Corte di Cassazione, sezione lavoro civile, Sentenza 9 giugno 2020, n. 11008.
La massima estrapolata:
In tema di dirigenza medica, anche per il contratto per incarico dirigenziale ex art. 15 septies, comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992 rileva, ai fini dell’estinzione del rapporto ed in mancanza di istanza di trattenimento in servizio sino al sessantasettesimo anno di età, il raggiungimento dell’età massima di cui all’art. 15 nonies del medesimo che non può essere derogato dalla volontà delle parti.
Sentenza 9 giugno 2020, n. 11008
Data udienza 28 gennaio 2020
Tag – parola chiave: Pubblico impiego – Asl – Incarico dirigenziale di struttura complessa ex art. 15 septies comma 2 dlgs n. 502/93 – Revoca in caso di raggiungimento del 67esimo anno di età – Legittimità in assenza o tardività dell’istanza di trattenimento
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente
Dott. TORRICE Amelia – Consigliere
Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere
Dott. SPENA Francesca – Consigliere
Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 3340/2014 proposto da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE ROMA (OMISSIS) – GIA’ ASL ROMA (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso la sede legale dell’Azienda stessa, rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);
– ricorrente principale –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;
– controricorrente – ricorrente incidentale –
e contro
AZIENDA SANITARIA LOCALE ROMA (OMISSIS) – GIA’ ASL ROMA (OMISSIS);
– ricorrente principale – controricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 6519/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 26/07/2013 R.G.N. 11071/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/01/2020 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CIMMINO Alessandro, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, rigetto del ricorso incidentale;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS).
FATTI DI CAUSA
1. Con sentenza n. 6519, depositata in data 26 luglio 2013, la Corte di Appello di Roma, in riforma della decisione del Tribunale della stessa sede, accoglieva la domanda proposta nei confronti della Azienda USL Roma (OMISSIS) da (OMISSIS), medico convenzionato cui era stato conferito l’incarico di dirigente di struttura complessa ai sensi del Decreto Legislativo n. 502 del 1993, articolo 15 septies, comma 2, con decorrenza 15/1/2008 e scadenza 14/1/2011 (incarico revocato in data 1/10/2009 per il raggiungimento da parte del (OMISSIS) del limite di eta’ per la permanenza in servizio e sul presupposto della tardivita’ della domanda con cui il ricorrente aveva chiesto di essere trattenuto in servizio per un biennio oltre tale limite), e condannava l’azienda al pagamento in suo favore delle retribuzioni contrattualmente stabilite in forza del contratto individuale, maturate dal giorno 1/10/2009 sino al giorno 14/1/2011 (e cioe’ dalla disposta revoca alla scadenza come stabilita in sede di contratto), oltre accessori come per legge.
Riteneva preliminarmente la Corte territoriale che fosse da disattendere l’eccezione di inammissibilita’ del gravame formulata dall’Azienda appellata.
Evidenziava, poi, che, come gia’ affermato dal Tribunale, effettivamente mancasse la prova della ricezione da parte dell’Azienda della nota con la quale il (OMISSIS), in data 1/10/2008 aveva fatto istanza di trattenimento in servizio fino al 67 anno di eta’ proprio con riferimento al contratto a tempo determinato.
Tuttavia considerava tale circostanza irrilevante.
Assumeva, infatti, che fosse inapplicabile al rapporto instaurato ai sensi del Decreto Legislativo n. 502 del 1993, articolo 15 septies, comma 2, l’istituto del collocamento a riposo e conseguentemente affermava l’illegittimita’ del recesso dell’azienda operato prima della scadenza contrattualmente stabilita ed al compimento da parte del (OMISSIS) del 65 anno di eta’ – 1/10/2009 -.
Richiamava, a sostegno di tale interpretazione, la circostanza che i contratti individuali di cui all’articolo 15 septies, potessero essere conclusi anche con soggetti non legati all’Amministrazione da un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (come nel caso del (OMISSIS)) ed altresi’ quella che l’articolo 15 nonies, contenesse un richiamo espresso (quanto alla sua applicabilita’) soltanto al personale a rapporto convenzionale di cui al Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 8, ma non anche ai soggetti che avessero concluso contratti individuali a norma dell’articolo 15 septies.
2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Azienda Unita’ Sanitaria Locale di Roma (OMISSIS) con sei motivi.
3. (OMISSIS) ha resistito con controricorso e formulato altresi’ ricorso incidentale cui l’azienda ha resistito con controricorso.
4. La causa dall’adunanza camerale del 25 settembre 2019 e’ stata rimessa, per la trattazione, alla pubblica udienza.
5. Il (OMISSIS) ha depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo la ricorrente principale denuncia la violazione degli articoli 342 e 434 c.p.c..
Sostiene che la Corte territoriale erroneamente non avrebbe accolto l’eccezione di inammissibilita’ dell’appello che l’Azienda aveva formulato sul presupposto che nell’atto di gravame non fossero esposte le ragioni del dissenso rispetto alla decisione del Tribunale.
2. Con il secondo motivo la ricorrente principale denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti.
Censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che il rapporto del Fazioni fosse di “medico convenzionato” omettendo di considerare che lo stesso avesse in realta’ assunto la veste di dirigente del s.s.n..
3. Con il terzo motivo la ricorrente principale denuncia la violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 nonies.
Sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, il Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 nonies, non ammette alcuna distinzione imponendo il limite di eta’ per tutti i dirigenti del s.s.n., sia a tempo determinato che a tempo indeterminato e indipendentemente dalla loro provenienza.
4. Con il quarto motivo la ricorrente principale denuncia la violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 nonies.
Censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che l’articolo 15 nonies, contenesse un richiamo espresso (quanto alla sua applicabilita’) soltanto al personale convenzionale di cui al Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 8, ma non anche ai soggetti che abbiano concluso contratti individuali a norma dell’articolo 15 septies e sostiene che il legislatore non aveva alcuna necessita’ di estendere specificamente l’applicazione della norma anche ai soggetti che avessero concluso contratti individuali a norma dell’articolo 15 septies, trattandosi di rapporti che hanno la stessa natura dei rapporti degli altri dirigenti del s.s.n. instaurati a seguito della selezione pubblica e quindi a tempo indeterminato e differendo da essi solo quanto alla durata.
5. Con il quinto motivo la ricorrente principale denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti.
Lamenta che la Corte territoriale abbia condannato l’azienda al pagamento delle retribuzioni contrattualmente stabilite dalla data del recesso da parte dell’appellata dell’1/10/2009 sino a quella della scadenza naturale del contratto senza considerare il rapporto era di fatto interrotto ed era venuta meno la sinallagmaticita’.
6. Con il sesto motivo la ricorrente principale denuncia la violazione e/falsa applicazione della L. n. 412 del 1991, articolo 4, comma 7.
Censura la sentenza impugnata per non aver tenuto conto del fatto che ai sensi del citato articolo 4, comma 7, con il servizio sanitario nazionale puo’ intercorrere un unico rapporto di lavoro e per aver in conseguenza condannato al pagamento delle retribuzioni dalla revoca del contratto a tempo determinato alla scadenza naturale anche se, per effetto della richiesta di prosecuzione dell’attivita’ quale medico convenzionato, tale rapporto aveva riacquistato efficacia da quando l’Azienda aveva preso atto di tale facolta’ ed era cessato il rapporto di cui al contratto tempo determinato (1/10/2009).
7. Con il ricorso incidentale (OMISSIS) censura la sentenza impugnata per aver respinto la domanda di risarcimento del danno all’immagine per mancanza di qualsiasi specifica deduzione sul punto.
Sostiene che un danno sussistesse in re ipsa per il solo fatto dell’illegittima risoluzione anticipata del contratto a tempo determinato.
8. Il primo motivo di ricorso principale e’ inammissibile.
Anche qualora il ricorrente prospetti un error in procedendo, rispetto al quale la Corte di Cassazione e’ giudice del “fatto processuale”, l’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito presuppone l’ammissibilita’ della censura ex articolo 366 c.p.c., sicche’ la parte non e’ dispensata dall’onere di specificare il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, di indicare in modo egualmente specifico i fatti processuali alla base dell’errore denunciato e di trascrivere nel ricorso gli atti rilevanti (v., ex multis, Cass. 6 dicembre 2018, n. 31671; Cass. 2 febbraio 2017, n. 2771; Cass. 30 settembre 2015, n. 19410; Cass. 4 luglio 2014, n. 15367; Cass. 14 ottobre 2010, n. 21226; si veda anche Cass., Sez. Un., 22 maggio 2012, n. 8077).
Il suddetto principio e’ stato, in particolare applicato nell’ipotesi in cui, come nella specie, il ricorrente per cassazione censuri la statuizione della sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso l’inammissibilita’, per difetto di specificita’, di un motivo di appello (v. Cass. 20 luglio 2012, n. 12664 e Cass. 10 gennaio 2012, n. 86).
Il ricorrente, pertanto, ove censuri la statuizione relativa alla ritenuta infondatezza dell’eccezione di inammissibilita’ dell’appello per difetto di specificita’, non puo’ limitarsi a richiamare le ragioni di diritto poste a fondamento della censura, ma ha l’onere di riportare il contenuto degli atti processuali rilevanti, nella misura necessaria ad evidenziare la pretesa assenza di specificita’ dell’impugnazione.
Nel caso di specie l’Azienda ha solo trascritto, nelle parti rilevanti, il contenuto dell’atto di appello del (OMISSIS) ma ha omesso di individuare e riportare le statuizioni della sentenza di prime cure, rispetto alle quali i motivi proposti risulterebbero privi di specificita’ (di tale sentenza e’ riportata alle pagg. 19 e 20 una mera sintesi narrativa), cosi’ impedendo alla Corte, in difetto della compiuta descrizione del fatto processuale, di procedere alla preliminare verifica sulla rilevanza e decisivita’ del vizio denunciato.
Ne’ rileva, al fine di ritenere in qualche modo colmata l’indicata lacuna, la circostanza che una ricostruzione del ragionamento logico della decisione del Tribunale sia contenuta nella stessa sentenza impugnata, dovendo la Corte di legittimita’ essere posta in condizione di valutare la fondatezza delle censure sulla base del ricorso per cassazione, senza necessita’ di accedere a fonti esterne, restando la stessa produzione solo finalizzata a permettere l’agevole reperibilita’ del documento o dell’atto la cui rilevanza e’ invocata ai fini dell’accoglimento dei motivi di ricorso (fra le piu’ recenti, sulla non sovrapponibilita’ dell’onere di indicazione e trascrizione rispetto a quello di produzione, Cass. 28 settembre 2016, n. 19048).
9. Quanto agli altri motivi del ricorso principale, le doglianze sono fondate nei termini di seguito illustrati e determinano l’assorbimento del ricorso incidentale.
9.1. Al (OMISSIS) e’ stato conferito, con decorrenza dal 15/1/2008 un incarico di durata triennale ai sensi del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 septies, comma 2 (introdotto dal Decreto Legislativo 19 giugno 1999, n. 229, articolo 13, comma 1, poi modificato dal successivo Decreto Legislativo 28 luglio 2000, n. 254, ed ancora dal Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, in L. 8 novembre 2012, n. 189).
9.2. La predetta disposizione, nel testo ratione temporis applicabile, prevedeva, al comma 2, che: “Le aziende unita’ sanitarie e le aziende ospedaliere possono stipulare, oltre a quelli previsti dal comma precedente, contratti a tempo determinato, in numero non superiore al cinque per cento della dotazione organica della dirigenza sanitaria, ad esclusione della dirigenza medica, nonche’ della dirigenza professionale, tecnica ed amministrativa, per l’attribuzione di incarichi di natura dirigenziale, relativi a profili diversi da quello medico, ad esperti di provata competenza che non godano del trattamento di quiescenza e che siano in possesso del diploma di laurea e di specifici requisiti coerenti con le esigenze che determinano il conferimento dell’incarico”, al comma 3, che: “Il trattamento economico e’ determinato sulla base dei criteri stabiliti nei contratti collettivi della dirigenza del Servizio sanitario nazionale” e, al successivo comma 5, che: “Gli incarichi di cui al presente articolo, conferiti sulla base di direttive regionali, comportano l’obbligo per l’azienda di rendere contestualmente indisponibili posti di organico della dirigenza per i corrispondenti oneri finanziari”.
Come emerge dalla chiara dizione normativa, si tratta pur sempre di incarichi dirigenziali ancorche’ di natura speciale che si attribuiscono nei limiti del contingente appositamente assegnato e previsto dal legislatore.
Tanto emerge con ogni evidenzia dalla collocazione della disposizione di seguito a quella di cui all’articolo 15 “Disciplina della dirigenza medica e delle professioni sanitarie” e ad altre norme (da articolo 15 bis a articolo 15 sexies) specificamente disciplinati il rapporto di lavoro dei dirigenti di ruolo del servizio sanitario.
9.3. L’articolo 15 septies, e l’ipotesi di cui al comma 2, che qui viene in rilievo, rappresenta una particolare forma di reclutamento di dirigenti a tempo determinato che deroga – a certe specifiche condizioni – alle regole generali che prescrivono tassativamente l’espletamento di un concorso pubblico. Peraltro l’articolo 63, comma 5, del c.c.n.l. dell’8 giugno 2000 area dirigenziale sanitaria, professionale, tecnica e amministrativa prevede che: “I casi previsti dall’articolo 16 disciplinato dal c.c.n.l. 5 agosto 1997 in cui le aziende – per la presente area negoziale – possono ricorrere ad assunzioni a tempo determinato, sono integrati da quella indicata del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 septies, commi 1 e 2. A tal fine le aziende individuano, preventivamente, con proprio atto le modalita’ per il conferimento di tale tipologia di incarichi ed i requisiti richiesti – eventualmente integrati da quelli previsti dal Decreto Legislativo n. 29 del 1993, articolo 19, comma 6, primo periodo, sentiti i soggetti di cui all’articolo 10, comma 2. Ai dirigenti assunti e’ attribuito il trattamento economico fondamentale previsto dal presente contratto per i corrispondenti dirigenti di pari incarico gia’ in servizio e l’assunzione comporta il congelamento di altrettanti posti di dirigente vacanti per la copertura dei relativi oneri finanziari. La retribuzione di posizione attribuibile sulla base della graduazione delle funzioni, grava sul bilancio dell’azienda nella parte eccedente il minimo contrattuale e non puo’, comunque, superare, negli importi massimi, quanto previsto dall’articolo 40. Ai dirigenti pubblici si applica l’articolo 19, comma 7 del presente contratto in tema di aspettativa” (la disposizione e’ rimasta in vigore pur a seguito delle successive tornate contrattuali del 3 novembre 2005 e del 6 maggio 2010).
Cosi’ e’ ben possibile (ed anzi generalmente accade) che gli incarichi siano conferiti previa procedura selettiva non concorsuale, che si svolge senza alcuna prova per i candidati, ma sulla base di una sola valutazione dei curricula, e che non conduce ad alcuna graduatoria finale, ma alla nomina, avente sostanzialmente carattere fiduciario, del dirigente a tempo determinato, da parte del Direttore Generale, nell’ambito di una rosa di nomi selezionati unicamente mediante l’esame degli stessi curricula (v. Cass., Sez. Un., 12 marzo 2013, n. 6075).
Sin dall’inizio, dunque, lo strumento e’ stato previsto (tanto con riguardo all’ipotesi di cui dell’articolo 15 septies, comma 1, riguardante incarichi per l’espletamento di funzioni di particolare rilevanza e di interesse strategico, tanto con riguardo all’ipotesi di cui al comma 2, riguardante l’attribuzione di incarichi di natura dirigenziale, relativi a profili diversi da quello medico, ed esperti di provata competenza) per necessita’ funzionali dell’amministrazione, che rendessero eccezionalmente possibile la deroga al principio concorsuale tanto che il legislatore ha fissato, oltre a detta eccezionalita’ dell’attribuzione dell’incarico, un limite insuperabile di contratti stipulabili (a seconda delle ipotesi previste).
Le relative assunzioni sono state, cosi’, sottoposte ad una regolamentazione che, quanto alle modalita’ di reclutamento, riveste carattere di specialita’. Come piu’ volte precisato dalla giurisprudenza, sebbene il legislatore statale abbia previsto la possibilita’ di dare vita a contratti a tempo determinato con riferimento alla dirigenza sanitaria (e cio’ proprio richiamando del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 septies), il sistema resta caratterizzato dall’individuazione del concorso come modalita’ ordinaria di accesso a tale dirigenza (Corte Cost. 14 luglio 2009, n. 215). Cio’, evidentemente, spiega anche le successive scelte del legislatore che con il Decreto Legislativo n. 502 del 1992, nuovo articolo 15, comma 7, quinquies (inserito dal Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 158, articolo 4, comma 1, lettera d)) ha fortemente limitato il ricorso a tale tipo di contratto, disponendo testualmente: “Per il conferimento dell’incarico di struttura complessa non possono essere utilizzati contratti a tempo determinato di cui all’articolo 15-septies”.
9.4. Pur con le differenti modalita’ di reclutamento, il rapporto che si instaura ai sensi dell’articolo 15 septies, e’ un rapporto di lavoro subordinato dirigenziale a tutti gli effetti (e non un rapporto regolato dall’articolo 2222 c.c.) e, quindi, una volta stipulato il relativo contratto il rapporto si differenzia rispetto a quello ordinario con i dirigenti pubblici a tempo indeterminato solo per il carattere della temporaneita’, restando tutti gli altri aspetti del rapporto disciplinati dalla stessa normativa di legge e di contratto collettivo.
I presupposti richiesti per procedere all’assunzione di un dirigente con incarico previsto dal Decreto Legislativo n. 502 del 1999, articolo 15 septies, sono, dunque, espressamente indicati nella medesima norma (percentuali, “provata competenza”). Il trattamento economico di tali dirigenti e’ quello previsto per i dirigenti del SSN, come si evince sempre dal chiaro contesto letterale dei successivi periodi della disposizione che prevedono per la copertura dei costi il congelamento di un numero corrispondente di posti di dirigente e pongono a carico del bilancio l’eventuale eccedenza rispetto al minimo contrattuale esclusivamente per la retribuzione di posizione. Ai fini, poi, dell’attribuzione dell’incarico, e’ necessario il possesso di tutti i requisiti generali per l’accesso al pubblico impiego, nonche’ di determinati requisiti specifici (ad esempio laurea corrispondente allo specifico settore di attivita’ connesso all’incarico e alle relative funzioni da espletare).
9.5. Ed allora non vi e’ ragione per non ritenere applicabile anche a tale tipo di rapporto la disposizione di cui all’articolo 15 nonies aggiunto del Decreto Legislativo 19 giugno 1999, n. 229, articolo 13, comma 1, (Limite massimo di eta’ per il personale della dirigenza medica e per la cessazione dei rapporti convenzionali) che, nel testo ratione temporis vigente (prima delle modifiche allo stesso apportate dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, articolo 22), prevede, al comma 1, che: “Il limite massimo di eta’ per il collocamento a riposo dei dirigenti medici del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura complessa, e’ stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di eta’, fatta salva l’applicazione del Decreto Legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, articolo 16. E’ abrogata la L. 19 febbraio 1991, n. 50, fatto salvo il diritto a rimanere in servizio per coloro i quali hanno gia’ ottenuto il beneficio” (si ricorda che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 33 del 6 marzo 2013, ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del combinato disposto di tale comma e del Decreto Legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, articolo 16, comma 1, primo periodo – nel testo quale vigente fino all’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010, articolo 22 – nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato che al raggiungimento del limite massimo di eta’ per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianita’ minima e, comunque, non oltre il settantesimo anno di eta’).
9.5. Si tratta di una norma che ha ripreso il limite d’eta’ pensionabile per il personale medico, fissato, gia’ in passato, in via generale, al compimento del sessantacinquesimo anno d’eta’ dal Regio Decreto 30 settembre 1938, n. 1631, articolo 18. Invero tale disciplina generale e’ stata oggetto di vari interventi legislativi che, dopo il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1631 del 1938, hanno introdotto proprio per il personale medico varie ipotesi di elevazione di tale limite (si’ pensi, a mero titolo esemplificativo, alla L. 24 luglio 1954, n. 596, che consentiva agli ufficiali sanitari ed ai medici condotti, in servizio di ruolo da data anteriore al 24 agosto 1934, di essere collocati a riposo non prima di aver maturato 40 anni di servizio utile a pensione e, comunque, non oltre il settantesimo anno d’eta’; alla L. 20 dicembre 1962, n. 1751, recante analoga disposizione in favore dei medici e veterinari addetti agli uffici comunali; alla L. 20 febbraio 1956, n. 68, in favore dei sanitari ospedalieri in servizio di ruolo da data anteriore al 14 novembre 1938; alla L. 6 ottobre 1964, n. 982, in favore dei sanitari degli ospedali psichiatrici, e cosi’ via – si veda per piu’ ampi riferimenti normativi, Corte Costituzionale n. 134/1986 -). Queste numerose elevazioni del limite d’eta’ pensionabile per il personale medico venivano giustificate in base a varie considerazioni, quali: la lunga durata del corso di laurea; la necessita’ del conseguimento della specializzazione; la circostanza che l’accesso alla qualifica apicale prevede il superamento degli esami di idoneita’ a primario, scaglionati nel tempo; l’opportunita’ di non disperdere anzi tempo un patrimonio umano di esperienza e professionalita’ alla cui formazione lo Stato ha destinato ingenti risorse, ecc..
Successivamente, nel corso degli anni âEuroËœ70, principalmente per l’esigenza di ridurre il preoccupante fenomeno della disoccupazione, e’ stato ristabilito in via generale il pensionamento al sessantacinquesimo anno d’eta’. Cosi’ il Decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato), all’articolo 4 (Cessazione dal servizio per limiti di eta’) ha previsto che: “Gli impiegati civili di ruolo e non di ruolo sono collocati a riposo al compimento del sessantacinquesimo anno di eta’ (…)”; egualmente, per il personale medico confluito nei ruoli nominativi regionali, il Decreto del Presidente della Repubblica 20 dicembre 1979, n. 761, all’articolo 53 ha disposto che: “Il collocamento a riposo e’ obbligatorio ed e’ eseguito di ufficio, indipendentemente da ogni altra causa: al compimento del 65 anno di eta’ per il personale sanitario e tecnico laureato, amministrativo, di assistenza religiosa e professionale (…)”.
In particolare con il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1072 del 1973 si e’ reso omogeneo il quadro normativo stabilendosi un termine (sessantacinquesimo anno d’eta’) uguale per tutte le categorie del pubblico impiego, salvo quelle eccezioni che, il legislatore, nell’ambito delle sue scelte discrezionali, ha ritenuto di dover porre in ragione delle peculiarita’ della funzione esercitata (magistrati e docenti universitari) ovvero per esigenze settoriali e transitorie (cosi’, quella di cui alla L. 30 luglio 1973, n. 477, articolo 15, per il personale della scuola che, alla data di entrata in vigore di tale legge, pur dovendo essere collocato a riposo per raggiunti limiti di eta’ non avesse raggiunto il numero di anni di servizio richiesto per il massimo della pensione – norma poi oggetto di pronunce della Corte Costituzionale: sentenze del 12 ottobre 1990, n. 444 e del 24 luglio 1986, n. 207 – ovvero quella di cui alla L. 10 maggio 1964, n. 336, articolo 6 – norma la cui permanenza in vigore e’ stata considerata indispensabile del Decreto Legislativo 1 dicembre 2009, n. 179, articolo 1, comma 1, che consente ai primari ospedalieri che fossero tali e di ruolo alla data di entrata in vigore della medesima legge, di beneficiare del trattenimento in servizio sino al settantesimo anno di eta’).
L’evoluzione legislativa e’ stata, quindi, nel senso di estendere le deroghe a piu’ estese categorie di personale, fermo restando, pero’, il limite di eta’ previsto in via generale al compimento del sessantacinquesimo anno di eta’.
La Corte Costituzionale, preso atto proprio di tale evoluzione legislativa, ha dichiarato illegittimo della L. n. 477 del 1973, citato articolo 15, in quanto limitava la facolta’ del trattenimento in servizio solo al personale scolastico assunto prima di una certa data, ritenendo tale limitazione non piu’ rispondente, nell’attuale quadro normativo, al precetto dell’articolo 38 Cost., comma 2 (v. sentenza n. 444 del 1990).
Sempre la Corte Costituzionale, poi, pur dando atto della discrezionalita’ legislativa derivante dalla necessita di bilanciare l’interesse del lavoratore al conseguimento del diritto alla pensione con altri interessi anch’essi costituzionalmente rilevanti (quali la politica dell’occupazione giovanile), ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1092 del 1973, articolo 4, comma 1, nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato che al raggiungimento del limite di eta’ per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero di anni richiesto per ottenere il minimo della pensione, di rimanere in servizio su richiesta fino al conseguimento di tale anzianita’ minima, e comunque non oltre il settantesimo anno di eta’, ritenendo la rigidita’ di una sistema violativa del precetto costituzionale di cui all’articolo 38 Cost. (v. Corte Cost. 18 giugno 1991, n. 282).
Per analoghe ragione il Giudice delle leggi, con sentenza 9 marzo 1992, n. 90, ha dichiarato l’illegittimita’ costituzione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 53, nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato, che al raggiungimento del limite di eta’ per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianita’ minima e, comunque, non oltre il settantesimo anno di eta’.
9.6. Pur dunque con la possibilita’ di procrastinare la cessazione dal servizio al fine di conseguire l’anzianita’ minima, il limite ordinamentale per la permanenza in servizio, previsto a 65 anni, e’ rimasto quello fissato, in via generale, dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1092 del 1973, articolo 4, per i dipendenti statali e dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 53, per il personale sanitario (si veda anche la L. 20 marzo 1975, n. 70, articolo 4, per i dipendenti degli enti pubblici). Tale limite non e’ stato modificato dall’elevazione dei requisiti anagrafici previsti per la pensione di vecchiaia del Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201, articolo 24, comma 6, convertito con modificazioni in L. 22 dicembre 2011, n. 214 e costituisce soglia non superabile, se non per il trattenimento in servizio o per consentire all’interessato di conseguire la prima decorrenza utile della pensione ove essa non sia immediata (si veda quanto precisato del Decreto Legge 31 agosto 2013, n. 101, articolo 2, comma 5, convertito nella L. 30 ottobre 2013, n. 125, che ha fornito l’interpretazione autentica del Decreto Legge n. 201 del 2011, articolo 24, comma 4, secondo periodo).
9.7. Quindi il collocamento a riposo d’ufficio nella pubblica amministrazione e’ obbligatorio al compimento dei 65 anni del dipendente. Tale limite puo’ essere superato solo per consentire al lavoratore il perfezionamento del diritto ad una prestazione pensionistica.
9.8. Il suddetto limite e’ stato ribadito dal Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 nonies, aggiunto del Decreto Legislativo 19 giugno 1999, n. 229, articolo 13, comma 1, cui sopra si e’ fatto riferimento, senza alcuna eccezione per i responsabili di struttura complessa.
9.9. Invero gia’ con il Decreto Legislativo n. 503 del 1992, all’articolo 16 (Prosecuzione del rapporto) e’ stato previsto, al comma 1, che: “E’ in facolta’ dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della L. 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di eta’ per il collocamento a riposo per essi previsti”. Tale norma ha subito successive modificazioni ad opera del Decreto Legge 28 maggio 2004, n. 136, articolo 1 quater, Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, articolo 33, Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 72, comma 7, L. 4 novembre 2010, n. 183, articolo 22, comma 2 e da ultimo del Decreto Legge 13 agosto 2011, n. 138, articolo 1, comma 17, fino all’abrogazione da parte del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90, articolo 1, comma 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114.
In particolare con il Decreto Legge n. 112 del 2008, convertito con modifiche in L. n. 133 del 2008, nell’ambito delle misure intese alla stabilizzazione della finanza pubblica ed in relazione al disegno di riorganizzazione e di razionalizzazione delle pubbliche amministrazioni nonche’ di progressiva riduzione del numero dei dipendenti pubblici, e’ stato introdotto il nuovo istituto dell’esonero dal servizio, sono state previste importanti innovazioni in materia di trattenimento in servizio dei pubblici dipendenti ed e’ stata disciplinata la risoluzione del contratto di lavoro per i dipendenti che abbiano maturato 40 anni di anzianita’ contributiva (si veda l’articolo 72, Personale dipendente prossimo al compimento dei limiti di eta’ per il collocamento a riposo, comma 7, che ha aggiunto del Decreto Legislativo n. 503 del 1992, articolo 16 comma 1, i seguenti periodi: “In tal caso e’ data facolta’ all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di eta’ per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento”.
Come per gli altri casi sopra esaminati, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 33 del 6 marzo 2013, ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del combinato disposto del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 15 nonies, comma 1 e del dell’articolo 16, comma 1, primo periodo – nel testo quale vigente fino all’entrata in vigore della L. 4 novembre 2010, n. 183, articolo 22 – nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato che al raggiungimento del limite massimo di eta’ per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianita’ minima e, comunque, non oltre il settantesimo anno di eta’.
Il Decreto Legge n. 112 del 2008, citato articolo 72, convertito con modifiche in L. n. 133 del 2008 nella formulazione originaria prevedeva al comma 11 che: “Nel caso di compimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni del personale dipendente, le pubbliche amministrazioni di cui del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 1, comma 2, possono risolvere, fermo restando quanto previsto dalla disciplina vigente in materia di decorrenze dei trattamenti pensionistici, il rapporto lavoro con un preavviso di sei mesi (….). Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano a magistrati e professori universitari”.
Il suddetto comma e’ stato modificato dal Decreto Legge 1 luglio 2009, n. 78, articolo 17, comma 35-novies, convertito con modificazioni in L. 3 agosto 2009, n. 102, che ha esteso la possibilita’ di risoluzione anche al personale dirigenziale e previsto che le disposizioni di cui a tale comma non si applicano anche ai dirigenti medici responsabili di struttura complessa.
L’indicato articolo 72, ha formato oggetto di interventi legislativi demolitori da parte del Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni in L. 22 dicembre 2011, n. 214 (che ha abrogato i commi da 1 a 6 considerando l’istituto dell’esonero comunque in corso qualora il provvedimento di concessione sia stato emanato prima del 4 dicembre 2011).
Ulteriori modifiche si sono avute con il Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90 convertito con modificazioni nella L. 11 agosto 2014, n. 114, che all’articolo 1 (Disposizioni per il ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni), ha abrogato del Decreto Legislativo n. 503 del 1992, articolo 16, nonche’ il Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 72, commi 8, 9, 10, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133 e il Decreto Legge 31 maggio 2010, n. 78, articolo 9, comma 31, convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122. Il comma 7 e’ rimasto invariato. Il comma 11 sopra riportato e’ stato, invece, modificato consentendosi alle pubbliche amministrazioni di “risolvere il rapporto di lavoro e il contratto individuale anche del personale dirigenziale, con un preavviso di sei mesi e comunque non prima del raggiungimento di un’eta’ anagrafica che possa dare luogo a riduzione percentuale ai sensi dell’articolo 24, citato comma 10. Le disposizioni del presente comma non si applicano al personale di magistratura, ai professori universitari e ai responsabili di struttura complessa del Servizio sanitario nazionale e si applicano, non prima del raggiungimento del sessantacinquesimo anno di eta’, ai dirigenti medici e del ruolo sanitario”.
9.10. Pur attraverso le articolate e complesse modifiche legislative succedutesi nel tempo, il limite di 65 anni e’ rimasto sempre inalterato, salva la possibilita’, riconosciuta al dipendente, di richiede di permanere in servizio per il tempo strettamente necessario al raggiungimento dell’anzianita’ minima per il diritto a pensione ovvero quella, ratione temporis, vigente del trattenimento in servizio per un biennio oltre il sessantacinquesimo anno di eta’ ad istanza del dipendente stesso.
9.11. Tale essendo il quadro normativo di riferimento deve ritenersi che un rapporto dirigenziale quale quello in questione non potesse proseguire oltre il suddetto limite di eta’ dei sessantacinque anni.
Ed infatti, come detto, la disposizione di cui all’articolo 15 nonies, deve ritenersi avente portata generale e cioe’ riferita tanto al rapporto dirigenziale a tempo indeterminato tanto a quello a termine come desumibile dalla collocazione di tale disposizione e di quella di cui all’articolo 15 septies, in un unico corpus disciplinante i rapporti dirigenziali, tale da non rendere necessaria alcuna espressa specificazione (diversamente da quanto avvenuto con riguardo al personale convenzionale di cui al Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 8).
Tale interpretazione, oltre che imposta dalla collocazione sistematica della norma, e’ altresi’ coerente con la previsione generale di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 1092 del 1973, articolo 8, sopra ricordato che ha stabilito il limite dei sessantacinque anni tanto per gli impiegati civili di ruolo quanto per quelli non ruolo.
Detto limite poteva essere superato solo mediante la manifestazione, nei tempi e nei modi previsti, della volonta’ di rimanere in servizio.
Sul punto la sentenza impugnata, sulla base di un accertamento in fatto non rivedibile in questa sede di legittimita’, ha affermato (v. pag. 9) che, a fronte della specifica eccezione dell’Azienda appellata, fosse del tutto mancata la prova della ricezione della nota con la quale il (OMISSIS) assumeva di aver presentato gia’ in data 8/10/2008, proprio con riferimento al contratto a tempo determinato stipulato con decorrenza dal 15/1/2008, istanza di trattenimento in servizio sino al sessantasettesimo anno di eta’ (sempre dalla sentenza impugnata si evince che era stata, invece, accolta, la richiesta del (OMISSIS) di trattenimento in sevizio con riferimento al ruolo del tutto diverso dalla posizione dirigenziale oggetto dell’incarico ex articolo 15 septies – di medico convenzionato).
Legittimamente, pertanto, l’Azienda, dato atto della tardivita’ di altra domanda di trattenimento in servizio presentata dal (OMISSIS) in data 22/6/2009, ha risolto il rapporto di cui al contratto ex articolo 15 septies, con decorrenza dall’1/10/2009, data del compimento da parte del predetto del sessantacinquesimo anno di eta’.
9.13. In materia di collocamento a riposo d’ufficio nel pubblico impiego contrattualizzato, il carattere di specialita’ che deriva dall’applicazione dei principi di cui all’articolo 97 Cost., impone che il compimento di un’eta’ massima determini, sulla base di disposizioni di legge non derogabili dalla contrattazione collettiva e dalla volonta’ delle parti, l’estinzione del rapporto (salva l’ipotesi di protrazione per periodi definiti a domanda del dipendente e, eventualmente, con il consenso dell’amministrazione) e non costituisca un mero presupposto per l’esercizio del potere di recesso da parte dell’amministrazione, la cui inerzia non sarebbe suscettibile di sindacato giurisdizionale (si veda Cass. 2 marzo 2005, n. 4355; Cass. 3 novembre 2008, n. 26377; Cass. 17 giugno 2010, n. 14628).
Una prosecuzione del rapporto oltre il limite di eta’ normativamente previsto e per il solo effetto di una convenzione tra le parti si tradurrebbe nella violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori.
10. Da tanto consegue che il ricorso, nei termini sopra esposti, deve essere accolto (con assorbimento del ricorso incidentale) dovendosi enunciare il seguente principio di diritto: “Anche per il contratto per incarico dirigenziale del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, ex articolo 15 septies, comma 2, rileva, ai fini dell’estinzione del rapporto ed in mancanza di istanza di trattenimento in servizio sino al sessantasettesimo anno di eta’, il raggiungimento dell’eta’ massima di cui all’articolo 15 nonies del medesimo che non puo’ essere derogato dalla volonta’ delle parti”.
11. La sentenza impugnata va, pertanto, cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito ex articolo 384 c.p.c., comma 2, con il rigetto dell’originaria domanda.
12. L’esito alterno dei giudizi di merito e la complessita’ delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese dell’intero processo.
13. Non sussistono le condizioni di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso principale nei termini di cui in motivazione e dichiara assorbito il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e decidendo nel merito rigetta l’azionata domanda; compensa fra le parti le spese dell’intero processo.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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