L’istituto del cd. preavviso di rigetto

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 11 marzo 2019, n. 1613.

La massima estrapolata:

L’istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell’istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell’interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti.

Sentenza 8 marzo 2019, n. 1595

Data udienza 7 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3937 del 2010, proposto da:
Cl. Za., rappresentato e difeso dall’avvocato Ca. Pa. Sa., con domicilio eletto presso lo studio Ca. P. Sa. in Roma, via (…);
contro
Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ra. Iz., Ru. Me., An. Ma. e An. Ma. Pa., con domicilio eletto presso lo studio Ra. Iz. in Roma, (…);
per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 1983/2009, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Sa. Ca. Pa. e Vi. Or., su delega di Iz. Ra.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione quarta, ha respinto il ricorso avanzato da Cl. Za. nei confronti del Comune di Milano per l’annullamento del provvedimento di cui alla comunicazione del 26 giugno 2008, con il quale il Direttore del Settore Commercio – Servizio commercio su aree pubbliche del Comune ha ribadito l’incompetenza dell’amministrazione comunale ad adottare in suo favore il provvedimento di rinnovo della concessione di posteggio nell’area di rispetto esterna allo stadio Me., essendo la gestione dello stesso affidata al Consorzio In. – Mi., giusta convenzione del 1° luglio 2000.
1.1. I fatti di causa sono così ricostruiti in sentenza:
” Il ricorrente, iscritto presso la Provincia di Milano al registro degli esercenti il commercio in forma ambulante, è stato autorizzato dal Comune di Milano, con atto rilasciato il 21 aprile 1993, ad operare per la vendita di panini e rinfreschi con il proprio auto-negozio di mt. 10 x 2,5, presso lo stadio G. Me. al posto n. 4, in occasione degli incontri di calcio della stagione calcistica 1992 – 1993 fino al termine della stagione 1993 – 1994.
Tale autorizzazione è stata rinnovata periodicamente per le successive stagioni calcistiche fino al termine della stagione 1999 – 2000. Con convenzione stipulata in data 1 luglio 2000 in forza di delibera di giunta n. 1713/2000, il Comune ha ceduto, per il periodo dal 1 luglio 2000 al 30 giugno 2030, alle società F.C. In. s.p.a. e Mi. A.C. s.p.a., con facoltà di consorziarsi tra loro, la gestione e l’uso dello stadio G. Me. nonché degli immobili accessori e dell’area esterna di pertinenza individuata in apposita planimetria allegata alla convenzione, con il riconoscimento alle cessionarie, tra l’altro e per quanto in questa sede di interesse, del diritto di esercitare tutte le attività concessorie complementari, ivi compresa la somministrazione e la vendita di alimenti e bevande. In conseguenza di tale cessione il Comune ha dismesso la titolarità, transitata in capo al Consorzio In. – Mi., al rilascio di autorizzazioni alla vendita in forma ambulante nell’area di pertinenza dello stadio. Ciononostante, avendo le società cessionarie acconsentito, con verbale sottoscritto in Prefettura il 17 maggio 2001, alla permanenza in loco fino al 30 giugno 2002 degli ambulanti ivi individuati, il Comune, con delibera n. 21552.050/2001 del 28 giugno 2001, ha autorizzato la permanenza nei posti già occupati, in via temporanea e fino alla predetta data del 30 giugno… (2002)…, dei 64 operatori compresi nell’area gestita dal consorzio tra cui il ricorrente, al quale ne è stata data comunicazione con nota del Settore autorizzazioni commerciali del Comune in data 31 luglio 2001, in cui si precisava che l’autorizzazione non sarebbe più stata rinnovata poiché l’area adiacente lo stadio era stata concessa in uso al consorzio.
La delibera di Giunta comunale con cui è stato approvato l’affidamento della concessione d’uso e di gestione dello stadio al Consorzio In. – Mi., unitamente agli atti di diniego di conversione in concessione decennale delle concessioni annuali dei posteggi nell’area adiacente lo stadio e di rinnovo delle concessioni annuali, è stata impugnata… dall’Associazione provinciale esercenti il commercio ambulante – A.P.E.C.A. e da alcuni ambulanti, tra cui il ricorrente, con il giudizio iscritto al n. 4528/2000 conclusosi con sentenza n. 6171 del 29 ottobre 2007, passata in giudicato, che ha dichiarato in parte inammissibile il ricorso e in parte lo ha respinto.
Nelle more, nel febbraio 2007, con una serie di sopralluoghi finalizzati alla perimetrazione della fascia esterna di rispetto e al posizionamento dei tornelli, tra gli enti interessati e sotto la direzione della Questura di Milano, che ne ha curato gli aspetti tecnici, è stato concordato lo spostamento di tutti gli operatori, secondo la graduatoria stilata, all’esterno della fascia di rispetto. Tale posizionamento è stato contestato dal ricorrente, con una serie di richieste di chiarimenti a firma di legali di sua fiducia, a partire dal marzo 2007: in tali missive si sostiene, tra l’altro, l’illegittimità dello spostamento in quanto il posteggio n. 4, già occupato dallo Za., sarebbe posizionato in area comunque esterna alla fascia di rispetto. Dopo copioso scambio di corrispondenza, il Settore Commercio del Comune di Milano, con nota del 26 giugno 2008, nel riscontrare l’istanza di rinnovo della concessione del posteggio n. 4 inoltrata dal ricorrente in data 11 giugno 2008, gli ha comunicato, tramite il suo legale, di non poter adottare alcun provvedimento autorizzatorio per il posteggio n. 4 ribadendo, come già affermato fin dal 2000, che lo stesso ricade in area trasferita in concessione al Consorzio In. – Mi.. “.
1.2. La sentenza – dato atto che avverso tale ultimo provvedimento il ricorrente aveva proposto due distinti motivi di ricorso, rispettivamente, per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di rinnovo della concessione di posteggio n. 4 inoltrata in data 11 giugno 2008 e per eccesso di potere, per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, per avere il Comune di Milano erroneamente ritenuto che il posto n. 4, posizionato tra la via (omissis) e la via (omissis), ricadesse all’interno della fascia di rispetto dello stadio Me. – ha deciso nel merito come segue, prescindendo dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dal Comune di Milano:
– ha respinto il primo motivo, osservando che la nota impugnata (della quale peraltro ha escluso la portata provvedimentale, reputando trattarsi piuttosto di comunicazione di “non luogo a provvedere”) aveva fatto seguito “ad una serie pluriennale di corrispondenza e di atti giudiziari, in forza dei quali il ricorrente era pienamente edotto delle ragioni di fatto e di diritto ostative all’accoglimento della sua domanda di rinnovo dell’autorizzazione per il posteggio n. 4 […]”; ha aggiunto che, trattandosi di atto vincolato, soccorreva comunque la disposizione dell’art. 21 octies, co. 2, della legge n. 241 del 1990;
– ha respinto il secondo motivo, affermando che, stanti le caratteristiche del commercio con auto-negozio (per sua natura precario e mobile), non è dirimente che il ricorrente si fosse avvalso di una planimetria da cui risultava che il posteggio era al di fuori dell’area di rispetto di pochi metri, rilevando che il dato era smentito dalla cartografia in atti e soprattutto che il posteggio n. 4 rientrava nell’elenco dei posteggi posizionati all’interno dell’area ceduta in gestione ed in uso al consorzio In.-Mi. “tanto da aver visto lo Za. protagonista di un’azione giudiziaria, risoltasi sfavorevolmente, finalizzata alla declaratoria di illegittimità di tale cessione”; ha aggiunto che mai prima del 2007 il ricorrente aveva sostenuto che il posteggio fosse esterno all’area ceduta, avendo anzi assunto la qualità di legittimato ad agire nel giudizio di annullamento degli atti relativi a tale cessione (iscritto al n. 4528/2000, conclusosi con sentenza passata in giudicato, anche quanto alla sua legittimazione ad agire) e che, non essendo lo Za. titolare di concessione per l’occupazione di suolo pubblico, ma soltanto di autorizzazione al commercio, all’epoca rinnovata di anno in anno, non avrebbe avuto comunque alcuna aspettativa al rinnovo tutelata dall’ordinamento, essendo attribuito alla discrezionalità dell’amministrazione di rilasciare o negare l’autorizzazione per l’anno successivo (ed anche di posizionare i posteggi per commercio ambulante con diversa localizzazione, mediante provvedimento insuscettibile di sindacato giurisdizionale).
1.3. Ne è seguito il rigetto della domanda di annullamento e della domanda di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.
Le spese di lite sono state compensate per giusti motivi.
2. Avverso la sentenza Cl. Za. ha proposto appello con tre motivi.
2.1. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio con comparsa di costituzione di mera forma depositata in data 11 agosto 2010.
2.2. L’appellante – che frattanto aveva depositato in giudizio comparsa di costituzione di nuovo difensore in data 5 agosto 2011 – ha depositato in data 13 novembre 2018 memoria difensiva, con la quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità della costituzione del Comune di Milano nel giudizio di appello per vari vizi attinenti al conferimento della procura speciale in data 3 maggio 2010.
Il Comune di Milano ha depositato in data 29 novembre 2018 una relazione del dirigente dell’Area attività produttive ed in data 10 dicembre 2018 memoria di resistenza, con procura speciale del 29 novembre 2018.
2.3. Ambedue le parti hanno poi depositato memorie di replica in vista della pubblica udienza del 10 gennaio 2019.
2.4. A tale udienza la causa è stata posta in decisione.
3. Preliminarmente va detto dell’eccezione di inammissibilità della costituzione nel giudizio di appello del Comune di Milano, sollevata dalla difesa dell’appellante, sia con la prima memoria ex art. 73 cod. proc. amm., che con la memoria di replica depositata il 12 gennaio 2019, per le seguenti ragioni:
– conferimento del mandato (in data 3 maggio 2010) in epoca antecedente alla delibera della Giunta comunale (in data 21 maggio 2010) che ha autorizzato il Comune di Milano a costituirsi in appello;
– genericità del mandato conferito dal Sindaco di Milano (in data 3 maggio 2010), in quanto non è specificata la causa per la quale è conferito l’incarico, la procura sarebbe mancante dell’indicazione degli avvocati incaricati e manca anche l’indicazione di chi fra i vari legali, “indicati solo nell’epigrafe dell’atto di costituzione e non nel mandato”, ha autenticato la firma del Sindaco pro-tempore;
– tardività ed inammissibilità della produzione della procura speciale datata 29 novembre 2018 e depositata dal Comune con la memoria del 10 dicembre 2018; comunque, inidoneità di tale costituzione previo rilascio di nuova procura speciale a sanare l’asserito vizio della procura speciale del 3 maggio 2010.
L’eccezione è infondata sotto tutti i profili.
3.1. Incontestate le date del rilascio del primo (3 maggio 2010) e del secondo mandato (29 novembre 2018) da parte dei Sindaci pro tempore del Comune di Milano e della deliberazione di autorizzazione a stare in giudizio della Giunta comunale (21 maggio 2010), in merito ai rapporti tra quest’ultima e la procura speciale, si osserva quanto appresso.
3.1.1. La norma di riferimento è l’art. 182, co. 2, cod. proc. civ., da ritenersi applicabile al processo amministrativo, attualmente in forza del richiamo di cui all’art. 39 cod. proc. amm., essendo da condividere l’indirizzo giurisprudenziale più recente che considera la disposizione compatibile col processo amministrativo (cfr., tra le altre, Cons. Stato, IV, 10 marzo 2014 n. 1119; id., V, 5 aprile 2016, n. 1331; id., III, 2 maggio 2018, n. 2606).
Peraltro, nel caso di specie, non rileva nemmeno la sostituzione del secondo comma dell’art. 182 cod. proc. civ. attuata con l’art. 46, comma 2, della legge 18 giugno 2009, n. 69, essendo sufficiente fare riferimento al testo originario del codice di rito civile.
L’art. 182, co. 2, cod. proc. civ. ha sempre consentito la concessione di un termine non solo per sanare il difetto di rappresentanza o di assistenza, ma anche “per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, salvo che si sia avverata una decadenza”.
La regola è esattamente contraria a quella infondatamente invocata dalla difesa dell’appellante: l’autorizzazione a stare in giudizio da parte della giunta comunale, necessaria per la regolare costituzione dell’ente locale, in persona del sindaco legale rappresentante pro-tempore (qualora ciò sia espressamente previsto dallo statuto comunale: cfr. Cass. SS.UU. 16 giugno 2005 n. 12868), ben può essere deliberata anche successivamente all’introduzione del giudizio.
3.1.2. A maggior ragione è valida la procura speciale rilasciata dal sindaco, legale rappresentante pro tempore, quando, come accaduto nel caso di specie, l’autorizzazione della giunta comunale sia stata deliberata dopo il conferimento del mandato, ma ben prima della costituzione in giudizio, che si è avuta col deposito (dell’atto di costituzione, recante in calce il mandato speciale, nonché della delibera di autorizzazione) in data 11 agosto 2010.
3.1.3. Detta regola processuale, che va collegata con le previsioni dell’art. 75 cod. proc. civ. e del Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali (d.lgs. n. 267 del 2000), nonché con l’art. 43, co. 3, lett. d) dello Statuto del Comune di Milano (che riserva alla Giunta l’autorizzazione alla lite o alla resistenza in giudizio), è perfettamente compatibile col processo amministrativo anche nella disciplina vigente prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104(sopravvenuto nella pendenza del presente giudizio), in forza della estensione per via giurisprudenziale al processo amministrativo, in caso di sue lacune, delle norme del codice di procedura civile espressione di principi generali.
Va perciò affermato che, nella vigenza delle norme processuali applicabili prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010 (così come dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo di cui a tale d.lgs.), non è affetta da vizi la costituzione dell’ente locale nel giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato, in forza di procura speciale rilasciata dal sindaco legale rappresentante pro tempore, qualora la deliberazione di autorizzazione a stare in giudizio, richiesta dal vigente statuto dell’ente locale, sia stata adottata dalla giunta comunale in data successiva a quella del mandato alle liti, a maggiore ragione se precedente la data della costituzione in giudizio mediante deposito del relativo atto e della procura speciale.
3.1.4. Giova aggiungere che, nel caso di specie, trattandosi di delibera di resistenza dell’ente locale in un giudizio instaurato dalla parte privata, nel vigore delle norme della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, non si porrebbe comunque questione alcuna in merito all’operatività di decadenze a carico del Comune di Milano.
3.1.5. Tenuto conto delle obiezioni dell’appellante, è opportuno sottolineare che la delibera della Giunta comunale del 21 maggio 2010 – in quanto contenente approvazione della proposta (dell’11 maggio 2010) che precisava che “il patrocinio municipale è svolto da avvocati della Civica Avvocatura e dall’Avvocato Ra. Iz. corrispondente in Roma del Comune di Milano”- è perfettamente idonea sia all’autorizzazione alla resistenza in giudizio, che all’individuazione dei legali autorizzati, non potendo sorgere alcun dubbio sulla riferibilità dell’autorizzazione indifferentemente a tutti i componenti dell’Avvocatura civica, tra cui, come si dirà, vi sono i legali ai quali è stata conferita la procura speciale.
3.2. In merito, poi, alla procura speciale rilasciata il 3 maggio 2010, le censure dell’appellante sono smentite, in primo luogo, in punto di fatto, atteso che sia l’atto di costituzione che il mandato recano l’indicazione dei quattro legali incaricati, componenti dell’Avvocatura comunale, avv.ti Ma. Ri. Su., An. Fr., Ru. Me. e Ir. Ma., e del quinto legale incaricato, anche come domiciliatario, avv.to Ra. Iz. del foro di Roma, sicché l’incarico è specifico e nominativo.
Il mandato inoltre è firmato da uno dei legali incaricati, l’avv. Ru. Me., che ha autenticato la firma del Sindaco, rappresentante dell’Ente al tempo della costituzione (2010), Le. Br. Ar. Mo., non potendo certo rilevare l’illeggibilità della sottoscrizione, in mancanza di diversi elementi atti ad inficiare la validità dell’autenticazione, che non sono stati nemmeno prospettati dalla difesa dell’appellante.
Giova peraltro ribadire che “la mancanza del nome (esatto) dell’avvocato difensore nella procura stessa non ne determina la nullità allorché, avuto riguardo agli altri riferimenti nella stessa contenuti, non può sorgere alcun ragionevole dubbio sulla individuazione del difensore e sulla legittimazione del medesimo alle attività processuali da lui compiute” (Con. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2216); ne consegue che la procura speciale non può essere inficiata per la mancata specificazione di quello che, tra i vari legali incaricati, abbia autenticato la sottoscrizione del soggetto che ha rilasciato il mandato alle liti.
3.2.1. Quanto alle ulteriori deduzioni dell’appellante in merito agli asseriti vizi della procura speciale del 3 maggio 2010, è sufficiente osservare che il mandato è apposto in calce all’atto di costituzione in appello e richiamare i precedenti giurisprudenziali secondo cui:
– ai fini della validità della procura speciale, non occorre che la procura menzioni il contenuto del ricorso da proporre, né specificamente la causa cui è riferita (cfr. Cass., sez.VI-III, ord. 22 gennaio 2015, n. 1205);
– essa è valida purché sia conferita in epoca anteriore alla notificazione del ricorso (nel quale deve essere fatta menzione della procura speciale ai sensi dell’art. 40, co.1, lett. g, cod. proc. amm.), essendo, per definizione, speciale ogniqualvolta sia apposta in calce o a margine del ricorso cui è riferita, formando materialmente corpo con quest’ultimo (cfr. Cass., 17 marzo 2017, n. 7014 e Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 6168, nonché, sia pure in riferimento alla procura rilasciata con foglio spillato, già Cons. Stato, IV, 13 gennaio 2010, n. 69).
3.2.2. Va inoltre evidenziato che nel caso di procura speciale riferita (non all’azione ma) alla resistenza in giudizio è sufficiente che sia stata depositata contestualmente all’atto di costituzione in giudizio della parte resistente, ai sensi dell’art. 46 cod. proc. amm.
La procura speciale del 3 maggio 2010 è precedente la costituzione in giudizio del Comune di Milano che reca in calce la stessa data ed è stata depositata nella data dell’11 agosto 2010 unitamente all’atto di costituzione ed all’autorizzazione a stare in giudizio, sicché la resistenza in sede di appello è regolare sin dall’epoca.
3.3. Parimenti infondata, oltreché che generica, è l’eccezione, formulata nella memoria di replica dell’appellante, di “tardività ed inammissibilità ” della procura speciale datata 29 novembre 2018, depositata dal Comune di Milano unitamente alla memoria difensiva del 10 dicembre 2018.
Per disattendere l’eccezione sarebbe sufficiente ribadire che la nomina di un nuovo difensore in sostituzione di un altro in corso di causa può essere fatta anche con atto diverso da quelli indicati nell’art. 83, co. 3, cod. proc. civ. (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2015, n. 4147).
Per di più, nel caso di specie, si tratta della mera conferma, da parte del Sindaco pro tempore, del mandato già conferito ai membri dell’Avvocatura comunale; tra questi vi erano all’epoca del primo mandato, e vi sono tuttora, gli avvocati Ru. Me. e Ra. Iz., costituiti, con gli avvocati An. Ma. e An. Ma. Pa. (entrambi componenti dell’Avvocatura comunale), con la memoria di resistenza del 10 dicembre 2018 (redatta in formato informatico, con sottoscrizione digitale e depositata telematicamente in pari data unitamente alla copia informatica della procura speciale).
L’aggiunta dei detti due difensori, oltre che conforme al disposto dell’art. 83, co.3, cod. proc. civ. (anche quanto alla congiunzione con strumenti informatici della procura speciale all’atto cui è riferita), è da considerarsi autorizzata in forza della delibera di autorizzazione di cui sopra, che comprendeva tutti i componenti dell’avvocatura civica.
3.3.1. Del tutto inconsistenti sono le argomentazioni della difesa dell’appellante basate sui precedenti giurisprudenziali riguardanti l’inammissibilità della procura generale alle liti, in quanto, all’evidenza, il Comune di Milano è costituito in forza di due successive procure speciali, entrambe valide come tali.
3.4. L’eccezione di inammissibilità della costituzione in giudizio del Comune di Milano va perciò respinta.
4. Va respinta anche l’eccezione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, che la difesa del Comune di Milano ha sollevato in riferimento alla circostanza che il ricorrente attualmente opera nell’area interna oggetto della convenzione tra il Comune di Milano e le società calcistiche Mi. e In., in cui le attività commerciali presenti sono assoggettate alla disciplina prevista per quelle svolte su area privata.
4.1. Lo stesso fatto – riconosciuto dal Comune – che l’appellante occupi oggi un nuovo posto, diverso da quello oggetto del presente giudizio, concordato con il Consorzio Mi.-In., cui l’operatore paga il canone, dimostra che l’interesse giuridicamente rilevante all’accoglimento dell’appello non è venuto meno. Infatti, il gravame si fonda, così come il ricorso in primo grado, sulla pretesa del ricorrente di (tornare ad) occupare il posteggio (all’epoca contraddistinto con il n. 4), situato all’incrocio tra la via dei (omissis) e la via dei (omissis).
L’appello è quindi ammissibile e procedibile.
5. Col primo motivo di gravame è riproposta la doglianza concernente la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, per la mancata comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza dell’11 giugno 2008.
In primo luogo, viene censurata la motivazione della sentenza secondo cui le ragioni ostative sarebbero state ben note all’istante, che avrebbe avuto modo di interloquire prospettando la propria tesi.
L’appellante contesta tale argomentazione deducendo che detta istanza sarebbe stata fondata su fatti nuovi o comunque su valutazioni che erano state pretermesse in precedenza dall’Amministrazione, ovvero “l’attento esame delle planimetrie in atti, vuoi quelle stesse fornite dal Comune vuoi quelle allegate alla Convenzione per la concessione d’uso o di gestione dello stadio Me. e dell’area di pertinenza” (secondo quanto si legge nell’atto di appello).
5.1. Il motivo è infondato.
Per come emerge dalla ricostruzione in punto di fatto sopra esposta, che trova riscontro nella documentazione in atti, le ragioni ostative al rinnovo dell’autorizzazione:
– sono state rese note all’istante con apposita comunicazione scritta ricevuta dallo Za. in data 8 agosto 2001, nonché con le autorizzazioni provvisorie successive (di cui ha beneficiato anche il ricorrente) concordate fra il Comune di Milano ed il Consorzio Mi./In.;
– a seguito dell’adozione del D.M. 6 giugno 2005 (misure per la messa in sicurezza degli stadi a salvaguardia dell’ordine pubblico e della sicurezza) sono state poste a fondamento dei sopralluoghi compiuti per il riposizionamento degli operatori (con la partecipazione dei soggetti istituzionali interessati, tra cui la Prefettura e la Questura di Milano) nel febbraio 2007 e dello spostamento di tutti gli operatori secondo la graduatoria stilata all’esito di tali sopralluoghi (nella quale era inserito il ricorrente);
– sono state oggetto, unitamente al nuovo posizionamento, di una serie di richieste di chiarimenti e di contestazioni avanzate dal ricorrente, per il tramite di propri legali, a far data dal marzo 2007, con le quali si è sostenuta l’illegittimità dello spostamento perché il posteggio n. 4 si sarebbe trovato all’esterno della fascia di rispetto di cui alla convenzione;
– sono state comunicate ancora una volta dal Comune di Milano al legale dello Za. con la nota del 16 maggio 2007, rinnovata il 26 ottobre 2007, seguita dalla nota del 10 aprile 2008.
Con la comunicazione del 26 giugno 2008, qui impugnata, si è quindi soltanto ribadita la posizione dell’Amministrazione, in contrapposizione alle dette ragioni del ricorrente. Giova evidenziare che il competente Ufficio comunale, quando ha inviato tale ultima comunicazione, era già nella disponibilità delle planimetrie che, secondo l’appellante, costituirebbero “fatti sopravvenuti” alla pregressa interlocuzione.
E’ evidente che le planimetrie in possesso del Comune, comprese quelle allegate alla convenzione con il Consorzio, sono i presupposti documentali sui quali non solo è fondata la comunicazione di diniego, ma sui quali è stata basata la precedente attività amministrativa, ivi compresa quella compiuta sotto la regia della Questura di Milano nel corso dell’anno 2007, dovendosi escludere in particolare che si tratti di emergenze istruttorie sopravvenute all’interlocuzione intrattenuta con l’istante.
Pertanto, quest’ultimo altro non ha fatto, con l’istanza e gli allegati dell’11 giugno 2008, che contestare, così come sta contestando per via giudiziale, le ragioni dell’Amministrazione, ma non ha prospettato (né perciò avrebbe potuto prospettare con ulteriori memorie o documenti da prodursi ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990) ragioni fattuali e giuridiche ulteriori a quelle già esposte, o comunque idonee a far assumere ai competenti uffici comunali una diversa determinazione.
5.2. In proposito va tenuto presente che, come affermato in giurisprudenza, l’istituto del cd. “preavviso di rigetto”, di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell’istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell’interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr. Cons. Stato, VI, 6 agosto 2013, n. 4111; id., III 27 giugno 2013, n. 3525; id. III, 1 agosto 2014, n. 4127).
La conseguenza applicativa di tale principio è quella fatta propria dalla sentenza appellata, secondo cui la formale comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza non è necessaria quando tali motivi siano noti all’istante e questi sia stato già posto in grado di interloquire in merito ai medesimi. Siffatta conclusione è vieppiù valida quando, come accaduto nel caso di specie, l’istante abbia prospettato le proprie ragioni contestando, con successive e ripetute interlocuzioni, quegli stessi presupposti fattuali e giuridici per i quali, alla fine, l’amministrazione si è determinata al diniego.
5.2. Acclarata così l’insussistenza dell’obbligo procedimentale del Comune di Milano, resta superata l’ulteriore ragione di rigetto del motivo di ricorso che la sentenza gravata ha basato sull’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990.
Il primo motivo va respinto.
6. Con il secondo viene riproposta la doglianza secondo cui il posteggio n. 4, già occupato dal ricorrente, è estraneo all’area affidata in concessione al Consorzio In.-Mi. (essendo posto ad una distanza di m. 15,82 dal perimetro dell’area in concessione), come da planimetria in atti e dalle “varie concessioni… rilasciate di anno in anno al ricorrente”, nonché come dimostrato dalle cartografie, rilasciate dal Direttore del Consorzio Sa. Si. 20., prodotte col ricorso in appello.
6.1. Col terzo motivo si censurano le affermazioni della sentenza secondo cui è “pacifico” che il posteggio n. 4 rientri nell’elenco dei posteggi posizionati all’interno dell’area ceduta in gestione ed in uso al consorzio, per come desunto dal primo giudice dalla partecipazione del ricorrente al giudizio iscritto al TAR Lombardia col n. 4582/2000.
L’appellante osserva che la sua legittimazione in tale giudizio – concluso con la sentenza n. 6171/07 del 29 ottobre 2007, passata in giudicato – si basava sul fatto che, nel presupposto dell’inclusione di tale posteggio tra quelli destinati allo spostamento, gli era stato all’epoca negato il “rinnovo del permesso” ed aggiunge che, invece, il presente giudizio ha ad oggetto il diniego del “rinnovo del permesso” per l’anno 2007 e periodi seguenti, in merito al quale la comunicazione impugnata sarebbe viziata per erroneità del presupposto e travisamento del fatto, come indicato nella relativa motivazione (mancanza di competenza del Comune di Milano per essere l’area in questione sottratta alla sua disponibilità ).
7. I motivi che – per evidenti ragioni di connessione, vanno trattati congiuntamente – sono infondati.
7.1. Come detto in sentenza, il riconoscimento della legittimazione ad agire dello Za., in proprio, nel giudizio concluso con la sentenza del TAR Lombardia n. 6171/07 in data 29 ottobre 2007 – che ha respinto il ricorso proposto dagli ambulanti per l’annullamento della deliberazione della Giunta Comunale n. 1713/00 di affidamento della concessione d’uso e di gestione della stadio G. Me. e dei relativi servizi in modo solidale alla F.C. In. Milano ed alla S.p.A. Mi. A.C. fino al 30 giugno 2030, nonché per l’ottenimento di concessioni decennali di posteggi per il commercio ambulante sull’area adiacente allo stadio in occasione di competizioni sportive – ha sancito, con la forza del giudicato, la sottrazione della disponibilità in capo al Comune di Milano dell’area nella quale si trovava collocato il posteggio n. 4, oggetto delle autorizzazioni temporanee all’esercizio del commercio di cui fino al 2000 era stato titolare l’odierno ricorrente.
7.2. Portata dirimente a definitiva conferma della legittimità del diniego di tale autorizzazione, oggetto di impugnazione, assumono i dati di fatto e di diritto esposti nella memoria difensiva del Comune di Milano depositata il 10 dicembre 2018, e precisamente:
– il ricorrente non era e non è titolare di posteggio; in particolare, va smentito l’assunto dell’appellante secondo cui egli sarebbe stato titolare di concessione per occupazione di suolo pubblico; i provvedimenti prodotti, anche in allegato all’atto di appello, pur se intestati come “rinnovo concessione”, hanno il contenuto dell’autorizzazione temporanea al commercio su area pubblica; tali provvedimenti venivano rinnovati di anno in anno;
– a seguito della stipulazione della convenzione del 1° luglio 2000 il posizionamento degli ambulanti, nell’area oggetto della concessione al Consorzio In.-Mi., ma anche nell’area adiacente secondo le direttive della Questura di Milano (in ottemperanza alle disposizioni sull’ordine pubblico sopra richiamate), è concordata tra il Comune e lo stesso Consorzio, come comprovato dalla nota dell’8 agosto 2008, prodotta in atti; in particolare, la situazione dei luoghi è tale che, a prescindere o meno dall’inclusione della c.d. fascia di rispetto nell’area fatta oggetto di concessione al Consorzio, la stessa, poiché deve essere lasciata libera per ragioni di sicurezza, è sottratta alla diretta disponibilità del Comune;
– nessun posteggio nell’area indicata può essere autorizzato su iniziativa del solo Comune di Milano; né può rilevare in senso contrario che l’area (in particolare quella compresa tra la via dei (omissis) e la via dei (omissis)) in occasione degli eventi sportivi presso lo stadio G. Me. di Sa. Si. sia, in via di fatto, occupata, atteso che, come riconosciuto dallo stesso appellante, si tratta di ambulanti “abusivi” e/o di parcheggio di autovetture ed altri veicoli di proprietà privata, la cui presenza sul luogo non smentisce il provvedimento qui impugnato.
In sintesi, detto spazio del territorio comunale, proprio a seguito della convenzione stipulata con il Consorzio, è stato sottratto alla libera disponibilità del Comune di Milano, in quanto adiacente l’area oggetto della concessione (dello stadio Me. di Sa. Si.) cui la convenzione afferisce, restando perciò irrilevante che, in base alle planimetrie, esso ricada (oppure no) immediatamente all’interno dell’area concessa.
8. L’appello va quindi respinto.
8.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente giudizio d’appello, che liquida nell’importo complessivo di Euro 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore

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