Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 settembre 2019, n. 6065.
La massima estrapolata:
Non è corretto ritenere che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso ed un punteggio pari a zero al minore ribasso. Anche applicando tale criterio, infatti, che pure consente una maggiore estensione del punteggio nel range attribuito all’offerta economica, si avrebbe l’effetto di produrre estreme valorizzazioni delle offerte economiche anche ove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali.
Sentenza 2 settembre 2019, n. 6065
Data udienza 30 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 705 del 2019, proposto da
Nt. Da. It. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Da. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Fo. G. Ta., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. Ma. e Va. Li., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Fa. Ma. in Roma, piazza (…);
nei confronti
Consorzio Stabile Re. Public Sector, in proprio e quale mandatario del R.T.I. con De. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Car. e Fi. La., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fi. La. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 12484/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fo. G. Ta. e del Consorzio Stabile Re. Public Sector;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Ca. Da., Li. Va., La. Fi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- La Nt. Da. It. s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 21 dicembre 2018, n. 12484 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III bis, che ha respinto il suo ricorso avverso la deliberazione del C.d’A. di Fo. “G. Ta.” in data 16 maggio 2018, recante l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Re. della procedura aperta concernente “l’affidamento dei servizi di sviluppo, manutenzione e gestione del sistema informativo di Fo.”, nonché, in subordine, avverso la lex specialis di gara pubblicata in data 24 gennaio 2018, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale condizionato dello stesso raggruppamento aggiudicatario.
La procedura ha un importo a base di gara pari a 2.000.000,00 IVA esclusa, oltre opzione per un massimo di euro 300.000,00, per la durata di 36 mesi, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedente l’attribuzione di cento punti complessivi, di cui 70 punti per gli elementi qualitativi e 30 punti relativi all’offerta economica.
Secondo la lex specialis l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica avviene in applicazione della formula contenuta nell’art. 17.3 del disciplinare, recante l’impiego dell’esponente cinquanta, tale da determinare, ad avviso dell’appellante, un irrazionale appiattimento dei punteggi attribuibili per gli elementi economici, con la sostanziale impossibilità di utilizzare il range di trenta punti astrattamente previsto nel disciplinare.
Alla procedura hanno partecipato, tra le altre, l’appellante, risultata seconda graduata con un punteggio complessivo di 84,42 (di cui punti 54,42 per il punteggio tecnico e punti 30,00 per quello economico), ed il R.T.I. Consorzio Re. Public Sector/De. s.p.a., primo graduato con punti 85,63 (di cui 55,78 per l’offerta tecnica e 29,85 per quella economica); con deliberazione in data 16 maggio 2018 la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Re..
2. – Con il ricorso in primo grado la società Nt. Da. It. ha contestato, nella comparazione con l’offerta aggiudicataria, l’attribuzione dei punteggi tecnici (in particolare, con riguardo alle voci “F” e “B1”), chiedendo in subordine l’annullamento dell’intera procedura.
Il R.T.I. Consorzio Re. ha proposto ricorso incidentale condizionato impugnando il criterio della lex specialis laddove interpretato nel senso di attribuire un vantaggio (anti-competitivo) al gestore uscente in relazione al piano di subentro.
3. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso principale ritenendo non irragionevole il punteggio attribuito all’offerta aggiudicataria ed alla offerta della ricorrente, ed al contempo non irragionevole la formula matematica (algoritmo) di attribuzione del punteggio economico, nella considerazione che “il criterio scelto dall’amministrazione, pur incidendo in materia notevole sulla rilevanza del ribasso, si traduce nell’attribuzione di un criterio preferenziale alla qualità della proposta piuttosto che all’economicità della stessa e la scelta del valore da attribuire ai due criteri rientra nella discrezionalità dell’amministrazione”; dalla reiezione del ricorso principale è derivata come corollario la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale condizionato del R.T.I. Re..
4.- Con il ricorso in appello la società Nt. Da. It. ha censurato il solo capo della sentenza che ha respinto la domanda di annullamento dell’intera procedura di gara per l’asserita illegittimità della formula di attribuzione dei punteggi economici, deducendo che la formula matematica “non lineare concava” (vale a dire, a punteggio assoluto) prescelta, non garantendo un differenziale coerente tra i vari ribassi prodotti (e dunque un collegamento proporzionale tra ribasso e punteggio), svilirebbe totalmente la rilevanza dei profili economici, distorcendo la curva di attribuzione dei punteggi. Ad avviso dell’appellante, l’algoritmo impiegato dalla stazione appaltante non garantirebbe un rapporto proporzionale tra punteggio ed entità del ribasso, come si evincerebbe considerando che il punteggio economico assegnato a Nt. Da. It. è risultato di soli 0,15 punti più alto rispetto a quello attribuito al Consorzio Re. (29,85 punti), sebbene lo sconto offerto da NTT Data sia stato superiore del 60 per cento rispetto allo sconto offerto dal Consorzio Re..
5. – Si sono costituiti in resistenza il R.T.I. con mandatario il Consorzio Stabile Re. Public Sector e la Fo. G. Ta. chiedendo la reiezione del ricorso in appello; hanno anche reiterato l’eccezione di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado, assorbita dalla sentenza.
6. – All’udienza pubblica del 30 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- L’assunto su cui si incentra l’appello, finalizzato a contestare la sola statuizione che ha respinto il secondo motivo di ricorso (con acquiescenza sulla statuizione che ha ritenuto legittima l’attribuzione del punteggio tecnico), è quello per cui la formula matematica (“non lineare concava”, caratterizzata da un esponente pari a cinquanta, palesemente elevato) prescelta dalla stazione appaltante per l’assegnazione del punteggio relativo alle offerte economiche ha determinato la compressione del divario di punteggio tra gli offerenti, non garantendo un differenziale coerente con la distanza tra i diversi ribassi proposti, finendo in tale modo per svilire la rilevanza dei profili economici (melius, la competitività sull’elemento prezzo). La distorsione prodotta da tale formula deriva dal fatto che essa non è interdipendente, nel senso che i punteggi assegnati a ciascun concorrente non sarebbero influenzati dai ribassi degli altri concorrenti. Contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza di primo grado, ad avviso dell’appellante, tale formula di attribuzione del punteggio è manifestamente irragionevole, in quanto non garantisce un collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio, ma, al contrario, opera in modo regressivo, in quanto, all’aumentare dello sconto, diminuisce il punteggio assegnato, come si evince dalla tabella contenuta nel verbale n. 6. Con riguardo alla posizione delle prime due graduate, in particolare, l’appellante NTT Data ha proposto uno sconto economico superiore del 60 per cento rispetto a quello di Re., ma ciò le è valso un vantaggio in termini di punteggio economico del tutto marginale, pari a soli 0,15 punti.
L’assunto dell’appellante, pur nella problematicità che evidenzia, non è meritevole di positiva valutazione.
Osserva il Collegio che la formula utilizzata dalla stazione appaltante al fine di attribuire il richiamato punteggio (PE = PEmax [1-(P/BA)^ esponente], dove PEmax è il massimo punteggio attribuibile -30 punti-, P il prezzo offerto in termini di ribasso percentuale, BA la base d’asta, pari ad euro 2.000.000.000,00, l’Esponente 50), sebbene opinabile, non sia irragionevole.
Ed invero, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (tra le tante, Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2185; V, 10 agosto 2016, n. 3579).
Ora, seppure la formula “non lineare concava”, con l’esponente pari a 50, limita le differenziazioni tra le varie offerte economiche, a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi, come si evince dalla tabella di cui al verbale n. 6, non può tuttavia sostenersi che escluda un collegamento tra l’entità del ribasso ed il punteggio attribuito. Ed infatti ad un ribasso del 16 per cento ha corrisposto il punteggio di 30/30; ad un ribasso del 10 per cento il punteggio di 29,85/30; ad un ribasso dell’8,51 per cento un punteggio di 29,65 per cento.
Ha rilevato la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2185) non corretto ritenere che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso ed un punteggio pari a zero al minore ribasso. Anche applicando tale criterio, infatti, che pure consente una maggiore estensione del punteggio nel range attribuito all’offerta economica, si avrebbe l’effetto di produrre estreme valorizzazioni delle offerte economiche anche ove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali.
Pur nell’ambito dell’opinabilità della scelta, sottratta, sotto tale profilo, al sindacato giurisdizionale, deve dunque ritenersi che il criterio, in questa sede contestato, è finalizzato ad “accorciare la graduatoria” per quanto riguarda l’offerta economica, ed è pertanto coerente con la scelta di rendere marginale il peso degli elementi economici, o, meglio, il valore ponderale della progressione del ribasso ai fini dell’aggiudicazione (nell’ambito di un criterio di aggiudicazione che riserva comunque il trenta per cento del punteggio all’offerta economica), allo scopo, evidente, di attribuire importanza centrale alle componenti qualitative dell’offerta (così Cons. Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6639). L’attenzione sulle componenti qualitative si giustifica in un appalto complesso, ad elevato tasso tecnico, come quello oggetto di controversia, concernente il nuovo sistema informativo di Fo. (nuovo SIF 2.0), costituente il core business della fondazione stessa, con un progetto “chiavi in mano”, per la delicatezza del quale la stazione appaltante ha inteso disincentivare l’offerta di prezzi eccessivamente bassi.
Giova aggiungere che il punteggio economico può essere graduato secondo criteri di proporzionalità o di progressività, a condizione che siano trasparenti ed intellegibili; questi requisiti sono rispettati nella vicenda in esame in quanto la formula matematica “indipendente” adottata consentiva ad ogni concorrente di individuare ex ante il punteggio che sarebbe stato applicato alla propria offerta, a prescindere da quelle degli altri concorrenti, ed, ancora prima, di evincere il c.d. punto di flesso, oltre il quale l’offerta non è conveniente.
Giova aggiungere che la “formula indipendente” contestata è espressamente contemplata nelle Linee Guida n. 2 dell’A.N.A.C. in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con delibera n. 1005 in data 21 settembre 2016, e successivamente aggiornate con delibera n. 424 del 2 maggio 2018; con tale premessa, deve ritenersi inammissibile, in quanto proposta in appello, in violazione dell’art. 104, comma 1, Cod. proc. amm., la doglianza in ordine al difetto di motivazione del provvedimento in ordine alle ragioni della scelta di utilizzazione di tale formula per l’attribuzione del punteggio economico.
2. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto, il che esime il Collegio dalla disamina dei profili di inammissibilità del ricorso di primo grado, eccepiti dalle parti resistenti; può altresì prescindersi dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità della domanda di risarcimento del danno come pure di quella di inefficacia del contratto, risultando le stesse infondate nel merito.
La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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