In sede di verifica dell’anomalia sono modificabili le giustificazioni

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 8 gennaio 2019, n. 171.

La massima estrapolata:

In sede di verifica dell’anomalia, sono modificabili le giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica, in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta.

Sentenza 8 gennaio 2019, n. 171

Data udienza 6 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1655 del 2018, proposto da:
Un. Se. Iv. & lo Sp. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fe. La., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Se. Bu. S.r.l. Unipersonale quale mandante, non costituita in giudizio;
ed altri
per la riforma della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. IV n. 5553/2017
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Vi. Sa. Pa. S.r.l. e dell’Enea – Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti l’avvocato La., l’avvocato dello Stato Sa. e l’avvocato Fi. per delega dell’avocato Gu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione quarta, ha accolto il ricorso avanzato dalla società Vi. Sa. Pa. S.r.l., in proprio e quale società mandataria della costituenda ATI “Vi. Sa. Pa. S.r.l. – Se. Bu. S.r.l. Unipersonale”, per l’annullamento della disposizione con la quale l’ENEA ha aggiudicato l’appalto del servizio di vigilanza e portierato dei Centri ENEA di Bologna, Brasimone e Portici all’O.E. Un. Se. l’In. & lo Sp. S.r.l., limitatamente al lotto B (Centro ENEA di Portici), a seguito del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016.
1.1.La sentenza -richiamata la giurisprudenza in tema di sindacato giurisdizionale sul giudizio di congruità dell’offerta espresso dalla stazione appaltante- ha reputato irragionevoli le giustificazioni finali della ditta aggiudicataria e quindi evidenti “significativi errori nel processo logico di recepimento” di tali giustificazioni da parte della stazione appaltante, sì “da inficiare, in apice, la ragionevolezza delle conclusioni cui è giunta la commissione di gara”. In particolare, trattandosi di gara da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016:
– quanto al costo orario del personale del servizio di portierato (stimato pari ad Euro 8,70 rispetto al costo orario complessivamente offerto di Euro 9,00), le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, e convalidate dal seggio di gara, “muovono dall’erronea premessa di poter utilizzare lavoratori AAS (da adibire a servizi di portierato) con livello F e non come livello D, come viceversa prescritto dal capitolato […] evenienza questa cui si riconnettono significativi incrementi del costo orario, non valutati in sede procedimentale dalla commissione di gara e che la stessa difesa dell’Amministrazione resistente stima nelle proiezioni elaborate nella propria memoria in Euro 9,95 in luogo di Euro 8,70”, non potendo tali lacune essere colmate mediate “le valutazioni di stima offerte ex post nelle memorie difensive confezionate in vista del presente giudizio” per di più da parte dell’Ente intimato (che si è così sostituito al seggio di gara ed alla stessa aggiudicataria);
– quanto al costo orario del personale da adibire al servizio di sorveglianza armata (stimato pari ad Euro 15,41 rispetto al costo orario complessivamente offerto di Euro 15,99), è stato ricostruito come costo medio tra un’unità di livello IV con 2 scatti ed un’unità di livello VI con 0 scatti, laddove a fronte delle modalità esecutive del servizio appaltato “che impongono la presenza costante di 1 unità di GPG di IV livello”, il calcolo del costo del personale avrebbe dovuto essere svolto riferendolo appunto ad unità di IV livello.
1.2. La sentenza ha perciò disposto l’annullamento degli atti impugnati e la “regressione del procedimento di affidamento alla fase di verifica dell’anomalia che dovrà essere completata nel rispetto delle coordinate qui evidenziate”, con condanna dell’Ente intimato al pagamento delle spese di lite in favore dei ricorrenti.
2. Avverso la sentenza la Un. Se. l’In. & lo Sp. s.r.l. -non costituita in primo grado- ha proposto appello con un unico articolato motivo.
2.1. Si è costituita in giudizio, resistendo all’impugnazione, con apposita memoria, la Vi. Sa. Pa. S.r.l., in proprio e quale società mandataria della costituenda ATI “Vi. Sa. Pa. S.r.l. – Se. Bu. S.r.l. Unipersonale”.
L’ENEA – Agenzia Nazionale Nuove Tecnologie Energia e Sviluppo Economico Sostenibile ha svolto costituzione formale, con la difesa dell’Avvocatura generale dello Stato, al solo scopo di essere sentita in camera di consiglio, in vista della quale ha prodotto documentazione, attestante: il rifacimento del giudizio di anomalia dell’offerta, la conseguente esclusione dell’aggiudicataria e la definitiva aggiudicazione alla seconda classificata, già ricorrente in primo grado.
2.2. L’appellante ha depositato memoria e la società appellata memoria di replica prima della udienza camerale del 12 aprile 2018, all’esito della quale l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza è stata respinta.
2.3. Le società, appellante ed appellata, hanno rispettivamente depositato nuova memoria conclusiva e nuova memoria di replica.
All’udienza del 6 dicembre 2018, la causa è stata posta in decisione.
3. Con l’unico motivo di gravame (Error in judicando et in procedendo – motivazione- contraddittorietà – difetto di istruttoria – omesso/travisato esame dei punti decisivi della controversia) l’appellante, riproducendo gran parte degli argomenti difensivi contenuti nella memoria presentata in primo grado dall’Avvocatura di Stato in difesa dell’ENEA, deduce che il primo giudice:
1) avrebbe omesso di prendere in considerazione che comunque il personale assunto dalla Un. Se. avrebbe avuto un’esperienza non inferiore a 24 mesi alla data d’inizio del servizio;
2) avrebbe errato nel ritenere che, se nel calcolo dei costi del personale addetto al servizio di portierato, la Un. Se. avesse considerato gli importi delle voci di costo delle tabelle ministeriali riferire al livello D anziché al livello F, l’offerta non sarebbe stata comunque migliore di quella della ricorrente (in quanto avrebbe conseguito un costo orario pari ad Euro 9,95, “assolutamente idoneo a provare la congruità dell’offerta”, come risultante dalle voci dettagliate alle pagine 5 e 6 dell’atto di appello);
3) non avrebbe tenuto conto del fatto che al calcolo del costo orario si sarebbe dovuta apportare un’ulteriore diminuzione per le ore di malattia non godute (in media non meno di 53, le quali, in concreto, avrebbero dovuto essere considerate nelle ore annue mediamente lavorate sulla cui base era stato calcolato il costo orario);
4) non avrebbe posto a fondamento della propria indagine i principi affermati dalla giurisprudenza in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta (in particolare nei precedenti giurisprudenziali riportati alle pagine 7-9 dell’atto di appello);
5) avrebbe erroneamente attribuito alla difesa erariale i valori indicati in sede di memoria difensiva in primo grado, che invece altro non sarebbero stati che “le risultanze degli elementi contenuti nell’offerta e nei giustificativi dell’appellante, rapportati alle tabelle ministeriali e/o alle prescrizioni del CCNL di riferimento”;
6) sarebbe incorso in un errore di giudizio anche quanto al costo del personale addetto al servizio armato perché -contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza – il capitolato non prescriveva l’obbligo di assunzione per tale servizio di una GPG di IV livello con 3 scatti di anzianità ;
7) non ha considerato che l’esaustività del prezzo era stata puntualmente comprovata in sede di verifica, come risultante dal settimo verbale (punto 1 di pag. 3), a seguito dei chiarimenti richiesti dal seggio di gara e della successiva convocazione in contraddittorio.
4. Tutti i profili di censura sono infondati.
Va ribadito che il giudizio di anomalia dell’offerta, giunto all’esito di un procedimento che ha coinvolto l’aggiudicataria (la quale, a seguito di appositi inviti da parte del RUP, dietro mandato ricevuto dalla commissione di gara, ha reso per due volte giustificazioni scritte ed ha poi risposto alla convocazione in contraddittorio in data 27 luglio 2017, fornendo ulteriore documentazione a integrazione dei giustificativi già presentati, illustrandone i contenuti), è stato reputato in sentenza manifestamente irragionevole relativamente al costo orario offerto dalla Un. Se. per il personale addetto al servizio di portierato e per il personale addetto al servizio di vigilanza armata.
5. Quanto al primo, la sentenza prende le mosse da un dato di fatto che, in sé, nel primo grado di giudizio è stato riconosciuto anche dalla stazione appaltante, vale a dire che le giustificazioni offerte dalla Un. Se. e convalidate dal seggio di gara sono state redatte in riferimento al costo di lavoratori AAS (da adibire a servizi di portierato) con livello F, mentre il capitolato prescriveva l’impiego di lavoratori di livello D.
L’appellante non contesta tale interpretazione del capitolato -che anzi viene corroborata dal primo rilievo dell’atto di appello, secondo cui l’aggiudicataria aveva scelto di impiegare nel servizio di portierato personale con esperienza non inferiore a 24 mesi.
5.1. Dato ciò, sia l’ENEA in primo grado che l’Un. Se. in grado di appello, hanno impostato la linea difensiva, tra l’altro, anche al fine di dimostrare che, pur parametrando i costi a quelli tabellari del personale di livello D, i maggiori costi non avrebbero inciso sulla congruità complessiva dell’offerta, perché questa sarebbe risultata in ogni caso la migliore offerta o comunque, essendo l’incremento dei costi inferiore all’utile d’impresa, sarebbe stato destinato ad essere assorbito da tale utile.
5.2. Orbene, se si dà per non contestato il maggior costo orario di Euro 9,95, in luogo di quello stimato di Euro 8,70 -considerando le tabelle ministeriali di riferimento relative al livello D, anziché al livello F, e ferme restando le altre voci di spesa e dell’utile d’impresa- muta il prezzo totale offerto (Euro 239.958,24 in luogo di Euro 236.388,24: cfr. pag. 9 dell’atto di appello).
Ne consegue che, ottenendosi una modifica siffatta, si è al di fuori dell’ambito di modificazione dell’offerta consentito dal principio giurisprudenziale -che qui si ribadisce- per il quale, in sede di verifica dell’anomalia, sono modificabili le giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica, in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 10 ottobre 2017, n. 4680).
Qualora infatti, in una gara da aggiudicarsi col criterio del minor prezzo, l’offerta economica sia variata nel suo importo finale all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia, essa va esclusa, in quanto ottenuta modificando l’offerta formulata ab initio, anche se, a seguito delle giustificazioni, continui ad essere complessivamente inferiore all’offerta economica della seconda classificata.
5.2. Ove, poi, nel caso di specie, si ritenga che -sulla base dei diversi aggiustamenti risultanti dalle difese in giudizio sia di ENEA che dell’Un. Se.- fosse possibile mantenere inalterato il prezzo da quest’ultima offerto per il servizio da appaltare (pari complessivamente ad Euro 236.388,24), si dovrebbe pervenire (inevitabilmente, dati i maggiori costi per il personale da adibire al servizio di portierato) ad una riduzione dell’utile d’impresa. Secondo la prospettazione dell’ENEA in primo grado, e della Un. Se. in appello, tale riduzione sarebbe comunque sufficiente ad assorbire i costi, mantenendo congrua l’offerta (come da tabella alle pagg. 5-6 dell’atto di appello); secondo la prospettazione della Vi. Sa. Pa. essa invece finirebbe per annullare del tutto l’utile d’impresa, inducendo una perdita complessiva di Euro 447,36, comportante l’incongruità dell’offerta (come da tabella alle pagg. 7-9 della memoria di costituzione).
Ferme restando le ore annue mediamente lavorate (poste a base per il calcolo dell’offerta economica) di 1740 (poiché in tale numero indicate nelle ultime giustificazioni, con conseguente infondatezza del rilievo dell’atto di appello secondo cui occorrerebbe aggiungere 53 ore in media di malattia non godute, delle quali manca ogni giustificazione), si è avuto che i costi del personale parametrati al livello D (sia secondo i calcoli dell’appellante che, in risposta, secondo i calcoli dell’appellata) non sono quelli inseriti nelle giustificazioni via via fornite dalla Un. Se. al seggio di gara (nemmeno nelle ultime giustificazioni, all’esito delle quali, col settimo verbale, l’offerta è stata ritenuta congrua), ma sono stati elaborati per la prima volta in ambito processuale, pur tenendo conto delle voci di costo già indicate (in riferimento a personale di livello F).
5.3. Ciò detto, è vero che nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è consentito pervenire ad un giudizio di congruità senza modificare l’offerta, tuttavia modificando le giustificazioni (fornendo giustificazioni basate su dati, di fatto o normativi, sopravvenuti; correggendo precedenti errori di calcolo; attuando compensazioni tra sottostime e sovrastime), purché l’offerta risulti complessivamente affidabile nel suo complesso al momento dell’aggiudicazione.
Tuttavia, come dedotto dalla difesa dell’appellata, le giustificazioni fornite ripetutamente dalla Un. Se. in sede di gara sono apparse diverse l’una dall’altra (a seconda dei rilievi sollevati volta a volta dalla commissione), ma soprattutto esse sono state totalmente rielaborate in ambito processuale, applicando alle voci di costo i valori tabellari riferiti ad un livello del personale AAS diverso da quello considerato dall’aggiudicataria, in ragione della non corrispondenza dell’offerta alle prescrizioni del capitolato.
5.4. Le conseguenze di siffatta situazione processuale sono molteplici, ma tutte sfavorevoli all’appellante, e precisamente:
– in primo luogo, risulta evidente il difetto di istruttoria e di motivazione della valutazione della commissione di gara, in violazione del principio per il quale il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (Cons. Stato, V, 12 marzo 2009 n. 1451), non essendo consentito che “in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo” (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2012, n. 636);
– in secondo luogo, si è avuto non tanto che il costo del lavoro sia stato calcolato in sede di offerta, ed anche di giustificazioni, secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, bensì che sia stato calcolato applicando valori tabellari diversi da quelli applicabili in ragione del livello del personale da adibire al servizio secondo le prescrizioni del capitolato, sicché non si tratta di giudicare uno scostamento quantitativo dalle voci di costo rappresentate nelle tabelle ministeriali redatte ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. n. 50 del 2016 (quindi non è applicabile al caso di specie la giurisprudenza richiamata dall’appellante che concerne lo scostamento dai valori minimi salariali: cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501);
– piuttosto, come ben ritenuto nella sentenza impugnata, si è venuto a determinare uno spostamento in ambito giurisdizionale del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, superando l’esclusiva competenza del seggio di gara, al quale soltanto è riservata la valutazione finale della congruità dell’offerta, come risultante all’esito delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, senza che siano ammesse giustificazioni postume, predisposte in vista della difesa in giudizio.
5.4. Ribadito infatti che il giudizio di anomalia dell’offerta è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., da ultimo, tra le altre Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 430), corollario di tale principio è quello per il quale le “spiegazioni” di cui all’art. 97 del codice dei contratti pubblici vanno fornite dall’aggiudicataria su richiesta della stazione appaltante e vanno da quest’ultima valutate, ai sensi della stessa disposizione, non potendosi ammettere giustificazioni ulteriori e diverse formulate per la prima volta in giudizio, in quanto finirebbero per spostare la valutazione di anomalia in una sede non propria.
5.5.Le conclusioni che precedono vanno confermate anche a voler considerare le contestazioni svolte dall’appellante nella memoria difensiva del 9 aprile 2017, riguardanti la stima del costo orario; esse rimangono valide anche se l’importo di Euro 9,95 l’ora -indicato (si torna a dire) dalla difesa erariale a sostegno dell’operato della stazione appaltante e contestato peraltro dalla difesa della Vi. Sa. Pa. s.r.l., che, con argomenti del tutto plausibili, perviene all’importo di Euro 10,12 (di poco ritoccato nell’ultima memoria)- venga sostituito con quello di Euro 9,64 l’ora per il livello D, calcolato dal consulente della parte appellante (con applicazione di diversi parametri INPS ed INAIL). Ed invero, anche a voler prescindere dalla contestazione di tali ultimi calcoli da parte della società appellata (come da memorie di replica in sede cautelare e di merito), si tratta di calcoli non presentati con le giustificazioni via via rese alla stazione appaltante e, per ciò soltanto -per quanto detto sopra- inammissibili in ambito processuale.
Non senza aggiungere che vi sarebbe l’ulteriore profilo di inammissibilità di cui all’art. 104 cod. proc. amm., trattandosi di elementi di fatto introdotti per la prima volta in appello (dalla Un. Se., che non era costituita nel giudizio di primo grado), e nemmeno con il ricorso introduttivo del secondo grado, ma soltanto con la detta memoria.
6. Quanto al costo del personale addetto al servizio di vigilanza armata, i motivi di appello non colgono nel segno per la parte in cui deducono in merito all’applicazione della clausola sociale, in quanto la sentenza non ha riscontrato alcuna violazione dell’obbligo di assunzione di una quarta unità di GPG in servizio presso l’affidataria uscente.
6.1. Piuttosto, la sentenza fa riferimento all’obbligo, discendente dal capitolato, di adibire al servizio unità GPG di quarto livello, al solo scopo di dimostrare l’inadeguatezza del calcolo del costo del personale GPG, fatto dall’aggiudicataria in occasione delle ultime giustificazioni.
Questo calcolo avrebbe dovuto essere effettuato “riferendolo ad unità di IV livello”, come affermato in sentenza.
Si tratta di un’affermazione che è in linea con le modalità di esecuzione del servizio appaltato previste dal capitolato (secondo cui, da un lato, occorre assicurare la presenza di n° 1 GPG per 24 h dalle 00:00 alle 24:00 per ogni giorno, e, dall’altro, per ogni turno lavorativo, “..deve essere prevista la presenza di un graduato di livello non inferiore al IV livello del CCNL ovvero una GPG che ha già espletato per almeno 24 mesi il servizio presso il centro Enea nel quale è impiegata”) e che non è in alcun modo incisa dalle ragioni di censure svolte dall’appellante (con le quali si conferma che il costo unitario del personale di Euro 15,41, è stato ricostruito come costo medio tra un’unità di livello IV con 2 scatti ed un’unità di livello VI con scatti 0).
7. Per come è dato evincere dalle censure alla valutazione della stazione appaltante di insussistenza di anomalia dell’offerta accolte in primo grado, il sindacato richiesto e compiuto nel presente giudizio non è affatto entrato nel merito della discrezionalità tecnica riservata alla p.a. Invece, si è limitato a constatare l’illegittimità del giudizio positivo -all’esito delle giustificazioni offerte dall’aggiudicataria, perché non conformi alle previsioni della legge di gara e perché oggettivamente fondate su premesse fattuali errate (quali il livello di riferimento del personale da adibire al servizio di portierato ed il livello di riferimento del personale da adibire al servizio di vigilanza armata in relazione al quale effettuare il calcolo del costo del personale GPG)- essendo irragionevoli le conclusioni raggiunte dal seggio di gara, mediante recepimento delle dette giustificazioni.
7.1. Pertanto, le ragioni di doglianza dell’appellante fondate sul superamento dei limiti di sindacabilità del giudizio di anomalia dell’offerta vanno respinte, in coerenza con il consolidato orientamento giurisprudenziale, sopra richiamato, che ne consente il controllo per manifesta irragionevolezza od illogicità o per evidente incongruità dell’istruttoria.
7.2. D’altronde, il dispositivo della sentenza qui impugnata è coerente con le ragioni della decisione, dal momento che ha demandato al seggio di gara una nuova verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria alla stregua dei criteri fissati in motivazione e che, ottemperandovi, la stazione appaltante è pervenuta a reputare anomala l’offerta di Un. Se..
8. In conclusione, l’appello va respinto.
8.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in favore dell’appellata Vi. Sa. Pa. s.r.l.
Le spese vanno compensate tra l’appellante e l’ENEA, in quanto quest’ultima è stata parte già soccombente in primo grado relativamente al giudizio positivo di verifica di anomalia impugnato dalla seconda classificata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore della società appellata Vi. Sa. Pa. s.r.l., nell’importo complessivo di Euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori come per legge. Compensa le spese tra l’appellante e l’ENEA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa – Presidente FF
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa