In punto di differente scrutinio di validità del contratto

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 settembre 2019, n. 6066.

La massima estrapolata:

In punto di differente scrutinio di validità del contratto, tra avvalimento c.d. tecnico – operativo e c.d. di garanzia, per il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi è doveroso l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso; se (il fatturato specifico è ) inteso confermativo di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto – ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione.

Sentenza 2 settembre 2019, n. 6066

Data udienza 21 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10338 del 2018, proposto da
B & C Pr. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Zo. e Cl. Se. Mo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma. Pi. Zo. in Roma, via (…);
contro
It. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Se. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Al. s.p.a., non costituita in giudizio;
nei confronti
R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato To. Di Ni., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza n. 11049/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di It. s.r.l. e di R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati La. Pe., su delega dell’avv. Zo., Fr. Va., su delega dell’avv. Ca., e To. Di Ni.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 20 settembre 2017, R.F.I. – Rete ferroviaria italiana s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di “Manutenzione ordinaria delle porte di sicurezza e tagliafuoco presso il fabbricato PCS, il passante ferroviario Alta Velocità e la tratta Alta Velocità Firenze – Bologna – DAC.0236.2017 – CIG: 71943884CA” della durata di 36 mesi da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
1.1. Al punto III.1.3) del bando di gara erano indicati i requisiti di capacità professionale e tecnica per la partecipazione alla procedura; in particolare, era richiesto ai concorrenti la pregressa esecuzione di servizi analoghi nel settore di attività oggetto dell’appalto a favore di società del Gruppo F.S. o di enti pubblici per un importo medio/annuo nell’ultimo triennio pari ad Euro 600.000,00.
Era, inoltre, richiesto il possesso di certificato riconoscimento di conformità del sistema di gestione per la qualità alla norma ISO 9001:2008 relativo ad attività coerenti con quelle da affidare.
1.2. Al paragrafo E) punto I, del disciplinare di gara era consentito agli operatori economici di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale mediante ricorso all’avvalimento. Il disciplinare di gara dettava, poi, le condizioni per dell’avvalimento: in caso di avvalimento dei requisiti economici, l’impresa ausiliaria era tenuta a rendere le dichiarazioni sul pregresso svolgimento di servizi analoghi nei termini previsti dal bando di gara ovvero mediante presentazione di DGUE – documento di gara unico europeo con le modalità ivi indicate, mentre, nel caso di avvalimento dei requisiti tecnici, sia l’impresa concorrente che l’ausiliaria erano tenute alla presentazione della certificazione ISO 9001:2008.
1.3. Alla gara prendevano parte B& C Pr. s.r.l. e l’associazione temporanea di imprese con mandataria Al. s.p.a. e mandante It. s.r.l.; entrambe le concorrenti ricorrevano all’avvalimento per dimostrare la propria capacità professionale e tecnica.
In particolare, B& C Pr. s.r.l. dichiarava nel D.G.U.E. di non essere in possesso della capacità professionale e tecnica prescritta al punto III.1.3. del bando di gara e di ricorrere all’ausilio di Ho. GmbH & Co.; A.t.i. Al. dichiarava di non aver raggiunto nel triennio l’importo richiesto in relazione allo svolgimento di servizi analoghi e di avvalersi, per conseguire il requisito, dell’ausiliaria Ai. Fi. s.p.a.
1.4. La gara si articolava in due sedute: nella seduta pubblica del 5 dicembre 2017 la Commissione giudicatrice procedeva alla ricognizione della documentazione amministrativa degli operatori economici che avevano presentato domanda di partecipazione e sospendeva le operazioni per verificare la validità della firma digitale di Ho. GmbH & Co.; nella seduta pubblica del 9 gennaio 2018 dichiarava ammesse entrambe le partecipanti, procedeva all’apertura delle buste economiche e, ritenuta migliore l’offerta di B& C Pr., formulava al R.u.p. proposta di aggiudicazione a favore di quest’ultima
1.5. L’11 gennaio 2018 era pubblicato sul portale di R.F.I. s.p.a. il provvedimento di ammissione delle imprese partecipanti alla procedura di gara, che contemporaneamente era trasmesso loro via Pec, e il 15 gennaio 2018 il provvedimento di aggiudicazione definitiva a B& C Pr..
2. Con unico ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio It., in proprio e quale mandante dell’A.t.i. costituenda con Al., impugnava l’ammissione di B& C Pr. s.r.l. alla procedura unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva.
2.1. Si costituiva in giudizio B& C Pr. che proponeva ricorso incidentale rivolto ad impugnare l’ammissione alla procedura dell’A.t.i. Al.; si costituiva in giudizio anche R.F.I. che eccepiva l’irricevibilità del ricorso per tardività e, nel merito, concludeva per la sua infondatezza.
2.2. Il Tribunale amministrativo regionale, con sentenza sez. III, 15 novembre 2018, n. 11049, respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, accoglieva il ricorso principale di It. e quello incidentale di B& C Pr. e, per l’effetto, annullava gli atti di gara con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto stipulato. Le spese di lite erano compensate tra le parti.
3. Propone appello B& C Pr.; nel giudizio si è costituita It. che ha proposto appello incidentale. Si è costituita, altresì, R.F.I.. Le parti hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm..
All’udienza del 21 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. It., nella memoria di costituzione in giudizio, ha sollevato eccezione di irricevibilità dell’appello principale per tardività in quanto proposto il 18 dicembre 2018 e, dunque, oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza di cui all’art. 120, comma 6-bis Cod. proc. amm., avvenuta il 15 novembre 2018.
L’eccezione pone la questione del rito applicabile al giudizio, e, per questo, va affrontata successivamente all’esame degli altri motivi, dell’appello principale e di quello incidentale, risolti i quali è possibile definire il rito da seguire (id est che le parti avrebbero dovuto seguire).
2. Con il primo motivo di appello B& C Pr. censura la sentenza di primo grado per aver respinto l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo del giudizio.
L’eccezione era formulata per aver It. impugnato l’altrui ammissione oltre il termine di trenta giorni decorrenti dall’avvenuta pubblicazione della stessa sul portale della stazione appaltante, l’11 gennaio 2018, giorno in cui, peraltro, detto provvedimento le era stato anche comunicato.
Il ricorso, infatti, era stato notificato il 14 febbraio 2018 nella convinzione, esplicitata dalla ricorrente nelle sue memorie, che il termine per l’impugnazione decorresse dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sul portale della stazione appaltante (e, dunque, dal 15 gennaio 2018), sopravvenuto in pendenza del termine per impugnare il provvedimento di ammissione.
2.1. La sentenza di primo grado respingeva l’eccezione in quanto la stazione appaltante aveva accorpato la prima fase procedurale – di ammissione/esclusione dalla procedura degli operatori economici – con la fase successiva di aggiudicazione, per cui “inevitabilmente” (parole della sentenza) la ricorrente aveva dovuto proporre impugnazione simultanea nei confronti dell’ammissione della controinteressata e dall’aggiudicazione disposta a suo favore, con conseguente decorrenza del termine dalla pubblicazione di quest’ultimo provvedimento e non del primo.
2.2. L’appellante (al punto 1b del motivo di appello) contesta tale assunto ragionando sull’art. 120 comma 2-bis Cod. proc. amm. che, nel prevedere che l’omessa impugnazione dell’ammissione “preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”, avrebbe elaborato un processo impugnatorio a due fasi, delle quali, la prima, destinata a contestare la legittimità dell’ammissione e, la seconda, dell’aggiudicazione, in questa ricostruzione, la circostanza che la stazione appaltante, nel termine per impugnare l’ammissione, aveva già comunicato l’aggiudicazione, non farebbe venir meno la prima fase impugnatoria diretta nei confronti dell’ammissione, chè, anzi, l’operatore avrebbe ancora maggiore consapevolezza della lesività dell’altrui ammissione.
2.3. Aggiunge ulteriormente l’appellante (al punto 1c del motivo di appello) che, in ogni caso, quale che fosse il provvedimento impugnabile (se già il provvedimento di ammissione degli operatori economici, ovvero solo il provvedimento di aggiudicazione), il termine per impugnare doveva ritenersi decorrente dal 9 gennaio 2018, giorno in cui si era tenuta la seduta pubblica in cui la stazione appaltante aveva disposto l’ammissione degli operatori nonché individuato l’offerta migliore con conseguente proposta di aggiudicazione; a tale seduta, infatti, aveva preso parte il Sig. Guglielmo Salvatore Antonazzo, legale rappresentante di It., che, in quel momento, aveva acquisito piena conoscenza dei provvedimenti lesivi (ed, in particolare, per quanto interessa in questa sede dell’ammissione di B & C Pr. s.r.l.): da tale momento, per principio generale posto dall’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., andrebbe fatto decorrere il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm..
3. It. ha proposto appello incidentale. Con il primo motivo ha contestato la sentenza di primo grado per aver disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale.
Se ne tratta ora in quanto questione strettamente connessa a quelle precedentemente esposte.
3.1. Assume It. che la sentenza di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto ricevibile il ricorso incidentale c.d. escludente spiegato da B & C Pr. benché proposto oltre i trenta giorni di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., decorrenti dalla comunicazione del provvedimento di ammissione.
Secondo l’appellante incidentale troverebbe applicazione la regola, enunciata chiaramente dall’Adunanza plenaria, nella sentenza 26 aprile 2018, n. 4, per la quale il concorrente che intende proporre ricorso incidentale volto ad ottenere la declaratoria di esclusione del ricorrente principale, è tenuto a proporlo, non nei termini ordinari di cui all’art. 42 Cod. proc. amm., ossia nei trenta giorni dalla notifica del ricorso principale, ma nei trenta giorni dalla conoscenza, nelle forme legali, dell’ammissione del ricorrente principale.
B& C Pr. avrebbe dovuto proporre, pertanto, il ricorso incidentale entro il 14 febbraio 2018.
4. L’eccezione di irricevibilità dell’appello principale, come il primo motivo dell’appello principale e dell’appello incidentale sono infondati.
4.1. In sintesi, le circostanze di fatto: in una stessa seduta di gara, il 9 gennaio 2018, la commissione giudicatrice disponeva l’ammissione degli operatori economici e, valutate le offerte economiche, formulava proposta di aggiudicazione; il provvedimento di aggiudicazione era, così, pubblicato a pochi giorni di distanza (quattro) dalla pubblicazione delle ammissioni sul portale della stazione appaltante.
Così ricostruite le circostanze di fatto, nei motivi di appello è posta la questione della permanenza dell’onere di impugnazione dell’altrui ammissione nelle forme e nei termini previsti dall’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. anche quando, nel periodo di decorrenza del termine di impugnazione delle ammissioni, è adottato il provvedimento di aggiudicazione ad altro operatore.
4.2. La questione, in astratto, ammette due soluzioni.
4.2.1. La prima: l’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. presuppone lo sviluppo della procedura di gara in due fasi distinte ed autonome, la prima delle quali termina con i provvedimenti di ammissione (e/o esclusione) degli operatori economici, e la seconda con l’aggiudicazione, ed impone l’immediata impugnazione delle ammissioni per far sì che il passaggio alla seconda fase – di valutazione delle offerte e, infine, di aggiudicazione – avvenga con la platea dei concorrenti definitivamente fissata.
Ne segue che, nei casi in cui la procedura si sia svolta in unica fase ovvero quando in pendenza del termine per l’impugnazione delle ammissioni è adottato il provvedimento di aggiudicazione, viene meno la ratio dell’onere di immediata impugnazione, le ammissioni ritornano ad essere atti meramente endoprocedimentali, e l’impugnazione va diretta avverso il provvedimento di aggiudicazione, anche per far valere vizi derivanti dai provvedimenti di ammissione.
4.2.2. Così ragionando, si giunge ad affermare che nel giudizio è presente un’unica domanda di annullamento, del provvedimento di aggiudicazione, anche per invalidità derivata dalle precedenti ammissioni, con duplice conseguenza: a) quanto al termine per impugnare, che la decorrenza è dalla pubblicazione (ovvero dalla comunicazione, o, infine dall’acquisita “piena conoscenza”) del provvedimento di aggiudicazione e b) quanto al rito applicabile, che trova applicazione il rito speciale in materia di appalti (art. 120 Cod. proc. amm.) e non invece il rito c.d. superaccelerato (art. 120, commi 2-bis e 6-bis).
4.2.3. E’ possibile anche una diversa soluzione: con l’introduzione dell’art. 120 comma 2-bis, Cod. proc. amm. le ammissioni degli operatori economici decise dalla stazione appaltante sono sempre e comunque atti autonomamente impugnabili con la conseguenza che, sebbene nel termine per proporre impugnazione sia sopravvenuto il provvedimento di aggiudicazione, l’operatore economico è tenuto, comunque, ad impugnare il provvedimento di ammissione, pena la preclusione, posta dall’ultimo periodo del comma 2-bis, dell’impossibilità di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti della procedura, ivi compreso, naturalmente, il provvedimento di aggiudicazione, oggetto di altra impugnazione.
4.2.4. Ove si accolga la seconda soluzione proposta, nell’ipotesi in cui in pendenza del termine per impugnare le altrui ammissioni sia già intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, si dovrà necessariamente affrontare l’ulteriore problema della facoltà di impugnare, con il medesimo atto e, dunque, nel medesimo giudizio, oltre ai provvedimenti di ammissione, anche il provvedimento di aggiudicazione; e, in caso di risposta positiva, dato il cumulo nel medesimo giudizio di due domande di annullamento sottoposte a riti diversi, definire quale sia il rito applicabile.
4.3. Il Collegio ritiene preferibile la prima soluzione: qualora, in pendenza del termine per impugnare le altrui ammissioni, intervenga il provvedimento di aggiudicazione, il concorrente potrà richiedere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione nel (nuovo) termine decorrente dalla pubblicazione (o dalla comunicazione) dell’aggiudicazione, facendo valere (anche) la sua illegittimità derivata per vizi dei precedenti provvedimenti di ammissione.
4.3.1. L’utilità finale avuta di mira dall’operatore che propone la domanda di annullamento delle ammissioni di cui all’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm., è, pur sempre, l’affidamento a suo favore dell’appalto, sia pure mediante la riduzione del numero delle imprese concorrenti (c.d. utilità strumentale o interesse intermedio); quando, nel termine per impugnare le altrui ammissioni, interviene il provvedimento di aggiudicazione, l’affidamento dell’appalto non potrà che essere realizzato mediante l’annullamento dell’aggiudicazione stessa, poiché l’eventuale sentenza di accoglimento pronunciata nel giudizio sulle ammissioni non comporta la caducazione automatica dell’aggiudicazione.
E’, infatti, principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – normalmente il provvedimento che ne ha disposto l’esclusione, ma ora anche l’ammissione – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 4 luglio 2017, n. 3257; V, 28 luglio 2015, n. 3708; sez. V, 4 giugno 2015, n. 2759; sez. V, 9 marzo 2015, n. 1185; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2826; sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6544) a pena di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
4.3.2. Ritenere, allora, che, intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, il concorrente sia comunque tenuto ad impugnare, proponendo autonoma domanda di annullamento, le altrui ammissioni, per non incorrere nella preclusione posta dal penultimo periodo dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., significherebbe consentire la proposizione di una domanda non sorretta da alcun interesse a ricorrere: per le ragioni precedentemente espresse, infatti, il ricorrente non ha alcun interesse a che sia definita l’esatta platea dei concorrenti, tanto più che, per le ragioni precedentemente descritte, se anche la domanda di annullamento dell’ammissione dovesse essere accolta, non ne conseguirebbe l’annullamento dell’aggiudicazione.
4.3.3. Appare, pertanto, più corretto ritenere – anche in ragione della scelta del legislatore di non introdurre un meccanismo di stand still processuale, e, così implicitamente ammettere che l’azione amministrativa possa continuare anche in caso di impugnazione dei provvedimenti di ammissione degli altri concorrenti ed eventualmente a concludersi con l’aggiudicazione ad uno dei controinteressati del giudizio – che, sopravvenuto il provvedimento di aggiudicazione, l’interesse del concorrente sia idoneo a sorreggere unicamente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, che risulta essere, così, l’unica proponibile.
4.4. In virtù della soluzione accolta, la sentenza di primo grado, che aveva ritenuto legittimamente cumulate dinanzi a sé la domanda di annullamento dell’ammissione di B & C Pr. e del provvedimento di aggiudicazione a suo favore, va solo corretta nel senso che nel giudizio era, in realtà, proposta un’unica domanda, di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, e il verbale della seduta del 9 gennaio 2018, nella parte in cui la Commissione aveva ammesso la controinteressata, era impugnato quale atto endoprocedimentale la cui illegittimità era destinata ad invalidare in via derivata l’aggiudicazione.
4.5. Così ricostruita la vicenda sul piano processuale, ne segue che il termine per impugnare decorreva dalla pubblicazione sul portale della stazione appaltante del provvedimento di aggiudicazione, avvenuto il 15 gennaio 2018; rispetto ad esso il ricorso di It., notificato il 14 febbraio 2018, era tempestivamente proposto. Né assume rilevanza alcuna la circostanza – valorizzata dall’appellante – che il rappresentante legale di It. abbia partecipato alla seduta di gara del 9 gennaio 2018, in quanto, a prescindere da ogni altra considerazione sulla conoscenza dei provvedimenti lesivi che è in grado di acquisire il rappresentante della impresa che partecipa alla seduta di gara, è indubbio che la seduta si sia conclusa con la “proposta di aggiudicazione” e che, dunque, a quella data, non v’era alcun provvedimento (di aggiudicazione) impugnabile.
4.6. L’ulteriore conseguenza che deriva dalla soluzione accolta è la reiezione del primo motivo dell’appello incidentale: poiché oggetto del giudizio era la sola domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione il termine per la proposizione del ricorso c.d. escludente era quello ordinario previsto dall’art. 42, comma 1, Cod. proc. amm., il rispetto del quale non è stato posto in discussione.
4.7. Un’ultima conseguenza derivante dal ragionamento svolto è l’infondatezza dell’eccezione dell’appello principale per tardività proposta da It.; sottoposto il giudizio al rito c.d. appalti e non invece al rito c.d. superaccelerato, non era applicabile il termine per la proposizione dell’appello posto dall’art. 120, comma 6-bis, Cod. proc. amm..
4.8. In conclusione, va confermata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto tempestivo il ricorso principale di It. e ammissibile il ricorso incidentale c.d. escludente di B & C Pr..
5. Con il secondo motivo di appello B & C Pr. si duole dell’accoglimento del terzo motivo del ricorso principale di contestazione della validità del contratto di avvalimento concluso con Ho. GmbH & Co.
5.1. Il giudice di primo grado ha così ragionato:
a) siccome l’ausiliaria poneva a disposizione dell’ausiliata un requisito di capacità tecnica (e, precisamente l’esperienza tecnico – professionale maturata nell’installazione di una specifica tipologia di macchine radiogene), il contratto di avvalimento andava ricondotto alla figura dell’avvalimento c.d. operativo, anziché a quello dell’avvalimento c.d. di garanzia;
b) nell’avvalimento operativo, il contratto che interviene tra ausiliaria e ausiliata deve necessariamente contenere gli elementi propri di un appalto di servizi, vale a dire la prestazione di mezzi e risorse;
c) nel caso di specie, il contratto intervenuto tra B & C Pr. e Ho., non contenendo nel dettaglio le risorse e i mezzi effettivamente prestati, si poneva in contrasto con il disciplinare di gara e con l’art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
5.2. L’appellante contrasta il ragionamento del giudice con le seguenti considerazioni:
i) nel proprio DGUE aveva dichiarato di avvalersi per i requisiti della “capacità professionale tecnica” richiesti dal bando di gara (al punto III.1.3) dell’impresa Ho., specificando “Per i dettagli si veda loro DGUE parte IV, C, 1” e, a sua volta, l’ausiliaria, nel proprio DGUE aveva dichiarato l’intenzione di prestare i requisiti di “capacità professionale tecnica” richiesti dal bando, e, al tempo stesso, di essere in possesso sia del requisito dei servizi analoghi (puntualmente elencati), sia della certificazione di qualità (ISO 9001:2008) anch’essa richiesta dal bando di gara.
Secondo l’appellante, dunque, dalla lettura combinata della propria dichiarazione come della dichiarazione dell’ausiliaria, entrambe rese con il DGUE, sarebbe stato agevole l’identificazione delle risorse messe a disposizione;
ii) il contratto di avvalimento era stato redatto utilizzando il modello fornito dalla stazione appaltante del quale, nel disciplinare di gara, era imposto l’utilizzo con espresso divieto di apportare modifiche, e tale divieto aveva inteso rispettare con la dichiarazione resa;
iii) il contratto era, in ogni caso, completo, poiché, trattandosi di avvalimento della capacità professionale e tecnica consistente nel fatturato triennale per servizi analoghi, differentemente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, non si trattava di trasferire risorse o mezzi, ma di rendere referenze e tanto aveva fatto Ho. mettendo a disposizione della stazione appaltante le proprie referenze in termini di contratti eseguiti, tanto più che era stata prestata anche una figura professionale a supporto delle attività di manutenzione di B & C Pr., vale a dire il Sig. Manule Stippl, responsabile della manutenzione ed installazione.
6. Il motivo è fondato: la sentenza di primo grado va pertanto riformata nella parte in cui ha accolto il motivo di ricorso principale della It.; la B & C Pr. non andava esclusa dalla procedura di gara per invalidità del contratto di avvalimento.
6.1. Preliminarmente occorre procedere all’esatta qualificazione del contratto di avvalimento intervenuto tra B& C Pr. e Ho., se avvalimento c.d. operativo ovvero c.d. di garanzia.
La giurisprudenza amministrativa prevalente, infatti, reputa differenti le condizioni di validità dell’uno e dell’altro contratto: nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, sussiste sempre l’esigenza di definire in modo specifico le risorse messe a disposizioni dall’ausiliaria, per cui i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; tanto a differenza dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 14 giugno 2019, n. 4024; V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032, V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
6.2. La distinzione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia non è, però, agevole. In particolare, orientamenti contrastanti sono emersi quanto alla qualificazione in un senso o nell’altro del contratto con cui è messo a disposizione il requisito del “fatturato specifico”; a fronte di pronunce che ritengono trattarsi di requisito di selezione tecnico (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), altre lo considerano proprio dei criteri di selezione economico – finanziari (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593; III, 11 luglio 2017, n. 3422).
In talune pronunce la netta contrapposizione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia quale criterio distintivo per la specificazione degli elementi contrattuali è stata, per questa ragione, criticata: per questo orientamento, per accertare la validità del contratto di avvalimento, occorrerebbe esaminare le “risorse” che ne sono oggetto ed il grado di “specificazione” di tali risorse, riferendosi, più che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico – finanziaria o capacità tecnico – professionale) alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto sia posseduto il requisito stesso, anche in considerazione delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione come pure dell’oggetto dell’appalto (così, Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396).
6.3. Ritiene il Collegio che, ferma la distinzione, ormai acquisita in giurisprudenza con le conseguenze in precedenza descritte in punto di differente scrutinio di validità del contratto, tra avvalibento c.d. tecnico – operativo e c.d. di garanzia, per il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi sia doveroso l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso; se (il fatturato specifico è ) inteso confermativo di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto – ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione.
6.4. Dall’esame degli atti di gara può tarsi convincimento che R.F.I. intendeva il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi come dimostrativo dell’esistenza di un’organizzazione aziendale adeguata e del possesso dei mezzi essenziali ad eseguire il servizio da affidare.
Il bando di gara, infatti, qualificava espressamente il “fatturato specifico” in servizi analoghi come dimostrativo della “Capacità professionale e tecnica” ed era richiesta la dimostrazione della corretta esecuzione dei precedenti contratti di appalto con indicazione dell’elenco dei clienti e l’mpegno a fornire copia di “Attestato di buona esecuzione” rilasciato dal cliente (in vicenda analoga, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755 ove è detto: “…come condivisibilmente ritenuto dai primi giudici, se non si fosse trattato di un requisito di capacità tecnica, non avrebbe avuto senso richiedere indicazioni specifiche sulla tipologia e sulle caratteristiche dei servizi espletati, né verificare la corretta esecuzione degli stessi in sede di comprova, mediante allegazione delle relative autocertificazioni”; nonché, V, 7 maggio 2019, n. 2917).
6.5. L’avvalimento aveva, dunque, natura di avvalimento c.d. tecnico – operativo; occorre, allora, accertare se vi sia stata messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, attraverso l’indicazione con precisione dei mezzi aziendali che l’ausiliaria offriva per l’esecuzione dell’appalto, affinché l’impegno dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”; ciò che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 30 gennaio 2019, n. 775, V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 19 luglio 2018, n. 4396).
È da aggiungere, poi, che l’accertamento consiste in null’altro che nell’interpretazione delle clausole contrattuali da compiere in base alle regole sull’ermeneutica contrattuale, e segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così Adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poiché il risultato ultimo dell’indagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra.
6.6. Il contratto di avvalimento tra B& C Pr. e Ho., interpretato secondo le predette coordinate ermeneutiche, è stato validamente concluso; la diversa conclusione raggiunta dal giudice di primo grado non può essere condivisa.
Nel contratto di avvalimento, B& C Pr. si dichiarava sprovvista del requisito di capacità professionale e tecnica richiesto dal bando di gara che la Ho. si impegna a fornire, mettendo a disposizione della concorrente il sig. Manuel Stippl, responsabile delle manutenzioni ed installazioni.
L’oggetto dell’appalto – che era proprio la manutenzione ordinaria delle porte di sicurezza e tagliafuoco presso specifici immobili nella disponibilità di R.F.I. – e il ruolo del Sig. Stippl nell’organizzazione dell’ausiliaria portano a ritenere che le imprese abbiano inteso dar luogo ad una reale osmosi delle rispettive organizzazioni aziendali combinando la competenza dell’ausiliaria, spiegata dal proprio responsabile delle manutenzioni ed installazioni, con i dipendenti a disposizione dell’altra e da essa già indicati come personale attrezzato per l’esecuzione dell’appalto nell’offerta presentata. L’elencazione dei servizi analoghi svolti nella parte IV, lettera C, numero 1, nel DGUE presentato da Ho. dava, poi, conto di una pregressa esperienza effettivamente acquisita nell’esecuzione di servizi in tutto raffrontabili a quello oggetto dell’appalto.
Contrasta, allora, con il canone ermeneutico della interpretazione secondo buona fede (art. 1366 Cod. civ.) come pure con il principio di conservazione del contratto (art. 1367 Cod. civ.), la lettura, che in sostanza ne ha dato il primo giudice, di genericità ed indeterminabilità degli impegni assunti, tale da reputare il contratto quale mera apparenza a beneficio della stazione appaltante, ma privo di reale substrato.
6.7. In conclusione, in accoglimento del secondo motivo dell’appello principale va riformata la sentenza di primo grado e ritenuto pienamente valido ed efficace il contratto di avvalimento tra B& C Pr. e Ho. che, dunque, per questo, correttamente non è stata esclusa dalla procedura di gara.
7. Occorre valutare ora se B& C Pr. dovesse essere esclusa per altre ragioni; vanno pertanto esaminati i motivi del ricorso principale respinti in primo grado ed oggetto di altrettanti motivi di appello incidentale.
8. Con il terzo motivo dell’appello incidentale (indicato come motivo “D3”) It. si duole della reiezione del secondo motivo di ricorso, di contestazione del possesso da parte di B& C Pr. del certificato di conformità del sistema di gestione per la qualità alla norma ISO 9001:2008 relativo ad attività coerenti con quelle oggetto del contratto da affidare richiesto dal disciplinare di gara.
8.1. Il giudice di primo grado respingeva il motivo di ricorso per aver accertato il possesso di B& C Pr. della certificazione di qualità ISO 9001:2008 per la “costruzione di strutture metalliche ed opere in cemento armato per conto terzi”, tra le quali, a suo dire, poteva rientrare anche la manutenzione delle porte di sicurezza e tagliafuoco.
Allo stesso modo, rilevava il giudice, analoga certificazione era posseduta dalla ausiliaria Ho. GmbH & Co.
8.2. Nel motivo di appello It. contesta al giudice di non aver considerato che l’aggiudicataria aveva dichiarato di non essere in possesso dei requisiti richiesti al punto III.1.3. del bando di gara, tra i quali rientrava anche la certificazione di qualità ISO 9001:2008, per avvalersi di quelli posseduti dall’ausiliaria rinviando, per la dettagliata indicazione degli stessi, al DGUE dell’ausiliaria, nel quale, tuttavia, non era fatto riferimento al prestito della certificazione di qualità .
D’altronde, aggiunge l’appellante incidentale, la certificazione di qualità posseduta dalla controinteressata, per essere relativa alla costruzione di strutture metalliche ed opere in cemento armato, non era equiparabile a quella specifica di imprese professionalmente qualificate per l’esercizio della manutenzione di impianti, e, più particolarmente, strutture antincendio e porte tagliafuoco.
9. Il motivo è infondato.
9.1. Il bando di gara – al più volte citato punto III.1.3 – richiedeva: “Gli operatori economici devono inoltre essere in possesso di certificato riconoscimento di conformità del sistema di gestione per la qualità alla norma ISO 9001:2008 relativo ad attività coerenti con quelle oggetto del presente appalto e rilasciato da un organismo certificatore accreditato da un Ente aderente all’EA (European accreditation of certification) e/o all’IAF (…)….” e il disciplinare di gara, per il caso di avvalimento dei requisiti tecnici (lett. E, I. sub 2. “Avvalimento dei requisiti tecnici”) precisava che: “In caso di avvalimento dei requisiti relativi alla capacità tecnica, sia l’impresa concorrente che l’impresa ausiliaria devono essere certificate ISO 9001:2008”.
It. ha sostenuto che l’aggiudicataria non fosse in possesso di tale certificazione per aver dichiarato, nel DGUE così come nel contratto di avvalimento, la sua carenza dei requisiti di cui al punto III.1.3. del bando e la necessità, per questo motivo, di far ricorso all’avvalimento della Ho.
Senonché, tra i requisiti del punto III.1.3., come in precedenza ricordato, v’era anche il requisito del fatturato specifico ed è proprio di questo requisito che B& C Poject intendeva dirsi carente con la dichiarazione resa nel DGUE così come nel contratto di avvalimento, non anche del certificato di conformità ISO 9001:2008 il cui possesso, invece, era dimostrato dalla documentazione presentata a corredo della domanda di partecipazione.
In sostanza, può concordarsi sul fatto che la dichiarazione di B& C Pr. fosse priva della chiarezza necessaria, ma il possesso della certificazione non è discutibile.
9.2. La sentenza di primo grado merita, dunque, conferma per aver ritenuto B& C Pr. in possesso della certificazione di qualità ISO 9001:2008, come pure quanto alla possibilità di far rientrare tra le attività certificate i servizi da affidare oggetto dell’appalto da affidare.
La B& C Pr. è in possesso del certificato per il campo di applicazione “Progettazione, fabbricazione, installazione, messa in servizio, manutenzione e assistenza di quadri elettrici di manovra per automazione per sistemi industriali e configurazione di sistemi di controllo. Costruzione di strutture metalliche ed opere in cemento armato”.
L’appellante incidentale lamenta l’avvenuta equiparazione di una certificazione di qualità “generica”, e sostanzialmente valida per lavori di carpenteria e fabbro, con la certificazione di qualità specifica di imprese qualificate all’esenzione della manutenzioni di impianti.
La contestazione non convince: il disciplinare di gara imponeva (alla citata lett. E I. sub 2) “Avvalimento dei requisiti tecnici”) che i certificati di qualità fossero riferiti “nel loro complesso, al settore produttivo specifico a cui appartiene il materiale oggetto della presente gara”.
B& C Pr. ha sostenuto, con allegazione non specificamente contestata, che il codice riportato nel certificato “EA28” concerne il settore delle “imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi”; si tratta, dunque, di un codice certamente pertinente al settore produttivo interessato dal servizio oggetto del contratto d’appalto in affidamento.
D’altronde, l’attività certificata di “messa in servizio, manutenzione e assistenza di quadri elettrici di manovra per sistemi industriali e configurazione di sistemi di controllo” appare coerente – se non proprio omologa – al servizio posto a gara di “manutenzione ordinaria porte di sicurezza e tagliafuoco”.
10. Con il quarto motivo dell’appello incidentale (rubricato “D.4”) è censurato il capo della sentenza di primo grado reiettivo del quarto motivo di ricorso principale; vi si contestava la spendibilità delle referenze dell’ausiliaria di B& C Pr. poiché inerenti alla mera fornitura di porte tagliafuoco e non anche ai servizi di manutenzione e posa in opera delle stesse.
10.1. Il giudice di primo grado respingeva il motivo per aver ritenuto i servizi resi dell’ausiliaria (in favore di enti pubblici), consistenti nella fornitura di porte tagliafuoco, analoghi a quelli oggetto dell’appalto per come elencati nell’art. 1 del capitolato quali “la riparazione e, ove non appropriata, la sostituzione di tutte le parti della porta, che si manifestino difettose, comprese la mano d’opera”, in quanto la fornitura contempla proprio la “posa in opera”; sottolineava, inoltre, la stretta correlazione tra la produzione e la fornitura di porte tagliafuoco e la loro manutenzione, posto che, per consolidata indicazione giurisprudenziale, la locuzione “servizi analoghi” non coincide con quella di “servizi identici”.
10.2. Per l’appellante incidentale il giudice non avrebbe tenuto conto dell’oggetto principale dell’appalto consistente nella manutenzione delle porte tagliafuoco, e che, solo in via residuale, veniva richiesto anche la sostituzione delle stesse.
11. Il motivo è infondato.
11.1. La questione posta con il motivo di appello – possibilità di qualificare, al fine della verifica del requisito del fatturato specifico, come “servizi analoghi” alla manutenzione, che sia oggetto del contratto di appalto da affidare, anche la fornitura degli apparati da manutenere (o sostituire) – è stata oggetto di approfondimento da parte della giurisprudenza amministrativa in precedenti occasioni, con conclusioni conformi a quelle raggiunte nella sentenza impugnata.
11.2. In particolare, nella sentenza di questa Sezione, 3 gennaio 2019, n. 69, si è precisato che “L’attività di “installazione”, a parere del Collegio, ben può essere considerata quale “servizio collegato o inerente” a quello della manutenzione poiché, di regola, richiede il possesso delle medesime competenze tecniche – professionali; né può sostenersi, come fa l’appellante, che l’installazione ha ad oggetto solo i prodotti che l’installatore fornisce al cliente, e la manutenzione, invece, tutti prodotti quale ne sia il fornitore, per essere l’argomento reversibile: ammessa la necessaria specializzazione nella conoscenza di un dato prodotto, essa andrebbe richiesta anche all’operatore che svolge l’attività di manutenzione (nella manutenzione, appunto, di un singolo prodotto). Tuttavia, tale livello di specializzazione non si ricava dal bando di gara che ha ad oggetto, in generale, l’attività di manutenzione dei sistemi di sicurezza senza che sia specificato la tipologia o il fornitore.”.
Presupposto esplicitato del ragionamento è, come evidenziato anche dal giudice di primo grado, che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nel caso in cui il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all’oggetto dell’appalto, le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4425; V, 23 marzo 2015, n. 1568; V, 5 settembre 2014, n. 4529).
11.3. In applicazione dell’orientamento riportato va, dunque, disatteso il motivo d’appello: l’appalto aveva ad oggetto l’attività di manutenzione – meglio descritta all’art. 1 del capitolato tecnico nelle singole azioni da compiere fino alla riparazione ovvero, se non possibile, la sostituzione delle parti dell’opera – per la quale va ribadito sono richieste le medesime competenze tecniche necessarie per la fornitura e messa in opera degli impianti (nel caso di specie le porte tagliafuoco) onde i due servizi – fornitura (e messa in opera) e manutenzione – possono essere considerati “analoghi” ai fini della dimostrazione del requisito del fatturato specifico.
12. Con il quinto motivo dell’appello incidentale (“D.5”) It. si duole della reiezione del quinto motivo del ricorso principale con cui era contestata la sostenibilità dell’offerta della controinteressata.
Al giudice di primo grado – che ha respinto il motivo di ricorso per l’assenza di concreti elementi di riscontro dell’allegazione e, comunque, in ragione della significativa similitudine delle due offerte economiche – l’appellante ribatte che l’aggiudicataria aveva indicato di voler eseguire l’appalto con cinque figure professionali, e, dunque, con un numero inferiore di addetti rispetto a quelli, in numero di nove, richiesti dal disciplinare di gara ai fini della corretta esecuzione dello stesso, né la somiglianza delle offerte poteva considerarsi valida ragione di congruità delle stesse per il principio per il quale la verifica di congruità non può essere eseguita comparativamente con le altre offerte.
13. Il motivo è infondato.
13.1. Gli atti di gara non contengono prescrizioni relative al numero di dipendenti da utilizzare per la corretta esecuzione del contratto di appalto ed, anzi, il capitolato tecnico (al punto 9) richiede espressamente all’appaltatore la “presentazione di un dettagliato modello organizzativo, che descriv(er)à quantitativamente e qualitativamente le risorse umane da impiegarsi, per competenze e qualifiche, per numero, per responsabilità, per collocazione, per tipologia di rapporto di lavoro”, così rimettendo implicitamente al contraente la decisione circa il numero di dipendenti e la tipologia di figure professionali da impiegare per la proficua esecuzione del servizio. L’eventuale inadeguata organizzazione rileverà, pertanto, in sede di valutazione dell’adempimento e non per l’ammissibilità dell’offerta.
Il documento versato nel primo grado del giudizio da It., e richiamato in questa sede di appello, d’altronde, non è idoneo a confutare la conclusione raggiunta; vi sono riportati, esclusivamente, i costi orari di lavoratori di vari settori, non contiene prescrizioni rivolte agli operatori economici concorrenti.
13.2. Quanto all’omessa indicazione del costo della manodopera, pure contestata con il presente motivo di appello, con conseguente asserita violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e della lett. h del disciplinare, ne va dichiarata l’inammissibilità ex art. 104, comma 1, Cod. proc. amm., per violazione del divieto di nova in appello. Nel ricorso introduttivo del giudizio, It. si era infatti limitata a contestare l’adeguatezza dell’offerta dell’aggiudicataria in ragione dei dipendenti messi a disposizione per l’esecuzione del servizio, assumendo, peraltro, l’avvenuta ottemperanza della controinteressata a quanto disposto dall’art. 95, comma 10, cit. per aver indicato “per ciascuna figura professionale, il CCNL applicato e i livelli tariffari utilizzati”.
14. In conclusione, tutti i motivi dell’appello incidentale che portano ragioni di esclusione della B& C Pr. dalla procedura di gara, già contenuti nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, vanno respinti: non v’era ragione per escludere B& C Pr. dalla procedura di gara; la sentenza di primo grado, che a tale conclusione è pervenuta, va riformata.
15. Con il secondo motivo dell’appello incidentale è censurata la sentenza di primo grado per aver accolto il primo motivo, seconda parte, del ricorso incidentale c.d. escludente di B& C Pr. e, conseguentemente dichiarato l’invalidità del contratto concluso con Ai. Fi. s.r.l., facendone derivare la sua esclusione dalla procedura di gara.
15.1. Il giudice di primo grado riteneva, infatti, che, per quanto Ai. Fi. avesse dichiarato, nel contratto di avvalimento, di mettere a disposizione dell’ausiliata taluni strumenti (trapani avvitatori, chiavi di pernomolla, ed altro), unitamente a quattro operai, dalla documentazione allegata, e dalle stesse argomentazioni difensive spese dalla ricorrente, non era stato possibile individuare un’immediata e chiara corrispondenza tra le quattro risorse poste a disposizione dell’ausiliata e quelle ritenute necessarie (nove) dalla It. per eseguire l’appalto, sulla base della stima del costo della manodopera (riferito, appunto, a nove risorse).
15.2. A tale ragionamento l’appellante incidentale ribatte che:
a) il giudice sarebbe incorso in extrapetizione poiché la ricorrente incidentale non aveva mai contestato il contratto di avvalimento in punto di coerenza tra le figure professionali messe a disposizione dall’ausiliaria e le risorse reputate necessarie all’esecuzione dell’appalto, per essersi limitata a sostenere la genericità del contratto di avvalimento;
b) il contratto di avvalimento individuerebbe esattamente il requisito carente ed oggetto di avvalimento così come le risorse (attrezzature ed personale) messe a disposizione dalla ausiliaria;
c) la cessione di quattro sole figure professionali era giustificata dal fatto che oggetto di avvalimento era solo una parte del requisito inerente ai servizi analoghi svolti, per la restante parte, infatti, il requisito era in possesso della mandante It. e della mandataria Al. che, dunque, in relazione a quella parte di risorse posseduta, non necessitavano di alcun prestito.
16. Il motivo è fondato.
16.1. Si è già chiarito – analizzando identico motivo di appello proposto da B& C Pr. – che la stazione appaltante reputava il requisito di partecipazione del pregresso fatturato specifico in servizi analoghi quale dimostrativo della capacità tecnica – professionale dell’operatore economico, con conseguente qualificazione del contratto di avvalimento, ove stipulato dagli operatori economici, come di carattere tecnico – operativo.
Ne seguiva, come da ragionamento già svolto cui si rinvia, l’indispensabile indicazione delle risorse, umane e materiali, poste a disposizione dall’ausiliaria.
16.2. Il contratto di avvalimento concluso da It. con Ai. Fi. contiene, proprio, l’indicazione dei mezzi e del personale che l’ausiliaria si impegna a fornire alla concorrente per il periodo di esecuzione dell’appalto in caso di sua aggiudicazione; il contratto, pertanto, è certamente valido e produttivo di effetti.
16.3. Il giudice di primo grado, tuttavia, ha ritenuto le risorse insufficienti poiché inferiori al numero di dipendenti offerto dalla concorrente per l’esecuzione dell’appalto.
Senonché, come ben evidenziato nel motivo di appello, nel suo DGUE It. si dichiarava carente solo di una parte del requisito in esame, per aver, in effetti, già svolto servizi analoghi ma con fatturato inferiore a quello richiesto dal bando (precisamente per complessivi Euro 511.245, di cui Euro 40.128,40 a favore di Rai s.p.a. e Euro 471.117,51 a favore di ATAC s.p.a.) e Ai. Fi., nel DGUE presentato, spendeva i propri contratti stipulati con soggetti pubblici; tradotto in termini operativi: It. era in possesso di risorse (mezzi e personale) per l’esecuzione dell’attività oggetto dell’appalto, ma non nella misura richiesta dal contratto d’appalto da affidare e per questo richiedeva l’apporto di impresa ausiliaria.
La conclusione è che le risorse messe a disposizione dell’ausiliaria avevano lo scopo di integrare l’organizzazione aziendale già in possesso di It., e non quella di fornire ex novo l’intero apparato di mezzi e personale per l’esecuzione dell’appalto.
Il giudizio espresso nella sentenza impugnata di inadeguatezza delle risorse avvalse all’esecuzione dell’appalto non può essere, per questa ragione, condiviso. Accolto il motivo di appello per le ragione esposte è superfluo l’esame della censura di extrapetizione formulata nel medesimo motivo.
17. Si deve, ora, riprendere l’appello principale per esaminare i motivi che portano ragioni di esclusione dalla procedura di It. diversi dalla invalidità del contratto di avvalimento.
18. Con il terzo motivo dell’appello principale è riproposto il primo motivo del ricorso incidentale non espressamente esaminato dal giudice di primo grado per cui It. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per carenza del requisito del fatturato triennale in servizi analoghi in quanto i servizi fatturati dall’ausiliaria Ai. Fi., per complessivi Euro 501.598,43, erano stati rivolti a BNL Roma e al Centro congressi di Confindustria, vale a dire a soggetti diversi da enti pubblici, come, invece richiesto dal bando di gara al punto III.3.
Sottratti tali contratti dalla somma complessiva di servizi analoghi svolti nel precedente triennio (Euro 1.923.733,99) sarebbe derivato un fatturato che, anche tenendo conto degli importi indicati come propri da It. s.r.l., era (di Euro 1.607.082,39) inferiore a quello richiesto dal bando di gara (per Euro 1.800.000,00).
Nel medesimo motivo di appello, B& C Pr. ricorda di aver censurato la validità dell’avvalimento anche in relazione alla coerenza delle referenze presentate da Ai. Fi. rispetto all’oggetto dell’appalto: si trattava, per gran parte, di servizi di “fornitura e posa in opera di infissi e porte tagliafuoco” a fronte di contratto di appalto avente ad oggetto attività di “manutenzione ordinaria programmata”.
19. Il motivo è fondato nella parte in cui è contestata la carenza dei requisito del pregresso fatturato per servizi analoghi nella misura richiesta dal bando di gara.
19.1. Il bando di gara, non tempestivamente contestato dai concorrenti, come già esposto, imponeva il possesso del requisito dell’esecuzione negli ultimi tre anni precedenti alla data di scadenza del bando (o nel minor periodo di attività dell’impresa) servizi analoghi nel settore di attività oggetto dell’appalto “per le società del Gruppo FSI o enti pubblici” per un importo medio/annuo di Euro 600.000.
19.2. It., carente in parte del predetto requisito, si avvaleva dell’ausiliaria Ai. Fi. che indicava nel proprio DGUE la pregressa esecuzione di servizi analoghi per un fatturato complessivo di Euro 1.923.733,99; tuttavia, taluni dei servizi indicati non erano eseguiti a favore del Gruppo FSI né di enti pubblici ed in particolare non lo erano i contratti a favore di S.A.R.E.P. s.r.l. (per il nuovo centro congressi “auditorium della tecnica” di Confindustria) ed a favore di Parsitalia general contractor s.r.l. (presso la nuova sede direzionale uffici della BNL di Roma Tiburtino).
Inevitabilmente, dunque, il fatturato portato da siffatti contratti andava detratto da quello dichiarato dall’ausiliaria (Euro 1.923.733,99 – Euro 827.897,51 = 1.095.836,48), con la conseguenza di rendere il fatturato complessivo dichiarato dalla concorrente e dalla sua ausiliaria (Euro 1.095.836,48 + Euro 511.245 = Euro 1.607,082,39) inferiore a quello (di Euro 1.800.000,00) richiesto dal bando di gara quale requisito di partecipazione.
19.3. Nella memoria di costituzione It. invoca il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: vi sarebbero ulteriori servizi (definiti “aggiuntivi”) svolti a favore di RFI, attinenti all’installazione e la manutenzione delle porte tagliafuoco, spendibili e dimostrabili.
19.4. Ritiene il Collegio che il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sia effettivamente praticabile e, per questa ragione, la carenza accertata del fatturato specifico non comporta l’automatica esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.
L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 cit. prevede che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché ‘ siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
L’indicazione nel DGUE quale pregresso servizio ana di un servizio reso a favore di un soggetto privato anziché di un ente pubblico, come richiesto dal bando di gara, costituisce una irregolarità della dichiarazione che, per quanto essenziale, può essere sanata mediante ricorso al soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; V, 18 ottobre 2018, n. 5958), non avendo alcun riflesso sugli elementi essenziali dell’offerta.
19.5. In conclusione, spetterà alla stazione appaltante, ove dovesse ricorrerne l’esigenza, attivare il soccorso istruttorio per consentire alla It. di emendare l’irregolarità presente nella dichiarazione.
È infondata, invece, la censura relativa alla incoerenza dei servizi eseguiti con quelli richiesti dal bando per le ragioni già indicate nell’esame di identico motivo contenuto nell’appello incidentale al quale, pertanto, si rinvia.
20. Con ultimo motivo di appello è censurata la sentenza di primo grado per aver respinto il secondo motivo di ricorso incidentale con il quale l’ammissione di B & C Pr. s.r.l. era reputata illegittima per aver indicato quattro subappaltatori, in luogo della terna richiesta dagli atti di gara e dall’art. 105, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, senza adeguata indicazione di compiti e requisiti e per aver indicato quale uno dei quattro subappaltatori l’ausiliaria senza indicazione della corrispondenza tra prestazioni oggetto di subappalto e di avvalimento.
21. Il motivo è infondato.
L’indicazione di quattro – o anche solo tre, se si intende escludere l’impresa ausiliaria – subappaltatori da parte di It. è rispettosa della prescrizione di cui all’art. 105, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che nessun ulteriore prescrizione pone in capo ai concorrenti.
22. In conclusione: disattesa ogni altra domanda o eccezione, va accolto il secondo motivo dell’appello principale e il secondo ed il terzo motivo dell’appello incidentale con conseguente riforma della sentenza di primo grado con la reiezione integrale del ricorso introduttivo del giudizio proposto da It. e l’accoglimento nei limiti di cui in motivazione del primo motivo di cui al ricorso incidentale di B& C Pr..
23. Le spese di lite vanno compensato per la complessità delle questioni oggetto del giudizio sollevate dalle parti con i rispettivi atti difensivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie il secondo motivo dell’appello principale e il secondo ed il terzo motivo dell’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, n. 11049/2018, respinge integralmente il ricorso introduttivo di It. s.r.l. ed accoglie nei limiti di cui in motivazione il primo motivo del ricorso incidentale di B& C Pr. s.r.l., respinta ogni altra domanda e eccezione.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 21 marzo 2019 e del 27 giugno 2019, con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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