all’elenco prodotto ai fini della nomina, e dal “ricchissimo curriculm vitae et studiorum”, parimenti esibito dal controinteressato; ed ancora i “brillanti ed armonici profili umani che lo qualificano”; la rappresentanza dell’Istituto “in varie sedi internazionali”;
– nel giudizio attitudinale così espresso il profilo dell’odierno appellante è stato ritenuto recessivo, a dispetto della maggiore anzianità di ruolo e delle altre doti esibite nel corso della pluriennale esperienza professionale (“ottima capacità giuridica (…) autorevole personalità, vivace intelletto, pensiero articolato, naturale entusiasmo, oltre all’indiscutibile rettitudine”), perché le stesse sono risultate non evidenziate “in quella misura che si ritiene richiesta per ricoprire al massimo livello la posizione di cui trattasi”;
– oltre all’assenza di specifiche censure poc’anzi rilevata, dal giudizio comparativo formulato nei termini ora richiamati non si profilano evidenti irrazionalità tali da trascendere in vizi di legittimità del giudizio discrezionale dell’organo di autogoverno accertabili nella presente sede giurisdizionale.
17. Esaminate tutte le censure contenute nell’appello, si può procedere ad esaminare i motivi aggiunti ex art. 104, comma 3, proposti nel presente grado di giudizio dal dott. Sa..
18. Secondo il dott. Sa. il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, in contraddizione con il proprio precedente operato, in occasione della nuova nomina a presidente del Consiglio di Stato, in favore del medesimo controinteressato dott. Pa. Gr. (d.P.R. 25 settembre 2018) avrebbe ripristinato il criterio dell’anzianità, invece disapplicato in occasione della nomina dell’avv. Pa., con la designazione “unica” del presidente aggiunto allora in carica. Ciò con il dichiarato obiettivo di recuperare la prassi fino ad allora seguito.
Tuttavia si sostiene al riguardo che l’allora presidente aggiunto, dott. Pa. Gr., era stato nominato sulla base della rosa di cinque candidati illegittimamente formata in conformità all’irrituale richiesta della Presidenza del Consiglio dei ministri, per cui la nuova proposta così formulata per il vertice dell’istituto non avrebbe in realtà comportato un recupero della tradizione, ma, all’opposto, un consolidamento della “nuova ed illegittima via, tracciata in occasione della nomina del precedente Presidente del Consiglio di Stato e del Presidente aggiunto, oggetto del presente ricorso”.
Il dott. Sa. aggiunge che malgrado il richiamo al criterio dell’anzianità, sempre osservato in passato, l’organo di autogoverno sarebbe incorso in un ulteriore contraddizione con l’addurre “inopinatamente” a sostegno della nuova designazione del dott. Pa. Gr. considerazioni legate al merito, ed in particolare a “doti di professionalità e di cultura manifestate nell’attività svolta e per le pubblicazioni e per gli studi compiuti”. Secondo l’appellante questo ordine di considerazioni non è tuttavia consentito per la nomina del presidente del Consiglio di Stato, perché in questo modo si “rende comparativa una procedura (…) che non lo è per legge”, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 186 del 1982.
Inoltre, per il dott. Sa. il Consiglio di presidenza sarebbe incorso anche nell’errore di attribuire al dott. Pa. Gr. una maggiore anzianità alla propria sulla base della “posizione preminente rivestita in seno all’ordine di ruolo” da quest’ultimo per effetto della qualifica di presidente aggiunto del Consiglio di Stato. In contrario il dott. Sa. sottolinea che all’istituzione di tale qualifica con il citato art. 6-bis, comma 2, del decreto-legge 24 dicembre 2003, n. 354, non è seguito l'”incremento di una unità nella dotazione organica complessiva” del ruolo del personale di magistratura della giustizia amministrativa, pur previsto dalla citata disposizione di legge.
Il dott. Sa. conclude pertanto nel senso che la sopravvenuta nomina del dott. Pa. Gr. a presidente del Consiglio di Stato avrebbe fatto rivivere i vizi originari della presupposta nomina della stesso dott. Pa. Gr. a presidente aggiunto, per la quale già si sarebbe dovuto seguire l’unico criterio in grado di assicurare l’indipendenza dell’istituto rispetto al Governo, e cioè quello della nomina basato sul criterio dell’anzianità nel ruolo ricavabile dal citato art. 22 della legge n. 186 del 1982.
19. Dalla sintetica esposizione dei motivi aggiunti ora svolta si desume che le pretese censure “ulteriori” rispetto a quelle già svolte nel ricorso di primo grado contro gli atti con esso impugnati – come pure prospettato dalla difesa dell’appellante a fondamento della richiesta di rinvio della trattazione formulata all’udienza del 30 ottobre 2018 (poi accolta, malgrado l’opposizione delle amministrazioni resistenti, con l’ordinanza collegiale della Sezione del 7 novembre 2018, n. 6298, indicata in epigrafe) – sono in realtà “nuove”, ovvero rivolte alla nomina sopravvenuta al vertice dell’Istituto, già impugnata nel separato contenzioso in precedenza menzionato.
20. L’appello deve in conclusione essere respinto mentre i motivi ad esso aggiunti vanno dichiarati inammissibili.
La complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara inammissibili i motivi aggiunti; compensa le spese di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere

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