Corte di Cassazione, sezione sesta civile, Ordinanza 30 giugno 2020, n. 13187.
La massima estrapolata:
In tema di dichiarazione di fallimento, la desistenza del creditore istante, non accompagnata dall’estinzione dell’obbligazione, in quanto atto di natura meramente processuale rivolto, al pari della domanda iniziale, al giudice, è inidonea a spiegare i propri effetti qualora venga depositata allorché il procedimento prefallimentare sia stato definito con la deliberazione della decisione, anche se questa non sia stata ancora pubblicata.
Ordinanza 30 giugno 2020, n. 13187
Data udienza 14 febbraio 2020
Tag – parola chiave: Fallimento – Desistenza del creditore – Differenza tra desistenza per pagamento del credito e desistenza quale rinuncia all’istanza – Onere di comunicazione al giudice della desistenza quale rinuncia prima della decisione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE PRIMA
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Presidente
Dott. SCOTTI Umberto Luigi Cesare Giuseppe – Consigliere
Dott. MELONI Marina – Consigliere
Dott. TRICOMI Laura – Consigliere
Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 18332-2018 proposto da:
(OMISSIS) SAS DI (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, (OMISSIS), accomandatario e socio illimitatamente responsabile, elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrenti –
FALLIMENTO (OMISSIS) SAS DI (OMISSIS) NONCHE’ DEL SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE (OMISSIS), in persona del procuratore speciale pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) (studio (OMISSIS)), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrenti incidentali –
avverso la sentenza n. 1992/2018 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 24/04/2018;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/02/2020 dal Consigliere Relatore Dott. FALABELLA MASSIMO.
FATTI DI CAUSA
1. – Il Tribunale di Milano, pronunciando sull’istanza di fallimento proposta da Oriana Turati, dichiarava aperta la procedura concorsuale nei confronti di (OMISSIS) s.a.s di (OMISSIS) geom.e del socio illimitatamente responsabile, appunto (OMISSIS).
2. – La sentenza era impugnata dai soggetti dichiarati falliti, i quali deducevano che durante la fase prefallimentare l’istante, che asseriva essere creditrice per l’importo di Euro 40.017,94, oltre interessi, dopo aver negato qualsiasi disponibilita’ a recedere dalla propria richiesta di fallimento, stante l’assenza di una reale intenzione di controparte di procedere al pagamento di quanto dovutole, aveva depositato, in data 9 novembre 2017, istanza di desistenza con rinuncia espressa agli atti del giudizio. Il deposito dell’atto era intervenuto prima della dichiarazione di fallimento, posto che la camera di consiglio si era tenuta il 31 ottobre 2017, ma la sentenza risultava essere stata depositata solo in data successiva alla proposizione dell’istanza della predetta creditrice (OMISSIS). I reclamanti contestavano, inoltre, lo stato di insolvenza della societa’.
La Corte di appello di Milano, con sentenza del 24 aprile 2018, rigettava il reclamo. Il giudice distrettuale osservava che ai fini della declaratoria di sopravvenuta improcedibilita’ della domanda di dichiarazione di fallimento doveva rilevare la desistenza che fosse posta in atto prima della pronuncia del tribunale fallimentare e che la decisione relativa alla declaratoria di fallimento era stata assunta in data anteriore al deposito telematico della rinuncia all’azione da parte di (OMISSIS). Negava, poi, che avessero fondamento le deduzioni dei reclamanti quanto all’insolvenza di (OMISSIS). Rilevava, in particolare, che la stessa istanza di desistenza dava conto dell’assenza di un pagamento del debito da parte della societa’ fallita e che l’assunto relativo alla capacita’, da parte di quest’ultima, di far fronte ai propri debiti risultava essere stato formulato in modo del tutto generico, essendosi la reclamante limitata a quantificare il proprio patrimonio mobiliare e a prospettare l’esistenza di non meglio precisati crediti nei confronti di futuri acquirenti e verso una societa’ terza.
3. – La pronuncia della Corte milanese e’ impugnata per cassazione con un ricorso basato su due motivi. Resiste con controricorso il fallimento, che ha proposto ricorso incidentale condizionato.
Il Collegio ha autorizzato la redazione della presente ordinanza in forma semplificata.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – Il primo motivo del ricorso principale oppone la violazione o falsa applicazione dell’articolo 133 c.p.c., commi 1 e 2, e della L. fall., articoli 6 e 18. Rilevano i ricorrenti che la desistenza avrebbe dovuto ritenersi tempestiva, in quanto attuata prima della conclusione dell’iter procedimentale della pubblicazione della sentenza; tale iter – e’ precisato – si compone di due momenti: il deposito da parte del giudice e la pubblicazione affidata al cancelliere, il quale da’ atto dell’avvenuto deposito. Nella circostanza la sentenza era venuta materialmente ad esistenza nel momento della sua pubblicazione, allorquando il presidente estensore aveva trasmesso la stessa in formato elettronico; tale momento si desumeva dalla “coccarda” e dalla dicitura apposta sul margine destro di ciascuna delle pagine della copia cartacea del provvedimento e coincideva con la data del 10 novembre 2017, successiva, quindi, al deposito dell’atto di desistenza della creditrice istante.
Col secondo motivo del ricorso principale e’ lamentata la violazione o falsa applicazione della L. fall., articoli 6 e 18, nonche’ degli articoli 91 e 92 c.p.c.. Rilevano i ricorrenti che l’unico creditore istante legittimato ad opporsi al reclamo per l’intervenuta desistenza prima della pubblicazione della sentenza non si era opposto alla revoca della sentenza di fallimento. Osserva che la curatela non aveva legittimazione a richiedere la conferma del fallimento a fronte della desistenza dell’unico creditore istante”: e cio’ tanto piu’ in considerazione del fatto che gran parte dei debiti della societa’ (OMISSIS) erano divenuto esigibili solo con la dichiarazione di fallimento.
Col ricorso incidentale condizionato la curatela deduce che l’atto di desistenza proveniente dal creditore che abbia proposito l’istanza di fallimento non determina ex se l’estinzione del procedimento, ne’ l’improcedibilita’ della relativa azione in assenza di un formale provvedimento da parte del tribunale.
2. – Il ricorso principale deve essere respinto, mentre quello incidentale resta assorbito.
2.1. – La Corte di Milano ha osservato che la decisione collegiale di primo grado ha avuto luogo il 31 ottobre 2017, mentre il provvedimento e’ stato depositato “materialmente” il successivo 2 novembre 2017, “allorche’ la cancelleria ha proceduto all’apertura della “busta” proveniente dalla consolle del magistrato estensore”; ha aggiunto che la pubblicazione della sentenza risale al 10 novembre 2017: essa e’ stata posta in essere, dunque, otto giorni dopo la ricezione in via telelematica, da parte della cancelleria, del provvedimento.
Ora, questa Corte ha rilevato, di recente, che qualora l’unico creditore istante desista dalla domanda, occorre distinguere la desistenza dovuta al pagamento del credito da quella non accompagnata dall’estinzione dell’obbligazione. In questo secondo caso la desistenza costituisce atto di rinuncia all’istanza di fallimento e ha natura meramente processuale: essa, “in ragione della sua peculiare natura, e’ un atto rivolto al giudice e da estendere allo stesso, al pari della domanda iniziale, perche’ questo lo valorizzi nel contesto procedimentale in cui e’ formato”, onde “la rinunzia non puo’ produrre effetto ove non sia presentata al giudice che ne deve tenere conto ai fini della decisione” (Cass. 11 giugno 2019, n. 16122, la quale precisa che, di contro, la desistenza conseguente all’estinzione dell’obbligazione influisce sulla legittimazione del creditore istante e, ove il pagamento risulti avvenuto, con i crismi della data certa, ai sensi dell’articolo 2704 c.c., in epoca antecedente alla dichiarazione di fallimento, ben puo’ essere rappresentata anche al collegio del reclamo al fine di dimostrare il venir meno della legittimazione del creditore istante al momento della dichiarazione di fallimento).
Cio’ posto, se la desistenza, come atto di rinuncia, va rappresentata al giudice perche’ questi ne tenga conto ai fini della decisione, non puo’ sostenersi che essa possa validamente intervenire dopo la deliberazione della sentenza, allorche’ il collegio ha esaurito lo scrutinio di tutte le questioni che gli sono state sottoposte; e a maggior ragione deve escludersi che l’atto di rinuncia possa intervenire, come nel caso in esame, allorche’ il provvedimento, gia’ redatto, sia in attesa della pubblicazione, essendosi fatto luogo all’invio telematico dello stesso alla cancelleria.
L’assimilazione dell’atto di desistenza alla rinuncia operante sul piano meramente processuale impone, del resto, di ritenere che il medesimo, al pari della rinuncia agli atti di cui all’articolo 306 c.p.c., non possa spiegare effetti a seguito della deliberazione della sentenza. E a tale proposito puo’ evocarsi la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, per l’appunto, risulta essere inefficace la rinuncia – all’impugnazione, nella specie – se esercitata quando il relativo procedimento sia stato definito con la deliberazione della decisione, anche se questa non sia stata ancora pubblicata (in tal senso Cass. 22 ottobre 1970, n. 2103).
Il primo motivo e’ dunque respinto.
2.2. – Analoga sorte segue il secondo motivo di impugnazione, che si fonda su di un dato giuridico (la valida desistenza del creditore istante dalla domanda di fallimento) che e’ stato invece teste’ negato.
2.3. – Resta invece assorbito il ricorso incidentale, siccome condizionato.
3. – Per le spese di giudizio opera il principio di soccombenza.
P.Q.M.
La Corte:
rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale condizionato; condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 4.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 100,00, ed agli accessori di legge; ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso.
Motivazione semplificata.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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