Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|| n. 35423.
In tema di verifica della fattibilità della proposta di concordato con continuità aziendale
In tema di verifica della fattibilità della proposta di concordato con continuità aziendale (nel caso di specie, indiretta), il giudice di merito non può omettere di prendere in considerazione gli elementi, originari o sopravvenuti, che influiscano sulla correttezza dell’individuazione dell’entità del passivo e dell’attivo, nonché la realizzabilità di tutte condizioni previste dall’imprenditore per il buon esito della proposta concordataria ed, infine, l’esatta e regolare compilazione delle relazioni previste dagli artt. 160, comma 2 e 186-bis, comma 2, lett. b), l. fall., per come poste a base del piano e della proposta concordataria.
Ordinanza|| n. 35423. In tema di verifica della fattibilità della proposta di concordato con continuità aziendale
Data udienza 8 novembre 2023
Integrale
Tag/parola chiave: Fallimento ed altre procedure concorsuali – Concordato preventivo – Approvazione – Omologazione – In genere valutazione del giudice del merito – Elementi originari o sopravvenuti incidenti sull’attivo e sul passivo – Condizioni relative al buon esito della proposta – Relazioni periodiche – Necessità.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CRISTIANO Magda – Presidente
Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere
Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere
Dott. VELLA Paola – Consigliere
Dott. CROLLA Cosmo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 1135/2022 R.G. proposto da:
FALLIMENTO di (OMISSIS) s.r.l., elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente e controricorrente al ricorso incidentale –
contro
(OMISSIS) s.r.l., con sede in (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli Avvocati (OMISSIS), e (OMISSIS), che la rappresentano e difendono, unitamente all’Avvocato (OMISSIS), giusta procura speciale allegata al controricorso;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
e contro
(OMISSIS) s.r.l., con sede in (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, unitamente all’Avvocato (OMISSIS), giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
e contro
PROCURATORE GENERALE della REPUBBLICA presso la CORTE d’APPELLO di ROMA;
– intimato –
avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 7986/2021 depositata in data 1/12/2021;
udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 8/11/2023 dal Consigliere Dott. Alberto Pazzi.
In tema di verifica della fattibilità della proposta di concordato con continuità aziendale
RILEVATO
che:
1. Il Tribunale di Roma, con decreto in data 22 aprile 2021, dichiarava l’inammissibilita’ della proposta di concordato in continuita’ aziendale indiretta presentata da (OMISSIS) s.r.l. e, con contestuale sentenza, dichiarava il fallimento della societa’.
Rilevava, in particolare, da un lato che la tipologia del concordato proposto era apparsa fin dall’inizio di problematica realizzazione, in considerazione “dei contrasti che erano immediatamente risultati” nei rapporti con (OMISSIS) s.r.l. (di seguito (OMISSIS)), affittuaria dell’azienda della proponente e destinata, nel piano, all’acquisto della totalita’ delle sue quote sociali; dall’altro che non era giustificabile, al di fuori delle fattispecie previste dalla L. Fall., articolo 186-bis, la mancata destinazione di tutto l’attivo patrimoniale della debitrice (l’azienda direttamente riferibile alla (OMISSIS) s.r.l. e la partecipazione totalitaria da questa vantata nel capitale di (OMISSIS) s.r.l.) alla soddisfazione dei creditori.
2. Il reclamo L. Fall., ex articolo 18, proposto da (OMISSIS) s.r.l. contro la decisione e’ stato accolto dalla Corte d’appello di Roma con sentenza del 1 dicembre 2021.
Il giudice distrettuale, dichiarato infondato il motivo di reclamo con cui (OMISSIS) aveva lamentato la violazione del proprio diritto di difesa per non aver potuto replicare ad una nota informativa di (OMISSIS) depositata tardivamente, ha ritenuto non condivisibili le valutazioni prognostiche del primo giudice circa l’impossibilita’ che il rapporto di affittanza potesse essere proseguito, non emergendo la volonta’ dell’affittuaria di recedere dal contratto; ha osservato che, in ogni caso, qualora il rapporto fosse venuto meno, occorreva considerare l’impegno sostitutivo di (OMISSIS) s.r.l., che si era obbligata al conferimento dell’importo di Euro 1.500.000, ancorche’ al diverso titolo di aumento di capitale, e la conseguente possibilita’ per (OMISSIS) s.r.l. di intraprendere direttamente la conduzione dell’azienda.
Pertanto, non concordando col tribunale in ordine alla mancanza dei presupposti necessari, L. Fall., ex articolo 186-bis, per la presentazione di un concordato in continuita’, ha annullato la sentenza e il decreto oggetto di reclamo e ha rimesso gli atti al primo giudice.
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3. Il Fallimento di (OMISSIS) s.r.l. ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, prospettando tre motivi di doglianza. (OMISSIS) si e’ difesa con controricorso contenente ricorso incidentale condizionato per un motivo, cui il Fallimento ha replicato con controricorso.
Anche (OMISSIS) ha depositato controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale tempestivo per cinque motivi, cui (OMISSIS) ha resistito con controricorso.
Tutte le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’articolo 380-bis.1 c.p.c..
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CONSIDERATO
che:
4.1 Con tutti e tre i motivi del ricorso principale il Fallimento denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e L. Fall., 186-bis, nonche’, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio.
4.1.1. Con il primo il ricorrente deduce che la corte di merito, nel negare che (OMISSIS) fosse indisponibile alla prosecuzione dell’affitto e nel ritenere che, anche in caso di indisponibilita’ dell’affittuaria, il soccorso finanziario di (OMISSIS) s.r.l. avrebbe risolto ogni problema, ha mancato di tener conto dei fatti storici – oggetto di discussione fra le parti e di per se’ sufficienti a condurre al rigetto del reclamo – costituiti da: i) l’espressa dichiarazione di (OMISSIS) di manifesta inattualita’ e irrealizzabilita’ del piano concordatario; ii) il gia’ avvenuto trasferimento delle quote di partecipazione al capitale di (OMISSIS), che avrebbero dovuto essere acquistate da (OMISSIS), ad (OMISSIS) s.r.l., la quale a sua volta aveva ritrasferito l’intero capitale sociale a un terzo soggetto ( (OMISSIS)) senza che vi fosse alcuna evidenza del fatto che questi fosse in grado di sostenere il rilevante impegno finanziario previsto a carico del socio nella proposta concordataria (sottoscrizione di un aumento di capitale di (OMISSIS) per Euro 6.538.203,80).
4.1.2. Col secondo assume che la corte di merito ha completamente ignorato che nella proposta concordataria il valore del cespite patrimoniale di (OMISSIS), consistente nella partecipazione totalitaria in (OMISSIS) s.r.l. (venduta dal curatore al prezzo di Euro 3.050.000) era stato azzerato, onde giustificarne la mancata inclusione fra gli asset da liquidare, nonostante nessuna delle parti avesse posto in dubbio che nell’ambito di un concordato in continuita’ non e’ lecito per il proponente riservarsi una quota di attivo senza destinarla al miglior soddisfacimento dei creditori.
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4.1.3. Con il terzo evidenzia le ulteriori criticita’ emerse nel corso della procedura concorsuale, di per se’ idonee a precludere la fattibilita’ giuridica della proposta concordataria formulata da (OMISSIS), che il giudice del reclamo non ha considerato, ovvero: i) le incongruenze (riguardanti in particolare i debiti i erariali e previdenziali) nell’indicazione dell’ammontare del passivo sociale, quantificato in maniera incoerente nel ricorso per concordato pieno e nel documento, allegato al piano, contenente l’elenco dei creditori; ii) la palese inattendibilita’, oltre che della relazione ex articolo 160, comma 2, dell’attestazione L. Fall., ex articolo 186-bis, comma 2, lettera b), secondo cui il piano concordatario, pur prevedendo il pagamento parziale dei crediti privilegiati, assicurava la loro soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione, sebbene non contemplasse la messa a disposizione dell’asset costituito della partecipazione totalitaria in (OMISSIS) s.r.l., attribuisse all’azienda (OMISSIS) un valore di liquidazione in caso di fallimento di Euro 7.000.000, mentre il Fallimento aveva gia’ ricevuto un’offerta irrevocabile d’acquisto per Euro 10.000.000, e escludesse la possibilita’ di esperire azioni revocatorie o risarcitorie quando la contabilita’ lasciava emergere pagamenti revocabili per circa Euro 830.000.
4.2. Con il primo motivo del ricorso incidentale (OMISSIS) denuncia, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. Fall., articoli 18 e 173, per avere la corte d’appello circoscritto la propria disamina ad una sola delle rationes decidendi addotte dal primo giudice, prescindendo dall’applicare l’effetto devolutivo pieno proprio del reclamo e omettendo di esaminare tutti i possibili presupposti segnalati dalle parti ed incidenti sull’ammissione alla procedura di concordato.
4.2.1. Col secondo motivo la ricorrente incidentale lamenta l’omessa pronuncia in ordine ai plurimi profili di inammissibilita’ della proposta di concordato segnalati dalle parti nel procedimento di reclamo.
4.2.2. Con il terzo motivo del ricorso incidentale (OMISSIS) lamenta l’omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione fra le parti, in quanto la corte d’appello ha revocato il decreto di inammissibilita’ della proposta di concordato e la contestuale dichiarazione di fallimento prescindendo dal prendere in considerazione una serie di univoche circostanze fattuali, gia’ elencate dal ricorrente principale, che, ove apprezzate, avrebbero necessariamente condotto a una statuizione di segno opposto.
5. Tutti i motivi, da esaminarsi congiuntamente in ragione del vincolo di connessione che li unisce, sono fondati.
5.1 Il Tribunale di Roma ha dichiarato l’inammissibilita’ della domanda di concordato preventivo proposto da (OMISSIS) s.r.l. in considerazione dell’inasprimento dei rapporti fra la societa’ debitrice e (OMISSIS), affittuaria dell’azienda, e dell’indisponibilita’ di quest’ultima a proseguire nella sua conduzione, malgrado il persistere del contratto d’affitto di azienda fosse stato previsto tra gli elementi costitutivi del programma di risanamento anche sotto il profilo di un sensibile incremento del canone.
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Il tribunale ha aggiunto che non poteva affatto giustificarsi, al di fuori delle fattispecie previste dalla L. Fall., articolo 186-bis, la mancata destinazione di tutto l’attivo patrimoniale della societa’ debitrice alla soddisfazione dei creditori, sia per quanto concerneva l’azienda direttamente riferibile alla (OMISSIS) s.r.l., sia rispetto alla partecipazione totalitaria da questa vantata nel capitale di (OMISSIS) s.r.l., il cui valore non era stato destinato alla soddisfazione dei creditori “in mancanza di specifiche allegazioni contenute al riguardo nel piano e nell’attestazione”.
Peraltro, la procedura concorsuale, nel costituirsi in sede di reclamo, aveva rappresentato l’esistenza di una serie di criticita’ riscontrate dal curatore e di rilievo ai fini dell’inammissibilita’ del concordato preventivo, costituite da incongruenze nell’indicazione del passivo sociale, carenze nelle informazioni messe a disposizione dei creditori, stante l’inattendibilita’ della relazione L. Fall., ex articolo 160, comma 2, fornita dalla debitrice, e tentativi di sottrazione dell’attivo alla disponibilita’ dei creditori.
5.2 La Corte d’appello di Roma, nel pronunciare sul reclamo proposto da (OMISSIS) contro la sentenza dichiarativa, si e’ limitata a prendere in esame le critiche rivolte dalla societa’ alla prima delle rationes decidendi che sorreggevano la statuizione di inammissibilita’ della proposta concordataria, ma non ha in alcun modo considerato la seconda ratio ed ha totalmente ignorato le circostanze allegate dal curatore e dall’affittuaria al fine di corroborare detta statuizione.
Queste circostanze, invece, dovevano essere valutate, non essendo consentito al giudice di secondo grado restringere il thema decidendum del giudizio di reclamo ai soli motivi di impugnazione proposti dal reclamante.
Questa Corte ha infatti ripetutamente affermato che l’effetto devolutivo pieno che caratterizza il reclamo avverso la sentenza di fallimento riguarda anche la decisione negativa sulla domanda di ammissione al concordato, perche’ parte inscindibile di un unico giudizio sulla regolazione concorsuale della stessa crisi, sicche’, ove il debitore abbia impugnato la dichiarazione di fallimento, censurando innanzitutto la statuizione del tribunale di revoca dell’ammissione al concordato, il giudice del reclamo, adito ai sensi della L. Fall., articoli 18 e 173, e’ tenuto a riesaminare – anche avvalendosi dei poteri officiosi previsti dalla L. Fall., articolo 18, comma 10, nonche’ del fascicolo della procedura, che e’ acquisito d’ufficio – tutte le questioni concernenti la predetta revoca, pur attinenti a fatti non allegati da alcuno nel corso del procedimento innanzi al giudice di primo grado, ne’ da quest’ultimo rilevati d’ufficio, ed invece dedotti per la prima volta nel giudizio di reclamo ad opera del curatore del fallimento o delle altre parti ivi costituite (cfr., fra molte, Cass. 11216/2021).
5.3 Non vi e’ dubbio, poi, che le circostanze di cui la corte d’appello ha omesso l’esame avessero valore decisivo.
Si consideri, in primo luogo, che la dissimulazione di parte dell’attivo o la dolosa sottostima del passivo sono espressamente previste dalla L. Fall., articolo 173, comma 1, quale causa di revoca dell’ammissione del concordato.
Inoltre, il giudice di merito e’ tenuto a verificare la fattibilita’ giuridica della proposta concordataria, in termini di non incompatibilita’ del piano con norme inderogabili, e la sua fattibilita’ economica, intesa come realizzabilita’ di esso nei fatti, in termini di sussistenza, o meno, di una manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalita’ indicate dal proponente per superare la crisi (con cio’ ponendosi il giudice nella prospettiva funzionale, propria della causa concreta: Cass. 9061/2017).
In tema di verifica della fattibilità della proposta di concordato con continuità aziendale
Ne discende che il giudice di merito non puo’ omettere di prendere in considerazione gli elementi, originari o sopravvenuti, che influiscano sulla correttezza dell’individuazione dell’entita’ del passivo e dell’attivo, la realizzabilita’ di tutte condizioni previste dall’imprenditore per il buon esito della proposta concordataria e l’esatta e regolare compilazione delle relazioni previste dalla L. Fall., articolo 160, comma 2, e articolo 186-bis, comma 2, lettera b), e poste a base del piano e della proposta concordataria.
5.4 Il mancato esame delle eccezioni dedotte dal reclamato e dalla societa’ intervenuta nel costituirsi nel giudizio di impugnazione costituisce, inoltre, un vizio di omessa pronuncia.
Questo vizio, infatti, sussiste ove manchi qualsivoglia statuizione anche su un’eccezione di parte e si verifichi, cosi’, l’inesistenza di una decisione su un punto della controversia, per la mancanza di un provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto (Cass. 7472/2017).
5.5 Rimangono assorbiti gli ulteriori due motivi di ricorso dedotti con il ricorso incidentale di (OMISSIS).
6. Con l’unico motivo del proprio ricorso incidentale condizionato (OMISSIS) s.r.l. denuncia la violazione della L. Fall., articolo 162 e articolo 101 c.p.c., in relazione all’articolo 111 Cost., perche’ la corte d’appello ha ritenuto che essa avesse pienamente esercitato il proprio diritto di difesa nel giudizio di primo grado con un atto predisposto quando ancora non si era instaurato il contraddittorio con (OMISSIS) e prima che l’affittuaria avesse negato il proprio sostegno al piano concordatario.
7. Il motivo e’ inammissibile.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte (si veda in questo senso, da ultimo, Cass., Sez. U., 36596/2021), nell’ipotesi in cui nel procedimento di primo grado si sia verificata una lesione del diritto di difesa o del principio del contraddittorio diversa da quelle previste dall’articolo 354 c.p.c., non basta alla parte soccombente impugnare la sentenza denunziandone la nullita’, perche’ il giudice d’appello, una volta constatata tale nullita’, non potrebbe rimettere la causa al primo giudice, essendo invece tenuto a deciderla egli stesso nel merito.
Ne discende che l’eventuale ricorso per cassazione avverso la sentenza d’appello che abbia mancato di dichiarare la nullita’ di quella di primo grado e’ inammissibile, per difetto di interesse, nel caso in cui il giudice d’appello sia giunto, come era suo preciso dovere, a decidere la causa nel merito, non essendo individuabile alcun pregiudizio per il ricorrente conseguente all’omessa dichiarazione di nullita’ (v. Cass. 18578/2015, Cass. 5590/2011, Cass. 27777/2008).
8. All’accoglimento del ricorso principale del Fallimento di (OMISSIS) s.r.l. e del ricorso incidentale di (OMISSIS) conseguono la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, la quale, nel procedere ad nuovo esame, si atterra’ ai principi sopra illustrati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso principale del fallimento di (OMISSIS) s.r.l.; accoglie il primo, il secondo e il terzo motivo del ricorso incidentale di (OMISSIS) e dichiara assorbiti gli altri motivi; dichiara inammissibile il ricorso incidentale di (OMISSIS) s.r.l.; cassa la sentenza impugnata in relazione ai ricorsi e ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.
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