In tema di produzione di documenti ottenuti illecitamente

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Corte di Cassazione, penale, Sentenza|4 novembre 2020| n. 30735.

In tema di produzione di documenti ottenuti illecitamente, tramite la lesione di un diritto fondamentale, la condotta può essere scriminata per giusta causa, ai sensi dell’art. 616, secondo comma, c.p., laddove costituisca l’unico mezzo per contestare le pretese della controparte e l’imputato riesca a dar prova della circostanza. La nozione di giusta causa, non è fissata dalla legge e la sua identificazione è rimessa al giudice, che deve valutare la leicità, sotto il profilo etico e sociale, dei motivi che hanno indotto il soggetto a tenere un detto comportamento.

Sentenza|4 novembre 2020| n. 30735

Data udienza 29 settembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Coniuge – Reati ex art. 617 bis e 617 quater c.p. – nstallazione di congegni atti a intercettare comunicazioni o conversazioni telefoniche – Comunicazioni informatiche o telematiche – Intercettazione , impedimento o interruzione – Intercettazione di messaggi fotografie e e – mail – Utilizzo nella causa civile di separazione – Prescrizione dei reati

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ZAZA Carlo – Presidente

Dott. PISTORELLI Luca – Consigliere

Dott. ROMANO Michele – rel. Consigliere

Dott. SESSA Renata – Consigliere

Dott. MOROSINI Elisabetta – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 07/05/2019 della Corte di appello di Roma;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Michele Romano;
sentite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Tassone Kate, che ha chiesto l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perche’ i reati sono estinti per prescrizione e che i motivi di ricorso siano dichiarati inammissibili;
sentite le conclusioni del difensore del ricorrente, avv. (OMISSIS), che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza del 31 maggio 2017 del Tribunale di Roma che ha affermato la penale responsabilita’ di (OMISSIS) per i delitti di cui all’articolo 616 c.p.p., commi 1 e 4, articoli 617-bis e 617-quater c.p., tutti unificati dal vincolo della continuazione, e, applicate le attenuanti generiche, lo ha condannato alla pena di mesi otto e giorni venti di reclusione, nonche’ al risarcimento del danno in favore della moglie (OMISSIS), costituitasi parte civile.
In particolare, al (OMISSIS) si contesta di avere installato e configurato un programma informatico tramite il quale egli fraudolentemente aveva intercettato e preso cognizione di messaggi, fotografie e e-mail indirizzate alla moglie (capo a), nonche’ di avere preso cognizione di comunicazioni pervenute alla moglie tramite posta elettronica per poi utilizzarne il contenuto nella causa civile intentata innanzi al Tribunale di Roma (capo b).
2. Avverso detta sentenza ricorre (OMISSIS), a mezzo dei suoi difensori, chiedendone l’annullamento ed affidandosi a cinque motivi.
2.1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 51 c.p. in relazione all’articolo 616 c.p., commi 1 e 4, dell’articolo 192 c.p.p. e dell’articolo 9, par. 2, lettera f), regolamento U.E. n. 679 del 2016, nonche’ la mancanza, contraddittorieta’ o manifesta illogicita’ della motivazione.
Con il primo motivo di appello il (OMISSIS) aveva dedotto che erroneamente il Tribunale non aveva applicato la causa di giustificazione di cui all’articolo 51 c.p. in relazione al delitto di cui all’articolo 616 c.p., commi 1 e 4, per la violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza, in quanto l’imputato aveva commesso il fatto allo scopo di difendersi innanzi all’autorita’ giudiziaria.
Sul punto la Corte territoriale ha affermato che l’imputato non si e’ limitato a produrre in giudizio una corrispondenza privata di cui aveva occasionalmente preso conoscenza, ma ha fraudolentemente carpito la corrispondenza attraverso l’installazione di uno specifico programma e tale comportamento, in quanto violava uno dei diritti fondamentali della persona, non poteva trovare giustificazione nell’esercizio del diritto di difesa.
Tuttavia, tale motivazione appare in contrasto con quanto asserito nei due precedenti paragrafi della motivazione. In essi si afferma che la captazione fraudolenta della corrispondenza, avvenuta attraverso la installazione del programma informatico a cio’ diretto, non lascia dubbi sulla sussistenza materiale dei reati e sul dolo, emergendo evidente la volonta’ dell’imputato di venire a conoscenza della corrispondenza elettronica della moglie, poiche’ altrimenti non si sarebbe spiegata la installazione del server che consentiva la captazione. La captazione non puo’ trovare giustificazione nell’esigenza di controllare la figlia minore, poiche’ detta esigenza non giustifica la sottoposizione a controllo anche della corrispondenza della moglie in un periodo in cui era in corso la separazione giudiziale. La Corte, tuttavia, ha affermato pure che la consulenza tecnica del Pubblico ministero non era stata in grado di stabilire a quanto tempo prima risalisse la installazione e da quanto tempo venisse attuata l’illecita captazione. Questo rilievo contrasta con la intenzione dell’imputato di carpire fraudolentemente la corrispondenza della moglie e rende la motivazione carente ed illogica, perche’ se non e’ possibile stabilire a quando risalisse l’istallazione del programma informatico, neppure puo’ ritenersi smentita la tesi difensiva e quindi non puo’ ritenersi provata oltre ogni ragionevole dubbio la natura fraudolenta della captazione.
Nella stessa sentenza impugnata si afferma che la istallazione del programma informatico rispondeva ad un’esigenza di tutela della figlia minore che era comune ad entrambi i genitori.
Ne’ poteva in contrario obiettarsi che l’esigenza di tutelare la minore non giustificasse che anche la corrispondenza della moglie fosse oggetto di intercettazione, in quanto il programma informatico non consentiva di distinguere tra i diversi utilizzatori del computer sul quale era stato installato.
Inoltre, l’articolo 9, par. 2, lettera f), regolamento U.E. n. 679 del 2016 prevede che il divieto di trattamento dei dati personali stabilito dell’articolo 9, par. 1, dello stesso regolamento non si applichi ove il trattamento sia necessario per accertare, esercitare, difendere un diritto in sede giudiziaria.
Del resto, evidenzia il ricorrente, questa Suprema Corte ha gia’ affermato che la nozione di giusta causa, ai sensi dell’articolo 616 c.p., comma 2, non e’ fissata dalla legge e la sua identificazione e’ rimessa al giudice, che deve valutare la liceita’, sotto il profilo etico e sociale, dei motivi che hanno indotto il soggetto a tenere un certo comportamento (Sez. 5, n. 52075 del 29/10/2014, Lazzarinetti, Rv. 263226; Sez. 5, n. 8838 del 10/07/1997, Reali, Rv. 208613).
In particolare, secondo il ricorrente, il giudice deve operare un bilanciamento tra contrapposti interessi ed assolvere se la rivelazione risulti necessaria.
In tal senso si e’ gia’ espressa questa Corte di cassazione laddove ha affermato che la produzione di documenti ottenuti illecitamente, tramite la lesione di un diritto fondamentale, puo’ essere scriminata per giusta causa, ai sensi dell’articolo 616 c.p., comma 2, laddove costituisca l’unico mezzo per contestare le pretese della controparte e l’imputato riesca a dar prova della circostanza (Sez. 5, n. 35383 del 29/03/2011, Solla, Rv. 250925).
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta violazione dell’articolo 616 c.p.p., commi 1 e 4, articoli 617-bis e 617-quater c.p. nonche’ carenza, contraddittorieta’ o manifesta illogicita’ della motivazione in ordine alla sussistenza dei reati previsti dalle disposizioni appena citate.
A fronte del secondo motivo di appello, diretto a contestare la sussistenza dei reati ascritti al ricorrente, la Corte territoriale aveva sostenuto che era irrilevante che l’imputato avesse acquistato i computer installati nell’abitazione coniugale e che sempre egli avesse creati gli account della figlia e della moglie, in quanto era comunque stato accertato che il computer sul quale era avvenuta l’intercettazione era usato dalla moglie che esclusivamente tramite esso apriva, leggeva ed inviava la sua corrispondenza elettronica.
Tale assunto era illogico a fronte dell’affermazione, anch’essa contenuta in motivazione, che la consulenza tecnica del Pubblico ministero non era stata in grado di stabilire a quanto tempo prima risalisse la installazione e da quanto tempo venisse attuata l’illecita captazione e che al momento della denuncia era gia’ pendente il giudizio per la separazione personale dei coniugi e tale circostanza dimostrava il dolo.
Se il giudice non era in grado di stabilire l’epoca di installazione del programma informatico, questa poteva essere avvenuta anche prima della crisi coniugale ed esclusivamente allo scopo di tutelare la figlia minorenne.
Risultava, quindi, violato l’articolo 192 c.p.p. e la Corte di appello aveva omesso di motivare la propria decisione, nonostante lo specifico motivo di appello.
2.3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 15, articolo 616 c.p., commi 1 e 4, articoli 617-bis e 617-quater c.p. e la mancanza, contraddittorieta’ o manifesta illogicita’ della motivazione in ordine al mancato assorbimento dei reati di cui agli articoli 616 e 617-bis c.p. nel delitto previsto dall’articolo 617-quater c.p..
Con l’atto di appello era stato invocato detto assorbimento, ma la Corte territoriale aveva risposto che quest’ultimo delitto non presentava elementi di specialita’ rispetto agli altri che quindi concorrono con esso e non ne sono assorbiti. In particolare, i giudici di secondo grado avevano affermato che andava disattesa la tesi secondo la quale i tre reati sarebbero in rapporto di continenza perche’ la realizzazione dell’uno sarebbe stata impossibile senza la realizzazione dell’altro.
Il ricorrente sostiene che poiche’ la corrispondenza informatica e’ tale se viene inoltrata e ricevuta per mezzo di un sistema informatico, la Corte di appello ha violato l’articolo 15 c.p. poiche’ il bene giuridico tutelato dagli articoli 616, 617-bis e 617-quater c.p. era il medesimo ed identico era l’oggetto delle varie norme, che regolavano la stessa materia.
Sostiene il (OMISSIS) che la Corte di cassazione ha affermato che il reato progressivo e’ un reato complesso in senso lato e il rapporto di continenza deve essere stabilito in via interpretativa dal giudice e l’assorbimento del reato minore in quello maggiore ha luogo solo laddove sia impossibile realizzare il reato maggiore senza realizzare quello minore e, nel caso di specie, non avrebbero potuto essere contestate al (OMISSIS) le violazioni di cui agli articoli 616 e 617-quater c.p. se non fosse stato installato il software riferibile al delitto di cui all’articolo 617-bis c.p..
Le Sezioni Unite hanno affermato che in caso di concorso di norme penali che regolano la stessa materia, il criterio di specialita’ (articolo 15 c.p.) richiede che, ai fini della individuazione della disposizione prevalente, il presupposto della convergenza di norme puo’ ritenersi integrato solo in presenza di un rapporto di continenza tra le norme stesse, alla cui verifica si deve procedere mediante il confronto strutturale tra le fattispecie astratte configurate e la comparazione degli elementi costitutivi che concorrono a definirle (Sez. U, n. 1235 del 28/10/2010 – dep. 2011, Giordano, Rv. 248864).
Conseguentemente, in applicazione dei principi sopra esposti, doveva ritenersi operante l’assorbimento.
2.4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce, ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b), la violazione degli articoli 157, 159 e 160 c.p. e dell’articolo 129 c.p.p..
I reati erano ormai estinti per prescrizione gia’ nel momento in cui era stata pronunciata la sentenza di appello.
I reati erano stati contestati come commessi in data 12 agosto 2011 e conseguentemente il termine massimo di prescrizione, essendo pari ad anni sette e mesi sei, era maturato in data 12 febbraio 2019. La sentenza di appello era stata emessa il 7 maggio 2019.
Inoltre, non essendo stato possibile collocare nel tempo l’installazione del software che consentiva l’intercettazione dei messaggi, andava applicato il principio in dubio pro reo anche al termine iniziale della prescrizione.
2.5. Con il quinto motivo il ricorrente si duole della violazione dell’articolo 539 c.p.p. e della mancanza, contraddittorieta’ o manifesta illogicita’ della motivazione in ordine alla condanna generica al risarcimento del danno ed al riconoscimento della provvisionale in favore della parte civile.
Per la condanna generica al risarcimento del danno era necessario che fosse accertata la potenzialita’ lesiva del fatto ed il nesso causale tra il reato ed il pregiudizio lamentato dalla parte civile, mentre nel caso di specie la sentenza non motivava su detti presupposti.
Inoltre era la stessa persona offesa che aveva voluto la installazione del software allo scopo di controllare la figlia minore.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso appare fondato per le ragioni di seguito esposte.
2. Deve preliminarmente rilevarsi l’insussistenza, nel caso di specie, del delitto di divulgazione di corrispondenza di cui all’articolo 616 c.p., commi 1 e 4.
Nel processo di legittimita’, dalla disposizione di cui all’articolo 609 c.p.p., comma 2, deriva che la Corte possa rilevare la sussistenza dei presupposti per l’applicabilita’ dell’articolo 129 c.p.p. solo se dalla sentenza impugnata emergano elementi che depongano in maniera evidente in tal senso, costituendo tale condizione necessaria espressione dei limiti di cognizione propri di tale giudizio (Sez. 3, n. 394 del 25/09/2018 – dep. 2019, Gilardi, Rv. 27456701). (Conforme n. 109 del 1968, Rv. 108484).
La questione sulla qualificazione giuridica del fatto rientra tra quelle su cui la Corte di cassazione puo’ decidere ex articolo 609 c.p.p. e, pertanto, puo’ essere dedotta per la prima volta in sede di giudizio di legittimita’, purche’ l’impugnazione non sia inammissibile e per la sua soluzione non siano necessari accertamenti di fatto (Sez. 2, n. 17235 del 17/01/2018, Tucci, Rv. 272651; Sez. 1, n. 13387 del 16/05/2013 – dep. 2014, Rossi, Rv. 259730; Sez. 2, n. 45583 del 15/11/2005, De Juli, Rv. 232773).
In particolare, e’ necessario che la diversa qualificazione giuridica del fatto sia possibile sulla base della stessa motivazione della sentenza impugnata.
Peraltro, quando, come nel caso di specie, ricorre una doppia conforme, avendo la Corte di appello richiamato la motivazione della sentenza di primo grado e adottato gli stessi criteri di valutazione delle prove e di ricostruzione del fatto, le due sentenze possono essere lette congiuntamente, integrandosi reciprocamente e dando vita ad risultato organico ed inscindibili.
Pertanto, ai fini della qualificazione giuridica del fatto e dell’articolo 129 c.p.p. questa Corte di cassazione puo’ fondarsi anche sulla motivazione della sentenza di primo grado e sull’accertamento del fatto in essa contenuto.
Secondo quanto accertato dal giudice di primo grado e confermato dalla Corte di appello, l’odierno ricorrente ha utilizzato un programma informatico che gli consentiva di intercettare quanto veniva inviato alla casella di posta elettronica della moglie. Il programma entrava in funzione quando la moglie si connetteva ad internet riprendendo e filmando i contenuti dei messaggi di posta elettronica che venivano inviati al computer dell’imputato, che poteva visionarli in diretta. In sostanza, il (OMISSIS), tramite detto programma, era in grado di intercettare le e-mail inviate dalla o alla moglie durante la loro trasmissione.
Deve allora osservarsi che le fattispecie punite dagli articoli 616 e 617-quater c.p. hanno ambiti operativi ben definiti dalla diversa configurazione dell’oggetto materiale della condotta, anche indipendentemente dalle specifiche connotazioni modali che la caratterizzano nell’articolo 617-quater e che invece non sono previste nell’articolo 616.
Mentre nell’ambito dell’articolo 617-quater c.p. il termine corrispondenza non comprende ogni forma di comunicazione, ma assume un significato piu’ ristretto, riferibile alla comunicazione nel suo momento “dinamico” ossia in fase di trasmissione – come si ricava anche dai termini impiegati per definire la condotte alternative a quella di intercettazione, ossia “impedisce” e “interrompe” -, nell’articolo 616 c.p., il termine “corrispondenza” risulta invece funzionale ad individuare la comunicazione umana nel suo profilo “statico” e cioe’ il pensiero gia’ comunicato o da comunicare fissato su supporto fisico o altrimenti rappresentato in forma materiale, come si ricava anche in questo caso dai termini impiegati per descrivere le altre condotte tipizzate alternativamente a quella di illecita cognizione (sottrarre, distrarre, sopprimere e distruggere) (vedi in proposito Sez. 5, n. 12603 del 02/02/2017, Segagni, Rv. 26951701 che pone a raffronto l’articolo 616 c.p. e l’articolo 617 c.p.).
Nel caso di specie, secondo la ricostruzione del fatto operata dai giudici del merito, il (OMISSIS) ha intercettato le e-mail che venivano inviate alla moglie e che a questa venivano inviate nel momento in cui la loro trasmissione era in corso, cosicche’, in applicazione del principio sopra esposto, non risulta applicabile l’articolo 616, comma 1, c.p., ne’ il comma 4 della medesima disposizione, che si riferisce alla divulgazione della corrispondenza di cui al comma 1, ossia di quella “statica”.
Ne’ puo’ ritenersi sussistente il reato di cui all’articolo 617-quater c.p., comma 2 che punisce la divulgazione del contenuto della comunicazione intercettata, poiche’ a tal fine e’ necessario che la divulgazione del contenuto della comunicazione intercettata avvenga mediante “qualsiasi mezzo d’informazione al pubblico”, mentre nel caso di specie la divulgazione e’ avvenuta mediante la produzione delle e-mail in un giudizio di separazione personale dei coniugi pendente tra l’imputato e la persona offesa, modalita’ che e’ inidonea a rivelare il contenuto della comunicazione alla generalita’ dei terzi (vedi Sez. 5, n. 11965 del 30/01/2018, C, Rv. 272669, che per lo stesso motivo ha escluso l’applicabilita’ del comma 2 dell’articolo 617 c.p.).
Deve, quindi, concludersi per la penale irrilevanza, nel caso di specie, della successiva divulgazione delle comunicazioni gia’ oggetto di intercettazione.
Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio relativamente al reato di cui al capo b) perche’ il fatto non sussiste. Il primo motivo di ricorso resta assorbito.
3. Il secondo motivo di ricorso, con il quale si lamenta la illogicita’ della motivazione, e’ fondato.
Gli articoli 617-bis e 617-quater c.p. richiedono entrambi che le condotte in essi descritte siano attuate “fraudolentemente”, ossia con modalita’ tali da rendere non percettibile o riconoscibili le condotte stesse, che avvengono all’insaputa del soggetto che e’ parte della comunicazione; se l’agente ha reso manifesta la volonta’ di installare lo strumento che consente di intercettare la comunicazione e quindi di procedere all’intercettazione delle comunicazioni, prima che l’azione sia posta in essere, il reato e’ escluso.
L’odierno ricorrente ha sostenuto con il suo appello (vedi 3 e 4 dell’atto di appello) che l’installazione del programma che consentiva l’intercettazione delle attivita’ di navigazione in internet era conosciuta alla moglie, in quanto attuata di comune accordo molti anni prima allo scopo di controllare la navigazione su internet della figlia minore per impedire che la stessa potesse utilizzare il computer per accedere a contenuti inappropriati, considerata la sua eta’; il programma informatico installato non consentiva di distinguere tra i vari utenti del sistema.
La Corte di appello, nel rigettare la tesi difensiva, afferma che la natura fraudolenta dell’installazione del programma keylogger e della successiva attivita’ di intercettazione emerge dall’intento dell’imputato di venire a conoscenza della corrispondenza elettronica privata della moglie, non potendo la intercettazione della corrispondenza informatica della moglie, peraltro attuata in un periodo in cui tra i due coniugi pendeva il giudizio di separazione personale, trovare giustificazione nell’intento di controllare l’attivita’ informatica della figlia minore.
Tuttavia, la stessa Corte di appello afferma contraddittoriamente che non e’ possibile stabilire quando sia stato installato detto programma e quando sia iniziata l’attivita’ di intercettazione, circostanza, questa, che confligge con le ragioni addotte dalla stessa Corte di appello per affermare che le condotte di cui agli articoli 617-bis e 617-quater c.p. sono state attuate fraudolentemente e che sussiste il dolo dei delitti contemplati dalle disposizioni appena citate, non risultando esclusa la finalita’ indicata dal ricorrente.
4. Stante la fondatezza del ricorso in ordine ai delitti contestati al capo a), deve rilevarsi, ai sensi dell’articolo 129 c.p.p., comma 1, che i reati sono ormai estinti per prescrizione.
Non ricorrendo la evidenza di alcuna delle ipotesi di cui all’articolo 129 c.p.p., comma 2, in relazione a tali delitti, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio agli effetti penali.
Quanto agli effetti civili, in relazione ai reati di cui al capo a), la sentenza deve essere annullata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello, che provvedera’ alla regolamentazione tra le parti delle spese processuali del grado di legittimita’.
Il terzo, il quarto ed il quinto motivo di ricorso restano assorbiti.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente al reato di cui all’articolo 616 c.p. perche’ il fatto non sussiste. Annulla la stessa sentenza senza rinvio agli effetti penali relativamente agli altri reati per essere gli stessi estinti per prescrizione e con rinvio agli effetti civili al giudice civile competente per valore in grado di appello. In caso di di’ffusi’one del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi, a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52 in quanto imposto dalla legge.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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