In tema di sostanze stupefacenti

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Corte di Cassazione, sezione prima penale, Sentenza 21 luglio 2020, n. 21815.

Massima estrapolata:

In tema di sostanze stupefacenti, il giudice dell’esecuzione, nel rideterminare la pena inflitta con sentenza irrevocabile di patteggiamento per il reato di cui all’art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, alla luce della diversa cornice edittale applicabile a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, in assenza di accordo tra le parti, non può applicare una riduzione per la scelta del rito diversa da quella concordata ed applicata in fase di cognizione.

Sentenza 21 luglio 2020, n. 21815

Data udienza 7 luglio 2020

Tag – parola chiave: Sostanze stupefacenti – Disciplina sanzionatoria fattispecie ex art. 73 dpr 309/90 – Durata – Droghe leggere – Sentenza Corte Cost. n. 40/2019 – Nuovi e ridotti minimi edittali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SANTALUCIA Giuseppe – Presidente

Dott. MINCHELLA Antonio – Consigliere

Dott. ALIFFI Francesc – rel. Consigliere

Dott. CENTONZE Alessandro – Consigliere

Dott. RENOLDI Carlo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 12/09/2019 del TRIBUNALE di MILANO;
udita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO ALIFFI;
lette le conclusioni del PG M. FRANCESCA LOY che ha chiesto il rigetto.

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale di Milano, in funzione di giudice dell’esecuzione, preso atto del dissenso espresso dal Pubblico ministero sulla richiesta avanzata da (OMISSIS) alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 23 gennaio 2019, ha rideterminato il trattamento sanzionatorio inflitto per il reato di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 1 e articolo 80 con sentenza di applicazione pena pronunciata dallo stesso Tribunale in data 3 luglio 2017 pervenendo allo stesso risultato finale di anni cinque di reclusione ed Euro 20.000,00 di multa, cosi’ calcolato: pena base ridotta da dieci a nove anni di reclusione, diminuita per le circostanze attenuanti generiche, ritenute in sede di cognizione prevalenti sulla circostanza aggravante dell’ingente quantita’, a sette anni, ulteriormente ridotti a cinque anni ex articolo 444 cod. proc. pen.. Secondo il Tribunale, ferma la legalita’ della pena pecuniaria, alla luce del mutamento dei parametri normativi di riferimento, conseguenti alla pronuncia del giudice costituzionale, era congruo, in applicazione dei criteri di cui agli articoli 133 e 133 bis c.p., ridurre la pena base senza pero’ effettuare una diminuzione nella massima estensione per le circostanze attenuanti generiche e per la scelta del rito, in ragione dell’assenza specifici elementi valorizzabili a tal fine tenuto conto del dato ponderale della sostanza stupefacente (31,2 chilogrammi di cocaina) e della personalita’ del condannato.
2. Ricorre (OMISSIS), a mezzo del difensore avv. (OMISSIS), che chiede l’annullamento dell’ordinanza impugnata, denunciando la violazione di legge e il vizio della motivazione per mancanza di correlazione tra il trattamento sanzionatorio e quello derivante dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 2019. Il giudice dell’esecuzione, pur riducendo di un anno la pena base determinata in sede cognitiva, avrebbe, comunque, determinato un trattamento sanzionatorio illegale calcolando in termini peggiorativi la misura delle riduzione applicata sia per il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche sia per la scelta del rito, l’una e l’altra, infatti, non sono state applicate nella misura massima cosi’ come statuito nella sentenza irrevocabile.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato nei limiti chiariti nel prosieguo.
2. La normativa sugli stupefacenti, in particolare la disciplina sanzionatoria della fattispecie di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73 e’ stata oggetto di plurimi interventi, del legislatore e della Corte Costituzionale che, da ultimo, con la sentenza n. 40 del 23 gennaio 2019, ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 1, – nel testo ante L. n. 49 del 2006 dichiarata incostituzionale in parte qua – nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anziche’ sei anni di reclusione.
La dichiarazione di incostituzionalita’ della norma, attinente il trattamento sanzionatorio, applicata dalla sentenza di condanna divenuta irrevocabile produce i suol effetti anche sul giudicato: il giudice dell’esecuzione, nel caso in cui la pena inflitta non sia stata interamente espiata, in applicazione del disposto di cui alla L. n. 87 del 1953, articolo 30 ha l’obbligo di non applicare le norme dichiarate incostituzionali e, per converso, di procedere, attraverso la procedura del cosi’ detto incidente di esecuzione, alla rideterminazione della pena secondo la piu’ favorevole normativa risultante dalla declaratoria di incostituzionalita’ cosi’ da rimuovere dall’universo giuridico tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale salvo quelli irreversibili perche’ gia’ compiuti e del tutto consumati. (Sez. Un., n. 18821 del 18.10.2013 dep. 2014, Ercolano; Sez. Un. 29.5.2014, Gatto).
Coerentemente con gli esposti principi anche a seguito della pronuncia della sentenza n. 40/2019 della Corte costituzionale – che ha indicato come conforme ai principi costituzionali il minimo edittale della fattispecie incriminatrice prevista dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73 riguardanti le droghe cosi’ dette pesanti di anni sei di reclusione anziche’ di anni otto – e’ divenuta necessaria la rideterminazione della pena inflitta, e non ancora interamente espiata, con sentenze, divenute irrevocabili, che avevano applicato la norma dichiarata incostituzionale. D’altra parte, la giurisprudenza di legittimita’, occupandosi degli effetti prodotti dalla sentenza n. 32 del 2014 con cui la Corte costituzionale, dichiarando l’illegittimita’ costituzionale di alcune norme di legge, aveva modificato in melius il trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le cosi’ dette droghe leggere, il cui minimo edittale da anni sei di reclusione era “tornato” ad anni due, ha affermato il principio generale della illegalita’ della pena commisurata sulla base di una cornice edittale incostituzionale, a prescindere dal fatto che la pena sia stata determinata in termini conformi alla cornice edittale costituzionale (Sez. Un. 26.2.2015, Marcon; Sez. Un. 26.2.2015, Jazouli; Sez. Un. 26.2.2015, Sebbar). La commisurazione della pena e’, infatti, finalizzata ad individuare, nell’ambito che il legislatore ha rimesso alla discrezionalita’ del giudice, la pena giusta in relazione ai parametri di cui all’articolo 133 c.p., condizione necessaria per assicurare il rispetto del principio della personalita’ della responsabilita’ penale. La piu’ recente pronuncia costituzionale, pur lasciando inalterato il massimo edittale (anni venti di reclusione), ha operato un intervento innovativo sul minimo edittale, che e’ stato ritenuto costituzionale in misura ridotta di quasi un terzo (sei anni invece di otto) ed in tal modo ha dichiarato la incostituzionalita’ di un parametro legale (il minimo edittale di anni otto di reclusione), individuandone un altro (anni sei di reclusione), diverso e piu’ favorevole, conforme ai principi costituzionali. Tanto basta per rendere necessaria la rideterminazione in melius della pena inflitta, da parte del giudice dell’esecuzione, tutte le volte in cui il giudice della cognizione ha commisurato la pena in misura prossima a quel minimo edittale, poi dichiarato incostituzionale. In tali casi e’ evidente che il giudizio compiuto in sede di cognizione, parametrato su un dato normativo incostituzionale, non assicura la necessaria proporzione tra gravita’ del fatto e profilo soggettivo del reo, da una parte, e misura della pena, dall’altra.
3. Quanto alla natura del giudizio riservato al giudice dell’esecuzione chiamato alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per adeguarlo alla cornice editale risultante dalla pronuncia di incostituzionalita’, va precisato che non si tratta di una operazione di mera trasposizione matematica di quel giudizio (formulato in sede di cognizione) entro la nuova cornice edittale, bensi’ di un nuovo giudizio commisurativo, da operare alla stregua dei principi di cui agli articoli 132 e 133 c.p.. Il giudice dell’esecuzione non puo’ esaurire il proprio compito delibativo confermando la pena gia’ inflitta, perche’ rientrante nell’ambito sia della forbice punitiva della norma precedente sia di quella attualmente vigente, ma deve, al contrario, procedere ad una vera e propria rinnovazione in concreto della valutazione sanzionatoria secondo i criteri di cui agli articoli 132 e 133 c.p. con necessaria riduzione della pena, anche se non in misura predeterminata (cfr. Sez. 1, n. 2036 del 11/12/2019, dep. 2020, Selistha Bledar, Rv. 278198; Sez. 1, n. 51959 del 30/10/2019, Haziraj Armend, Rv. 277735). Nel rideterminare la pena inflitta non ha, comunque, il potere di modificare statuizioni coperte dal giudicato quali quelle afferenti al riconoscimento di elementi circostanziali attenuanti non attinti dalla decisione di legittimita’, all’eventuale giudizio di bilanciamento ed alla misura delle relative diminuzioni di pena eseguite in fase di cognizione (Sez. 1, n. 49106 del 08/11/2019, Cuomo, Rv. 278076). Puo’ invece, in esito al nuovo giudizio sanzionatorio, confermare la pena gia’ irrogata senza ridurla solo se la sentenza definitiva l’aveva quantificata in misura superiore al valore medio e prossimo al massimo rispetto alla cornice edittale previgente, giacche’, in tal caso, tenuto conto del mantenimento inalterato del massimo edittale, non sussiste quella condizione di sproporzione e di inadeguatezza della pena, rilevabile nei casi puniti con la reclusione nel minimo edittale pari ad otto anni, che ne impone un adeguamento al nuovo limite.
4. I medesimi principi sono applicabili ove la pena sia stata infitta con sentenza emessa ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. con le precisazioni che seguono.
Al fine di conseguire dal giudice dell’esecuzione la rinnovata commisurazione della pena inflitta con la sentenza irrevocabile di patteggiamento in adeguamento alla diversa previsione sanzionatoria per il delitto di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 1, divenuta vigente a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 40 del 23/01/2019, le parti devono fare ricorso allo schema procedurale stabilito dallo articolo 188 disp. att. c.p.p.. In tal senso depongono le indicazioni ermeneutiche offerte dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 37107 del 26/2/2015, Marcon, Rv. 264858, con la quale si e’ stabilito che, fermo restando il giudizio di responsabilita’ e di accertamento e comparazione delle circostanze, la pena applicata su richiesta delle parti per i delitti previsti dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73 in relazione alle droghe c.d. leggere, ossia incluse nelle tabelle II e IV del predetto decreto, con pronuncia divenuta irrevocabile prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, deve essere necessariamente rideterminata in sede di esecuzione mediante la “rinegoziazione” dell’accordo tra le parti, ratificato dal giudice dell’esecuzione, che viene investito di incidente di esecuzione, attivato dal condannato o dal pubblico ministero: soltanto in caso di mancato accordo, detto giudice dovra’ provvedere di sua iniziativa ad individuare la pena congrua in riferimento ai ripristinati limiti edittali di pena, facendo ricorso ai criteri di cui agli articoli 132 e 133 cod. pen.. La soluzione cosi’ formulata valorizza la natura irrevocabile della definizione pattizia del procedimento (sulla irreversibilita’ dell’accordo ex articolo 444 c.p.p., comma 1, sez. 5, n. 44456 del 27/06/2012, Bernardini, rv. 254058) e preserva la volonta’ delle parti che hanno proceduto di loro comune iniziativa all’individuazione del trattamento punitivo, ritenuto congruo dal giudice della cognizione a norma dell’articolo 444 c.p.p., comma 2: mantiene dunque inalterata la natura negoziata dell’accordo e demanda alle parti di rinnovarlo alla luce del mutato quadro normativo di riferimento, prevedendo un intervento decisorio del giudice dell’esecuzione di verifica della congruita’ e correttezza del calcolo, in analogia con gli stessi poteri conferitigli in sede di cognizione, e di autonoma determinazione soltanto in via suppletiva, a fronte d’insuperabile dissenso tra le parti. In altri termini, si e’ individuato nella previsione dell’articolo 188 disp. att. c.p.p. il modello di procedimento adattabile al diverso tema della riconduzione a legalita’ della pena detentiva per conformarla allo stato della legislazione penale, risultante da pronuncia di incostituzionalita’ della disposizione costituente il parametro normativo di commisurazione della pena in base al quale era stata commisurata la pena gia’ definitiva, ma non ancora espiata. Il giudice richiesto di recepire il rinnovato negoziato proveniente dalle parti puo’ esprimere un motivato dissenso sull’esito di tale pattuizione e procedere in via autonoma all’individuazione della nuova e piu’ favorevole pena per il reato. Lo strumento processuale di cui all’articolo 188 disp. att. c.p.p. consente, in primo luogo, di intervenire sulla pena illegale della sentenza di patteggiamento irrevocabile assicurando alle parti la possibilita’ di rinnovare l’accordo, rispettando l’essenza stessa dell’istituto dell’applicazione della pena su richiesta. Infatti, seguendo le regole procedurali dell’articolo 188 disp. att. c.p.p. – in quanto compatibili – il condannato e il pubblico ministero possono sottoporre al giudice dell’esecuzione un nuovo accordo sulla pena, quantificata in base ai criteri edittali operanti a seguito della sentenza costituzionale n. 40 del 2019; la rideterminazione della pena presuppone necessariamente una richiesta, proposta, normalmente, dal condannato e a cui il pubblico ministero puo’ o meno aderire, ma non e’ escluso che l’iniziativa parta dal pubblico ministero, anch’egli interessato all’eliminazione di una pena illegale in ragione delle sue funzioni istituzionali, come riconosciuto dalle Sezioni Unite (cfr. Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260699). In caso di mancato accordo per dissenso del pubblico ministero, l’articolo 188 cit. prevede che il giudice dell’esecuzione possa comunque accogliere la richiesta, qualora ritenga il dissenso ingiustificato; allo stesso modo, se il pubblico ministero resta inerte, deve ritenersi che il giudice possa ugualmente accogliere la proposta del condannato, potendo valutarsi la sua inerzia come un implicito dissenso. Il giudice dell’esecuzione, infine, ha il potere di valutare la congruita’ della pena richiesta, soluzione indirettamente confermata dalla Corte costituzionale che, proprio in relazione alla procedura di cui all’articolo 188 cit., ha affermato che al giudice dell’esecuzione spetta non soltanto il potere-dovere di verificare in concreto la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della disciplina del reato continuato, ma anche di valutare la,”congruita'” della pena indicata dalle parti ai fini di quanto previsto dall’articolo 27 Cost., comma 3, (Corte Cost., sent. n. 37 del 1996).
6. L’ordinanza impugnata ha fatto buon governo degli illustrati principi sia laddove ha rideterminato in termini piu’ favorevoli al condannato la misura della pena base sia laddove ha commisurato t,’o’ la diminuzione correlata alle attenuanti generiche. La pena base e’ stata parametrata al nuovo limite edittale con la riduzione da dieci a nove anni di reclusione; parimenti, la diminuzione per le attenuanti ex articolo 62 bis c.p. e’ stata calcolata rispettando ragionevolmente la proporzione seguita dal giudice della cognizione alla luce dei criteri di cui all’articolo 133 c.p.. Cosi’ come la sentenza divenuta irrevocabile ha ridotto la pena base in misura inferiore alla estensione massima di un terzo (da dieci anni a sette anni e sei mesi, quindi superiore di dieci mesi alla soglia minima di sei anni e otto mesi), l’ordinanza impugnata ha applicato una riduzione inferiore a quella massima consentita, diminuendo la nuova pena base da nove a sette anni (superiore di un anno alla soglia minima di sei anni).
E’ invece erronea la scelta del Tribunale di applicare una misura della diminuzione ex articolo 444 c.p.p. diversa e piu’ sfavorevole rispetto a quella di un terzo concordata dalle parti e ratificata dal giudice della cognizione con statuizione non toccata neanche indirettamente dalla pronuncia di incostituzionalita’ e, per tale ragione, coperta dal giudicato in ragione della sua natura esclusivamente processuale
La diminuzione di cui all’articolo 444 c.p.p., nonostante non sia stabilita in misura fissa ma sia rimessa alla discrezionalita’ delle parti che, sia pure all’interno di un range predefinito fino a un terzo, possono diversamente modularla nell’osservanza del limite di anni due o cinque di reclusione con maggiori benefici nel primo caso previsti dall’articolo 445 cod. proc. pen. non e’ in alcun modo equiparabile alle circostanze attenuanti generiche, per quanto anche esse possono comportare la diminuzione della pena fino ad un terzo con un meccanismo in apparenza simile. Soltanto la diminuzione di cui all’articolo 444 c.p.p., ha un carattere premiale inscindibilmente legato alla scelta processuale compiuta dall’imputato. Una volta perfezionatosi l’accordo formale sul rito, l’unico potere spettante al giudice (cui e’ riservata la verifica della correttezza della cornice giuridica dei fatti) sul merito della richiesta attiene alla valutazione della congruita’ della pena finale oggetto della richiesta; al contrario, le “circostanze” in senso tecnico, anche quando non hanno un contenuto oggetto di predeterminazione legale astratta e quindi difettano di tipicita’, come quelle previste dall’articolo 62 bis c.p., non sono concedibili ad arbitrio del giudice, il quale deve darne sempre adeguata giustificazione” (cfr. Sez. 6, n. 5542 del 02/04/1996, P.G. proc. Conte. Rv.204876 e piu’ di recente, ex plurimis Sez. 1, n. 46568 de 18/05/2017, Lamin, Rv. 271315 che ha ribadito il principio per cui “in tema di attenuanti generiche, la meritevolezza dell’adeguamento della pena, in considerazione di peculiari e non codificabili connotazioni del fatto o del soggetto, non puo’ mai essere data per presunta, ma necessita di apposita motivazione dalla quale emergano, in positivo, gli elementi che sono stati ritenuti atti a giustificare la mitigazione del trattamento sanzionatorio”.
La diminuzione ex articolo 444 c.p.p. si configura a tal punto come effetto tipico del rito previsto dalla legge come obbligatorio e non facoltativó che il giudice ha l’obbligo di rigettare la richiesta di patteggiamento mancante (del computo della diminuzione “fino a un terzo” della pena (Sez. 3, n. 9888 del 14/01/2009, Perrella, Rv. 243097; Sez. 4, n. 18669 del 31/01/2013, Pacitto, Rv. 255927). La natura negoziale del patteggiamento e quella processuale della diminuente prevista dall’articolo 444 c.p.p. non vengono meno neanche in fase di esecuzione dove permane l’esigenza di rispettare la volonta’ delle parti che ha condizionato l’esito del giudizio di cognizione. Da qui l’esigenza della disciplina dettata dall’articolo 188 disp. att. c.p.p. per l’applicazione della continuazione in fase di esecuzione tra reati giudicati con piu’ sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti pronunciate in procedimenti distinti. In questa eventualita’ l’imputato e il pubblico ministero possono chiedere l’applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato solo con un nuovo accordo, che rispetti il limite di pena di due o cinque anni, al di sotto del quale il rito e’ consentito. In coerenza con la natura negoziale del patteggiamento, e’ possibile incidere sul giudicato solo qualora intervenga tra le parti un nuovo accordo che contempli tutti i reati autonomamente definiti su richiesta delle parti, in modo tale che si garantisca il rispetto del beneficio processuale senza pregiudicare le scelte processuali sul rito effettuate in fase di cognizione. L’accordo cosi’ raggiunto sostituisce quelli precedenti anche ai fini del termine di estinzione previsto dall’articolo 445 c.p.p., comma 2, che a mente dell’articolo 137 disp. att. c.p.p., comma 1 decorre nuovamente per tutti i reati dalla data in cui e’ divenuta irrevocabile l’ultima sentenza (Sez. 1, n. 38446 del 16/09/2008, Covito, 241301).
Va, dunque, affermato il principio per cui il giudice dell’esecuzione, nel rideterminare la pena inflitta con condanna anteriormente divenuta irrevocabile per conformarla alla sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 23 gennaio 2019, non ha il potere di modificare la misura della diminuzione di pena eseguita in fase di cognizione in applicazione dell’articolo 444 c.p.p..
7. L’ordinanza impugnata va, conseguentemente, annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Milano che dovra’ riesaminare l’istanza alla luce dei principi di diritto sopra esposti ed evitando gli errori giuridici riscontrati in materia di quantificazione della pena.

P.Q.M.

annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Milano.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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