Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi

12

Corte di Cassazione, civile, Sentenza|15 luglio 2021| n. 20251.

Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi.

L’operazione posta in essere dall’intermediario in una situazione di conflitto d’interesse del quale egli non abbia preventivamente informato l’investitore e rispetto al compimento della quale, sia pure nella forma del consenso tacito, egli non sia stato autorizzato, qualora si riveli pregiudizievole, è fonte di responsabilità dell’intermediario, dato che solo l’adesione ad essa dell’investitore recide il nesso di causalità altrimenti sussistente tra la violazione dello specifico obbligo informativo a cui è tenuto l’intermediario nel dar corso ad un’operazione in conflitto di interessi e il danno che ne patisce l’investitore.

Sentenza|15 luglio 2021| n. 20251. Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi

Data udienza 9 aprile 2021

Integrale

Tag/parola chiave: Intermediazione finanziaria – Conflitto di interessi – Obblighi informativi – Astensione – Dovere – Risarcimento del danno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCOTTI Umberto L.G.C. – Presidente

Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere

Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere

Dott. RUSSO Rita – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 15866/2016 proposto da:
(OMISSIS) S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giuste procure in calce al ricorso;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 606/2016 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 14/04/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9/04/2020 dal Cons. Dott. Marco Marulli;
lette le conclusioni scritte ai sensi del Decreto Legge n. 137 del 2020, articolo 23, comma 8 bis, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 176 del 2020, del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI Carmelo, che chiede che la Corte di Cassazione rigetti il ricorso in epigrafe; con le conseguenze di legge.

Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS) s.p.a. impugnano la sentenza in esergo con la quale la Corte d’Appello di Torino, respingendone il gravame, ha confermato la decisione di prima istanza che su ricorso di (OMISSIS) aveva condannato entrambe in solido a ristorare il medesimo del danno patito in conseguenza dell’acquisto mediante la sottoscrizione di proposta contrattuale in data 9.6.2008, per il tramite della banca, di una polizza Unit Linked emessa dalla compagnia, operazione conclusa da costoro in conflitto di interessi ed in violazione degli obblighi informativi previsti dal TUF e dalla normativa di secondo livello.
Nel motivare il rigetto il giudice distrettuale, disattesa previamente l’eccepita inammissibilita’ dell’appello per conflitto di interesse dei difensori, ha ribadito i convincimenti gia’ esternati dal giudice di prime cure. Sicche’, sussistendo nella specie un’incontestata situazione di conflitto d’interessi, era dovere dell’intermediario, alla stregua degli obblighi informativi gravanti sul medesimo a mente dell’articolo 21, comma 1 bis TUF e dell’articolo 23, comma 3, Regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob del 29.10.2007 nei testi vigenti all’epoca, astenersi dal dare corso all’operazione ove non avesse informato di cio’ il cliente (“l’intermediario ha… l’obbligo di informare il cliente del conflitto; se non lo fa, si deve astenere, obbligo che discende dall’interpretazione del dato testuale che richiede la necessaria informazione ai fini della decisione informata”); e, poiche’ nella specie detta segnalazione era intervenuta dopo la conclusione del contratto (“e’ documentata la tardivita’ di tale segnalazione – 24.6.2008 – perche’ intervenuta quando il contratto di polizza ormai perfezionatosi era in esecuzione – proposta del 9.6.2008, pagamento del premio in data 16.6.2008 ed accettazione da parte di CSLP in data 24.6.2008 -“), cio’ rendeva corretta la condanna di entrambe le convenute (“corretta e’ poi la statuizione del giudice di prime cura circa la titolarita’ di CSI e CSLP in relazione alla domanda risarcitoria derivante da violazione degli obblighi informativi, comprensivo di quello relativo al conflitto di interessi, in virtu’ del precetto contenuto nell’articolo 25 bis TUF che testualmente al comma 1, recita “gli articoli 21 e 23, si applicano alla sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari emessi da banche e imprese di assicurazione””), al risarcimento decretato in primo grado, sussistendo altresi’ il nesso causale (“la S.C. ha stabilito che nella fattispecie del conflitto di interessi deve considerarsi irrilevante l’indagine sul nesso causale tra condotta e inadempimento”), nella misura ivi riconosciuta pari alla differenza tra il capitale investito e quello riscosso (“il risarcimento del danno non deve essere limitato al c.d. “interesse negativo”,… ma si deve estendere alla totalita’ dei danni, valutati nel loro complesso, che risultino collegati da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto: rilevano in sostanza sia il danno emergente che il lucro cessante”).
Per la cassazione di detta sentenza le soccombenti si valgono cumulativamente di quattro motivi di ricorso, a cui la compagnia ne aggiunge un quinto, motivi a cui replica con il controricorso il (OMISSIS).
Chiamata in trattazione alla camera di consiglio del 10.7.2020 con ordinanza interlocutoria 22608/2020, all’esito della discussione in quella sede, la causa era rimessa all’odierna trattazione in pubblica udienza.

 

Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi

 

RAGIONI DELLA DECISIONE

2. Il ricorso – alla cui cognizione, salvo quanto si avra’ occasione di dire riguardo al quinto motivo di ricorso, non osta la pregiudiziale opposta dal controricorrente in punto di conflitto di interessi tra le parti ricorrenti, che renderebbe nullo il rilascio della procura all’unico difensore costituitosi per entrambe, e cio’ perche’ nei limiti enunciati in relazione al concreto rapporto esistente tra le parti (Cass., Sez. II, 22/01/2018, n. 1530) non e’ apprezzabile la pretesa situazione di conflitto ravvisandosi, per vero, tra le ricorrenti una sostanziale uniformita’ di intenti – allega, al primo motivo, un’inammissibile doglianza motivazionale – nella specie avente ad oggetto l’omesso esame di un fatto decisivo consistito nel non aver considerato se l’asserito conflitto di interessi fosse pregiudizievole per il cliente soggiacendo invero la specie in esame all’applicazione, ratione temporis, dell’articolo 348 ter c.p.c., comma 5, – la cui applicazione prescinde anche concettualmente dall’inammissibilita’ dell’appello – di guisa che deve ritenersi precluso il ricorso per cassazione, se come qui – e come pure riconoscono le stesse ricorrenti (“la Corte d’Appello di Torino, al pari del giudice di primo grado, ha completamento omesso di indagare sul carattere pregiudizievole o meno del conflitto di interessi”) – la sentenza d’appello confermi la decisione di primo grado.
3.1. Il secondo motivo argomenta la violazione dell’articolo 23 del citato regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob del 29 ottobre 2007, nel testo applicabile alla specie, che le ricorrenti spiegano, a confutazione dell’affermazione operata dal giudice d’appello circa il dovere dell’intermediario di astenersi dal dar corso all’esecuzione di operazioni in conflitto di interessi, rilevando che, poiche’ in tal senso si era orientata la Dir MiFID I (Dir. CEE 21 aprile 2004, n. 2004/39/CE) alla luce della quale sono state adottate le citate disposizioni regolamentari, “la disciplina di riferimento introdotta in attuazione delle direttive Mifid non prevede piu’ alcun obbligo di astensione per l’intermediario che operi in conflitto di interessi”.
3.2. L’assunto, fermo in principio che e’ da escludere che il legislatore Europeo e, di seguito, quello nazionale possano aver pensato di liberalizzare totalmente le operazioni in conflitto di interessi icasticamente il P.M. discorre al riguardo di “una sorta di franchigia dell’omissione informativa” – e’ frutto di un travisamento della richiamata realta’ normativa.
L’articolo 23 Reg. congiunto, nel testo applicabile alla specie, non ha affatto abdicato al principio “disclose or abstain” alla base della previgente disciplina del conflitto di interesse risultante dall’articolo 27 Reg. Consob 1 luglio 1998, n. 11522, ma nel quadro di una riorganizzazione di essa fondata sul principio della prevenzione si e’ passati, quanto alla posizione dell’investitore, da un’impostazione basata sul principio del consenso espresso ad un’impostazione basata ora sul principio del consenso tacito.

 

Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi

 

In ragione dei mutamenti che attraversano senza sosta il mercato finanziario e che rendono il conflitto di interessi una dimensione potenzialmente presente in qualunque contrattazione finanziaria, l’intento dei riformatori si e’ infatti indirizzato in direzione di un’attualizzazione della relativa disciplina per mezzo principalmente di un’accresciuta responsabilizzazione degli intermediari, chiamati, qui, come gia’ piu’ in generale previsto dall’articolo 21, comma 1 bis, TUF, ad adottare “ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o tra clienti” (articolo 23, comma 1) e a gestire “i conflitti di interessi anche adottando idonee misure organizzative… da evitare che tali conflitti incidano negativamente sugli interessi dei clienti” (articolo 23, comma 2); e cio’ non senza, pero’, fare nel contempo salva l’avvertenza che “quando le misure adottate ai sensi dell’articolo 2 non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, gli intermediari informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti affinche’ essi possano assumere una decisione informata sui servizi prestati, tenuto conto del contesto in cui le situazioni di conflitto si manifestano” (articolo 23, comma 3).
Quest’ultima disposizione rafforza la convinzione che l’intermediario che intenda promuovere la conclusione di un’operazione in conflitto di interessi deve informarne previamente il cliente (“gli intermediari informano chiaramente i clienti prima di agire per loro conto”) e solo dopo averne ottenuto il consenso (“possano assumere una decisione informata”) l’operazione puo’ avere seguito. E’ vero, a questo riguardo, che la norma non ne fa cenno, ma la prestazione del consenso e’ implicitamente presupposta dalla circostanza che l’intermediario non puo’ agire se non dopo aver posto il cliente nella condizione di prendere una decisione informata, che non puo’ che essere percio’ espressione di assenso da parte sua, dato che diversamente l’intermediario si troverebbe nella condizione di non potere portare a termine l’operazione. Il passaggio normativo rilevante sta piuttosto nel fatto non gia’ che l’intermediario possa prescindere dal consenso dell’investitore, ma che quel consenso che in precedenza doveva essere prestato in forma espressa oggi puo’ essere manifestato anche per mezzo di un comportamento concludente, quale e’ da ravvisarsi nel fatto che l’investitore, debitamente notiziato della conflittualita’ dell’operazione, non si opponga ad essa e ne autorizzi cosi’ tacitamente la conclusione. Il che e’, all’evidenza, cosa ben diversa da quella predicata dal motivo, persistendo in difetto di /’disclosure,, il dovere dCabstain,, dell’intermediario, che non puo’ infatti effettuare l’operazione in conflitto di interessi se non dopo aver informato il cliente ed avere da questo ottenuto, sia pure per effetto di un comportamento concludente, il consenso alla sua esecuzione.
4.1. Il terzo motivo di ricorso – che sfugge ad un preliminare rilievo di inammissibilita’ poiche’ oggetto della censura non e’ l’apprezzamento di fatto compiuto dal giudice d’appello, ma la regula iuris dal medesimo applicata – imputa all’impugnata decisione di aver ritenuto “la sussistenza in re ipsa del nesso causale tra inadempimento e danno, sebbene “la banca non avesse violato alcun obbligo di astensione atteso che la disciplina vigente in tema di conflitto di interessi non ne prevede”, alla luce dei principi generali in materia di responsabilita’ da inadempimento “spettasse, dunque al sig. (OMISSIS) provare la sussistenza del nesso causale” ed, una volta informato, costui non avesse esercitato “il diritto di recesso dal contratto”.

 

Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi

 

4.2. Il motivo e’ infondato.
Esso riposa su un presupposto (l’insussistenza di un dovere di astensione da parte dell’intermediario in caso di conflitto di interessi) del tutto inveritiero come si e’ spiegato rigettando il secondo motivo di gravame, non avendo il legislatore – e, per esso, le autorita’ delegate all’adozione dei provvedimenti attuativi – con le disposizioni regolanti la specie inteso disgiungere l’obbligo di trasparenza, che impone di informare il cliente che l’operazione avviene in conflitto di interessi, ed il dovere di astensione ove il cliente non sia posto in condizione di prendere una decisione informata, prestando il proprio consenso all’operazione. Sicche’, come bene ha indicato il P.M. una volta “individuato l’oggetto della tutela che e’ la consapevole e compiuta informazione del cliente su ogni aspetto dell’operazione in strumenti finanziari, la violazione delle misure apprestate in quella direzione e delle regole poste per impedire il pericolo del pregiudizio definisce come tale la responsabilita’ del soggetto intermediario o collocatore a titolo omissivo”.
Cio’ del resto rispecchia un intendimento gia’ enunciato da questa Corte in relazione alla fattispecie a suo tempo prevista dall’articolo 27 Reg. Consob 11522/1998, che postulava, non diversamente del resto da quanto si e’ osservato in relazione alle disposizioni applicabili al caso di specie, l’obbligo dell’intermediario di astenersi dalle operazioni in conflitto di interessi se non debitamente autorizzate dall’investitori. In tali ipotesi si sosteneva, sottolineandosi segnatamente la peculiarita’ di essa rispetto alla violazione degli obblighi informativi piu’ generalmente previsti a carico dell’intermediario, ove, come si e’ ricordato ancora di recente, la funzione dei medesimi di colmare l’asimmettria informativa tra le parti e’ foriera solo di una presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio (Cass., Sez. I, 17/04/2020, n. 7905), “la violazione dell’obbligo giuridico di astensione a carico dell’intermediario esclude la necessita’ dell’accertamento del nesso causale, da ritenersi in “re ipsa”; invece nella differente ipotesi dell’inosservanza dell’obbligo di informazione attiva, specificamente prevista dall’articolo 28, comma 2, del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, l’esistenza del nesso causale andra’ accertata in concreto, non potendosi escludere che l’investitore, una volta correttamente informato, avrebbe deciso di dar corso ugualmente all’investimento”. Ne’ vi e’ ragione di deflettere da siffatto indirizzo in considerazione dei visti mutamenti normativi, poiche’ come si e’ precisato, rigettando il secondo motivo di ricorso, il principio in virtu’ del quale le operazioni in conflitto di interessi non possono avere seguito senza il consenso dell’investitore non e’ stato accantonato, ma ha solo visto mutare il suo assetto, con la conseguenza che l’operazione posta in essere dall’intermediario in una situazione di conflitto di interessi del quale egli non abbia previamente informato l’investitore e rispetto al compimento della quale, sia pure nella vista forma del consenso tacito, egli non sia stato percio’ autorizzato, qualora si riveli pregiudizievole, e’ fonte di indubbia responsabilita’ dell’intermediario, dato che solo l’adesione ad essa dell’investitore recide il nesso di causalita’ altrimenti sussistente tra la violazione dello specifico obbligo informativo a cui e’ tenuto l’intermediario nel dar corso ad un’operazione in conflitto di interessi e il danno che ne patisce l’investitore.
4.3. In questa ottica risulta, poi, del tutto inconferente, poiche’ relativo ad un post factum irrilevante sul piano dell’accertamento della responsabilita’ dell’intermediario – e di cui al piu’ si sarebbe potuta apprezzare la concludenza se solo la questione fosse stata sollevata nei gradi di merito ai fini del contenimento del risarcimento del danno ex articolo 1227 c.c., comma 2, -, e’ l’argomento del recesso.
5.1. Il quarto motivo di ricorso lamenta la violazione dell’articolo 1223 c.c., perche’ la Corte d’Appello avrebbe ritenuto cristallizzato il danno, disponendo la sua liquidazione nella somma corrispondente alla differenza tra la somma versata all’atto dell’operazione e la somma rimborsata al (OMISSIS), sebbene nella specie fosse mancata qualsiasi cristallizzazione della minusvalenza e non si potesse percio’ parlare di una perdita “in quanto il quantum dello stessa e’ allo stato del tutto indeterminato ed indeterminabile”.
5.2. Il motivo e’ inammissibile.

 

Intermediazione finanziaria con conflitto di interessi ed obblighi informativi

 

La Corte d’Appello, nel confermare sul punto l’assunto del giudice di primo grado e nel ritenere quindi corretta la liquidazione del danno patito dal (OMISSIS) nella differenza tra quanto investito e quanto riscosso, mostra di condividere il criterio piu’ generalmente enunciato in materia da questa Corte, che ne raccomanda la parametrazione “in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento del relativo acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria” (Cass., Sez. I, 14/11/2018, n. 29353).
Nell’indirizzarsi in questa direzione essa ha dato forma ad un giudizio di valore che basandosi sull’apprezzamento di circostanze di fatto emerse nel corso della vicenda sostanzia un accertamento di merito non suscettibile di essere sindacato da parte questa Corte, tanto piu’ considerando che la pretesa “potenzialita’” del danno, eccepita dalle ricorrenti nel formulare il motivo, e’ tale non gia’ in forza dei dati concreti disponibili al momento della decisione ma in ragione di ipotetici e non prevedibili rimborsi futuri, sicche’, come ancora annota il PM, potenziale non e’ il danno liquidato dal decidente ma, potenziali sono semmai gli ulteriori rimborsi che l’investitore potrebbe essere deputato a ricevere in futuro.
6.1. Il quinto motivo di ricorso, che riguarda solo la compagnia, deduce un duplice errore di diritto in cui sarebbe incorsa la Corte d’Appello pronunciandone la solidale condanna con la banca. Da un lato, posto che la responsabilita’ solidale e’ configurabile solo in correlazione con la medesima prestazione, sarebbe, invero, “di palmare evidenza… la diversita’ delle prestazioni” alle quali sono obbligate la banca e la compagnia, la prima essendo “tenuta a fornire al cliente tutte le informazioni sull’investimento”, la seconda rispondendo esclusivamente “per l’eventuale violazione delle obbligazioni assunte ed attinenti alla fase formativa ed esecutiva del contratto”; dall’altro si sarebbero ritenute applicabili alla compagnia le disposizioni in tema di conflitto di interessi quantunque esse “siano applicabili alle imprese di assicurazione solo quando esse distribuiscono direttamente prodotti finanziari ed assicurativi”, mentre nella specie alla collocazione della polizza aveva provveduto la banca e solo su di essa gravavano percio’ gli obblighi informativi a cui erano tenuti gli intermediari.
6.2. Il motivo e’ inammissibile.
Sciogliendo qui la riserva di cui si e’ fatto cenno nello scrutinare il primo motivo di ricorso occorre prendere atto del conflitto di interessi che per effetto del rassegnato motivo di ricorso si determina tra (OMISSIS) s.p.a., giacche’ l’estraneita’ alla vicenda argomentata dalla prima rispetto alla seconda e da cui la prima intende prendere le distanze contestando, segnatamente, la solidarieta’ risarcitoria tra loro affermata nella pregressa fase di merito e separando percio’ la propria posizione da quella della banca, rende inammissibile, come reiteratamente affermato da questa Corte, il conferimento di unico mandato difensivo ed inammissibile la costituzione in giudizio a mezzo dello stesso procuratore, per irriducibile contrasto con il diritto di difesa ed il principio del contraddittorio, valori costituzionalmente garantiti (Cass., Sez. VI-III, 20/01/2020, n. 1143; Cass., Sez. I, 25/09/2018, n. 22772; Cass., Sez. I, 23/03/2018, n. 7363).
Ne consegue che in parte qua il ricorso non puo’ trovare alcun seguito. Ne’, in contrario, rileva l’asserzione circa l’intervenuta rinuncia da parte della Compagnia al regresso nei confronti della Banca per il caso di conferma della condanna in solido di cui da’ notizia la memoria agli atti, giacche’ non consta che la relativa volonta’ sia stata debitamente formalizzata nei modi previsti dalla legge.
7. Vanno dunque respinti i primi quattro motivi di ricorso, mentre va dichiarato inammissibile il quinto.
8. Le spese seguono la soccombenza.
Ove dovuto sussistono i presupposti per il raddoppio a carico del ricorrente del contributo unificato ai sensi del del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

Respinge il primo, il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso; dichiara inammissibile il quinto motivo di ricorso; condanna le parti ricorrenti al pagamento in solido delle spese del presente giudizio che liquida in favore di parte resistente in Euro 28200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre al 15% per spese generali ed accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente, ove dovuto, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
Si da atto che la presente sentenza viene sottoscritta dal solo Presidente in applicazione delle disposizioni impartite dal Primo Presidente con Decreto 40/2020 del 18.3.2020.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
Cliccare qui