In sede di verifica dell’anomalia

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 26 giugno 2019, n. 4400.

La massima estrapolata:

In sede di verifica dell’anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola della immodificabilità dell’offerta.

Sentenza 26 giugno 2019, n. 4400

Data udienza 4 aprile 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8633 del 2018, proposto da
El. Ri. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Ri. An., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
contro
So. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Bo., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Comune di (omissis), non costituito;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte Sezione Prima n. 01109/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di So. It. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Sa. su delega di Ri. An., Ma. Bo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La C.U.C. – Centrale unica di committenza Casale Monferrato indiceva una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale: asili nido – scuole dell’infanzia – scuole primarie – scuole secondarie di primo grado – centri estivi” per il periodo dal 1° settembre 2017 al 31 agosto 2021.
Il valore del contratto era determinato in Euro 4.868.964,00, corrispondente a Euro 4,50 a pasto esclusa Iva, di cui Euro 0.2 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. All’esito delle operazioni di gara era stilata la graduatoria finale con El. Ri. s.p.a., prima graduata con 87,231 punti e So. It. s.p.a., seconda, con 85,278 punti.
La commissione giudicatrice riteneva le offerte delle prime due graduate anomale ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e chiedeva loro, pertanto, di fornire adeguate giustificazioni.
El. Ri. s.p.a. forniva, così, le prime giustificazioni il 19 luglio 2017 e le seconde giustificazioni il 28 luglio 2017; la commissione giudicatrice, verificate le giustificazioni fornite, riteneva la verifica di congruità conclusa con esito positivo.
Con determinazione dirigenziale 4 ottobre 2017, n. 1513 il contratto di appalto era, pertanto, aggiudicato in via definitiva ad El. Ri. s.p.a..
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, So. It. s.p.a. impugnava il provvedimento di aggiudicazione, sulla base di un unico articolato motivo con il quale lamentava la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016, nonché l’illegittimità del provvedimento per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità e irragionevolezza.
2.1. Nel giudizio si costituivano il Comune di (omissis) e la controinteressata che concludevano per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 11 dicembre 2017, n. 538, il Tribunale amministrativo regionale accoglieva l’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente e disponeva, previa riapertura del procedimento di verifica della anomalia, il riesame dell’offerta dell’aggiudicataria, con particolare riguardo ai rilievi così esposti in motivazione: (El. Ri.) “…non ha computato tra i costi specifici dell’appalto quelli relativi al personale direttivo che ai sensi dell’art. 64 c.a.s. debbono essere presenti presso gli impianti del Servizio scolastico del Comune di (omissis) (un diretto del servizio per almeno 24 ore settimanali; un tecno alimentare, per almeno 15 ore la settimana; un cuoco professionale per almeno 40 ore la settimana), e neppure ha dimostrato che nella somma indicata a titolo di “costi generali” vi sia capienza per coprire tali costi; – non ha offerto alcun supporto probatorio quanto all’asserita possibilità, per Elior, di procacciarsi le derrate alimentari a prezzi particolarmente concorrenziali, circostanza che, per quanto verosimile, avrebbe dovuto essere documentata almeno a campione; – non ha considerato che relativamente agli asili nido il servizio si protrae per 42 settimane l’anno, anziché 37, con conseguente necessità di stimare i relativi maggiori costi; – non ha chiarito se e come siano stati stimati i costi di formazione del personale addetto all’esecuzione dell’appalto, né è chiaro come la ricorrente pensi di poter assicurare la regolare esecuzione dell’appalto durante/nonostante le assenze che dette ore di formazione comportano; – non ha precisato se e come abbia qualificato i “costi generali” e se essi comprendano le spese di gestione del personale, per oneri finanziari, cauzioni, polizze e simile”.
2.2. Su richiesta della stazione appaltante motivata con riferimento all’ordinanza cautelare riportata, El. Ri. s.p.a. forniva, il 28 dicembre 2017, nuove giustificazioni, che erano valutate dalla commissione giudicatrice idonee a dimostrare la congruità dell’offerta con il verbale del 4 gennaio 2018. Il 13 marzo 2018 era sottoscritto, così, il contratto di appalto ed il servizio di ristorazione veniva gestito da El. Ri. s.p.a. per l’anno scolastico 2017 – 2018.
2.3. So. It. s.p.a. impugnava con atto per motivi aggiunti del 30 gennaio 2018 i nuovi atti adottati dalla stazione appaltante riproponendo le censure già esposte nel ricorso introduttivo del giudizio.
2.4. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza 20 dicembre 2018, n. 1360, di accoglimento del ricorso ed annullamento del provvedimento di aggiudicazione a El. Ri. s.p.a., come anche del verbale del 4 gennaio 2018 di conferma della congruità dell’offerta. Il contratto era dichiarato inefficace e il Comune di (omissis) condannato a disporre il subentro di Sodex Italia s.p.a. a partire dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione del dispositivo di sentenza.
3. Propone appello avverso il dispositivo El. Ri. s.p.a. integrato con motivi aggiunti notificati a seguito della pubblicazione delle motivazioni; si è costituito in giudizio So. It. s.p.a., il Comune di (omissis), pur regolarmente citato, non si è costituito. L’appellante ha presentato memoria ex art. 73 Cod. proc. amm. cui è seguita replica di So. It. s.p.a. All’udienza del 4 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Il giudice di primo grado ha ritenuto le ultime giustificazioni fornite (successivamente all’ordinanza cautelare n. 538 del 2017) innovative rispetto alle ragioni di congruità dell’offerta esposte dall’aggiudicataria nella fase di verifica dell’anomalia, senza, peraltro, che fosse superata l’incertezza sulla remuneratività dell’offerta.
I dubbi del giudice di primo grado si appuntavano, come già nella fase cautelare, su quattro profili: a) i costi per il personale – solo con le giustificazioni finali era stato inserito il costo per il personale direttivo ed aumentato il costo stimato per i tre cuochi impegnati presso gli asili, con corrispondente diminuzione delle settimane lavorative degli addetti ai servizi di mensa;
b) le spese di trasporto – con le ultime giustificazioni nelle spese di trasporto erano state incluse le retribuzioni per i tre autisti, confermando l’utilizzo di automezzi a basso impatto ambientale, senza però che l’entità di dette spese fosse corrispondentemente incrementato;
c) i costi per la formazione – non era dimostrata come fosse possibile garantire la regolare esecuzione del servizio in ragione delle assenze per la frequentazione dei corsi di aggiornamento;
d) le spese generali – assente la necessaria specificazione delle spese di gestione del personale, per oneri finanziari, cauzioni, polizze e simili.
5. I motivi contenuti nell’appello sono stati ripresi e più ampiamente argomentati con i motivi aggiunti, una volta conosciuta la motivazione della sentenza impugnata. È opportuno, pertanto, far riferimento, per le censure proposte, direttamente ai motivi aggiunti.
5.1. Con il primo motivo aggiunto El. Ri. s.p.a. censura la sentenza di primo grado per “Error in giudicando – Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – inammissibilità del ricorso di I grado di So.”: il giudice avrebbe erroneamente respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso benchè l’offerta di So. It. s.p.a. presentasse le medesime criticità .
6. Il primo motivo può essere assorbito per procedere all’esame del secondo e terzo motivo nei quali è censurata la “Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – Inammissibilità del ricorso di I grado di So. sotto ulteriore profilo” (il secondo) e la “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2017” (il terzo).
L’appellante sostiene di non aver fatto altro, nelle ultime giustificazioni rese, che apportare le necessarie correzioni (anche di errori materiali) ed integrazioni alle elaborazioni proposte in un primo tempo alla stazione appaltante, restando pur sempre nei limiti di legge ed imputa, invece, al giudice di primo grado di aver sostituito le proprie valutazioni sulla congruità dell’offerta a quelle spettanti alla stazione appaltante in violazione dei limiti imposti dalla giurisprudenza amministrativa consolidata al sindacato sul giudizio di anomalia dell’offerta.
7. I motivi sono fondati.
7.1. In sede di verifica dell’anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola della immodificabilità dell’offerta (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 171, V, 10 ottobre 2017, n. 4680; VI, 15 giugno 2010, n. 3759).
7.2. El. Ri. s.p.a. ha modificato la voce di costo relativo al personale eliminando, dalla tabella allegata alle seconde giustificazioni, il costo di tre autisti e inserendo, nella tabella allegata alle giustificazioni finali, il costo del personale direttivo, inalterato il costo complessivo per il personale.
Considerato che i costi per il personale direttivo erano già previsti (nelle seconde giustificazioni) nell’ambito delle “spese generali” e che la l’eliminazione del costo degli autisti è spiegato con l’errore di calcolo consistito nel non averlo considerato già compreso nelle somme corrisposte al subappaltatore, dal quale gli autisti dipendono, si può concludere che, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l’aggiudicataria ha operato una modifica consentita delle giustificazioni, senza intaccare il contenuto originario dell’offerta.
7.3. Per le stesse ragioni va rivista la sentenza di primo grado anche in punto di spese di trasporto, ove, come detto, è segnalata la mancata indicazione del costo per gli autisti, in precedenza considerati nel personale ed ivi quotati; vale quanto detto in precedenza: appare plausibile giustificazione l’errore di calcolo commesso dall’aggiudicataria per cui gli autisti andavano considerati all’interno delle somme dovute al subappaltatore, cui era affidata l’intera attività di trasporto, senza necessità di specificazione della retribuzione loro dovuta, ma con la dovuta indicazione dell’incidenza del costo del subappalto.
7.4. Da ultimo, ancora in relazione al costo per il personale, va precisato che l’assenza di motivazione, nel verbale della commissione impugnato, sulla conformità della retribuzione con la previsione delle tabelle ministeriali in vigore per la provincia di Alessandria non significa, come invece, ritenuto dal giudice di primo grado, che sia mancata detta verifica, posto che, per principio costante, l’amministrazione è tenuta a specifica motivazione solo in caso di ritenuta anomalia dell’offerta e non anche qualora reputi l’offerta congrua.
7.5. E’ consolidato il principio per il quale nelle procedure di gara, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496; III, 29 marzo 2019, n. 2079; V, 5 marzo 2019, n. 1538); come pure quello per cui la valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce esercizio di discrezionalità tecnica insindacabile in sede giurisdizionale se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 1019, n. 69; VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).
7.6. Il giudice di primo grado ha violato i suddetti principi nell’esame della voce del costo per il personale sub specie delle settimane lavorative previste dall’aggiudicataria per i diversi addetti al servizio, per aver sostituito la propria valutazione a quella della stazione appaltante.
Ed infatti, il giudice di primo grado rilevava che: a) è stato aumentato il costo stimato per i tre cuochi impiegati presso gli asili nido (perché – non è detto esplicitamente, ma risulta dal discorso svolto dal giudice – sono state aumentate le settimane di lavoro); b) sono state corrispondentemente diminuite le settimane lavorative degli addetti ai servizi di mensa; c) è stata rideterminata la modalità di calcolo delle settimane effettive di servizio con una differente valorizzazione della percentuale di impiego.
Senonché – fermo quanto già chiarito circa la possibilità di rimodulare i costi delle singole voci di cui si compone l’offerta senza modificarne il contenuto – la commissione giudicatrice aveva, nel verbale del 4 gennaio 2018, esaminato il numero delle settimane lavorative sulle quali era basato il calcolo proposto dall’offerente, concludendo che tanto il dato generale di n. 37 settimane lavorative, quanto quello delle 42 settimane previste per alcune figure professionali (proprio i cuochi presso gli asili nido e delle figure direttive) era perfettamente congruo. Rispetto a tale valutazione, il giudice non ha indicato macroscopici errori o palesi difetti di ragionamento, che giustificassero la conclusione nel senso dell’inattendibilità dell’offerta.
7.7. Medesime considerazioni inducono a rivedere la decisione di primo grado anche in punto di “costo per la formazione” e di “costi generali”: a fronte della posizione assunta dalla Commissione giudicatrice che aveva reputato congruo il dato relativo all’uno – per aver l’aggiudicatario precisato che la formazione in aula sarebbe avvenuta fuori dall’orario di lavoro, mediante il riconoscimento di ore di straordinario già comprese nell’importo stimato per la formazione e, dunque, senza la necessità di gestire le assenze – e all’altro – per aver l’aggiudicatario precisato che le spese generali erano compresive anche di quelle amministrative ed assicurative – il giudice di primo grado non ha in alcun modo chiarito in cosa sia consistito l’errore dell’amministrazione, limitandosi a fare proprie le critiche espresse dalla ricorrente.
7.8. In via conclusiva, la sentenza di primo grado va riformata in quanto non si riscontra nei suoi passaggi la compiuta spiegazione delle ragioni che avrebbero dovuto indurre a ritenere l’offerta dell’aggiudicataria complessivamente inaffidabile e, per questo motivo, non condivisibile il giudizio di congruità motivatamente espresso dalla stazione appaltante. Assorbiti gli altri motivi.
8. So. It. s.p.a. ha riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. il motivo di ricorso con il quale censurava il verbale del 4 gennaio 2018 nella parte in cui era ritenuto congruo il costo per le derrate alimentari; a suo dire i preventivi dei fornitori allegati da El. Ri. s.p.a. non avrebbero ad oggetto tutte le derrate impiegate e presenti nel menù invernale che la stessa aggiudicataria aveva valorizzato, sarebbero successivi alla data di presentazione delle offerte e indeterminati per l’ampio range della percentuale di sconto (riferito ad un concetto aleatorio come la cifra d’affari o a un dato economico ancora a divenire).
8.1. Il motivo è infondato.
La commissione giudicatrice ha ritenuto il costo delle materie prime principali (olio e.v.o., pasta, grana ecc.) adeguato alla media di mercato, e lo sconto proposto, pari all’11% del prezzo medio ponderato per ogni pasto, ragionevole.
Le valutazioni della commissione non sono incise dalle censure svolte dalla ricorrente; le argomentazioni dalla stessa proposte non integrano quel vizio macroscopico per il quale è consentito al giudice amministrativo rivedere il giudizio di congruità dell’offerta, come ampiamente chiarito nell’esame dei motivi d’appello.
9. L’appello va accolto e il ricorso di primo grado della So. It. s.p.a. come i motivi di aggiunti proposti in corso di causa respinti.
10. Le spese del doppio grado possono essere compensate per l’andamento complessivo del giudizio nel quale è stato richiesto alla stazione appaltante di riformulare la sua prima valutazione in merito alla congruità dell’offerta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, unitamente ai motivi aggiunti, e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, n. 1360/2018, respinge il ricorso di primo grado proposto da So. It. s.p.a. e i motivi aggiunti proposti in corso di causa.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Stefano Fantini – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere

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