In presenza d’intervento di ristrutturazione abusivo

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 31 luglio 2019, n. 5404.

La massima estrapolata:

In presenza d’intervento di ristrutturazione abusivo, la sanzione della demolizione è, ai sensi dell’art. 31 t.u. 380/2001, atto dovuto.

Sentenza 31 luglio 2019, n. 5404

Data udienza 11 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 713 del 2018, proposto da
Si. Be., rappresentata e difesa dagli avvocati Um. Ri., Pa. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Um. Ri. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis) non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Terza n. 00850/2017, resa tra le parti, concernente proposto per l’annullamento
– del provvedimento del Dirigente del IV Settore del Comune di (omissis) n. ro 5 del 24 giugno 2003 di diniego di concessione in sanatoria e contestuale ordinanza di demolizione di presunte opere abusive e di ogni atto presupposto e conseguente ed in particolare del parere del Collegio dei Membri Ambientali reso alla seduta del 19/6/2003 con decisione n. ro 151
– del provvedimento del Dirigente del IV Settore del Comune di (omissis) n. ro 03/2003/COND del 26 giugno 2003 di diniego della autorizzazione paesaggistica ex art. 151 del D. L.vo 29/10/1999 n. ro 490 e di ogni atto presupposto e conseguente ed in particolare del parere del Collegio dei Membri Ambientali reso alla seduta del 19/6/2003 con decisione n. ro 151.
(atti impugnati con ricorso n. ro 1641/2003 Reg. Ric.);
– del provvedimento del Dirigente del IV Settore del Comune di (omissis) n. ro 100/04 del 7 settembre 2004 di demolizione di presunte opere abusive e di ogni atto presupposto e conseguente
(atto impugnato con ricorso n. ro 2127/2004 Reg. Ric.);
– del provvedimento del Dirigente del IV Settore del Comune di (omissis) n. ro 19 del 22/3/2007 di diniego di concessione in sanatoria e contestuale ordinanza di demolizione di presunte opere abusive notificato il 9 maggio 2007 e di ogni atto presupposto e conseguente ed in particolare del parere del “Servizio controllo attività edilizia e condono L.R.T. 53/04” del 22/3/2007 atto, quest’ultimo, non noto
(atto impugnato con ricorso n. ro 1092/2007 Reg. Ric.).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2019 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Um. Ri.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Terza n. 00850/2017, di reiezione dei ricorsi riuniti (sub R.G. nn, 1641/2003; 2127/2004 e 1092/2007) proposti dalla sig.ra Si. Be. avverso un (primo) diniego di condono edilizio ex l.724/95, due successive ordinanze di demolizione di cui una preceduta dal diniego di autorizzazione paesaggistica anch’esso impugnato; ed infine il (secondo) rigetto di sanatoria ex l. r. Toscana n. 53/2004 ed ulteriore ordinanza di demolizione.
2. Atti adottati dal comune di (omissis) ed aventi ad oggetto il fabbricato in proprietà ad uso abitativo realizzato dalla ricorrente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.
Nei tre ricorsi la ricorrente ha denunciato i vizi del procedimento relativi alla partecipazione; il difetto di motivazione del diniego di compatibilità paesaggistica degli interventi edilizi consistenti (secondo la prospettazione di parte) nella modesta ristrutturazione del fabbricato; l’omessa valutazione della sanabilità delle opere in ragione dell’assenza di alcun vulnus sostanziale recato al vincolo paesaggistico.
Da ultimo, in thesy, la sanzione della demolizione sarebbe illegittima in ragione della modesta entità dei lavori eseguiti senza titolo, riconducibili alla ristrutturazione, come tali passibili di sanzione non ripristinatoria (specificamente della sanzione di cui all’art. 134 l.r. 1/2005 in luogo di quella applicata prevista all’art. 132 l.r.cit.).
3. Riuniti i ricorsi, dato atto che le opere abusive contrastano sia con le prescrizioni contenute nelle N.T.A. del P.R.G. del comune di (omissis) che con il vincolo paesaggistico che grava sulle aree di sedime, il Tar ha respinto il ricorso avverso i dinieghi di condono, ritenendo il primo diniego sufficientemente motivato in ragione del carattere incongruo dei materiali impiegati atti a recare degrado al vincolo paesaggistico e naturalistico della laguna di (omissis) in cui l’intervento ricade.
I giudici di prime cure hanno altresì precisato che nel procedimento ad istanza di parte il diniego non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione d’avvio del procedimento; mentre, con riguardo alla sanzione della demolizione, hanno ritenuto inammissibile per carenza d’interesse la censura sulla applicazione dell’art. 134 l.r. cit. disciplinante gli effetti conseguenti all’inottemperanza all’ordine di demolizione.
4. Appella la sentenza la sig.ra Si. Be.. Il comune di (omissis) non si è costituito.
5. Alla pubblica udienza dell’11.07.2019 la causa, su richiesta della parte, è stata trattenuta in decisione.
6. Con i motivi d’appello, la ricorrente – riproponendo di fatto i medesimi argomenti sottesi alle censure già dedotte nei ricorsi di prime cure – lamenta gli errori di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure.
6.1 Ai fini di un’organica cognizione della vicenda dedotta in giudizio, vanno trattati separatamente i vizi (riproposti) relativi ai plurimi procedimenti sanzionatori che si sono succeduti rispetto alla questione sostanziale relativa al rilascio del condono edilizio: escluso in assoluto dal Tar; viceversa, espressamente preteso dalla ricorrente.
6.2 Va premessa la cornice di fatto in cui s’inquadra la causa: essa è circoscritta dalla ricostruzione in fatto operata dal giudice di prime cure che – va sottolineato – non è stata specificamente contestata dalla parte ed è comunque acclarata dalla documentazione versata in atti.
Sicché, operando la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i seguenti fatti oggetto di giudizio, segnatamente: sono incontroversi la sussistenza del vincolo paesaggistico e la sua preesistenza, il tipo d’intervento edilizio realizzato senza titolo, certamente non riconducibile – per stessa ammissione della ricorrente appellante che lo qualifica come intervento di ristrutturazione – al restauro, al risanamento conservativo o alla manutenzione straordinaria.
7. Con riguardo (al primo ordine di motivi di censura ed) alla necessità della comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, l’omissione, secondo l’appellante, avrebbe impedito di svolgere in sede istruttoria quell’utile apporto procedimentale che sarebbe stato risolutivo per avere un pieno accertamento dei fatti e dunque per assumere i conseguenti provvedimenti cognita causa.
8. Il motivo è infondato.
La violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 è irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies della medesima legge, posto che il Comune non dispone(va) di alcun potere discrezionale sia in ordine alla richiesta di condono che all’adozione delle sanzioni, dovendosi limitare ad accertare la sussistenza dei presupposti di legge.
I provvedimento impugnati hanno carattere vincolato e non sono inficiati dalla mancata osservanza delle formalità partecipative, poiché non avrebbero potuto avere in concreto contenuto diverso da quello adottato.
9. Venendo alla questione sostanziale, secondo i motivi d’appello, in contrario da quanto ritenuto dai giudici di prime cure che hanno escluso in assoluto il rilascio del condono, il vincolo paesaggistico non era di per sé un ostacolo al condono.
In presenza di circostanze di fatto che qui ricorrerebbero (intervento minore, preesistenza dell’opera oggetto d’intervento rispetto al vincolo, non totale difformità alle prescrizioni urbanistiche), il condono poteva essere rilasciato anche per interventi realizzati in zone vincolate, purché sia stata effettuata una verifica di compatibilità delle opere con le esigenze di tutela implicate dal vincolo che il Comune, aggiunge l’appellante, avrebbe immotivatamente denegato.
A sostegno di tale conclusione, l’appellante richiama l’art. 32, comma 27, lett. d), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (convertito, con modificazioni, in legge 24 novembre 2003, n. 326), laddove non escluderebbe in maniera assoluta la condonabilità degli edifici abusivi in zona di vincolo paesaggistico, in quanto l’incipit della disposizione (con l’espresso richiamo degli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47) attesterebbe iure positivo la possibilità di condono anche delle opere realizzate in aree vincolate, condizionandolo al (solo) parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.
10. La questione sollecita, entro gli stringenti margini dell’economia del decidere, la sintetica ricostruzione della normativa per individuare i limiti alla sanatoria di abusi edilizi in zona vincolata.
A proposito di vincoli, l’art. 32 d.l. n. 269/2003 sancisce, al comma 26, che sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1 della legge.
In particolare, gli interventi di cui ai numeri 4, 5 e 6 dell’allegato (restauro e risanamento conservativo anche in zona A e manutenzione straordinaria) sono sanabili nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985.
Il successivo comma 27 dello stesso articolo fissa, poi, i limiti al rilascio di sanatorie in aree vincolate disponendo che, “fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora….d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli…….istituiti prima della esecuzioni di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
In sintesi in c.d. terzo condono non ha affatto abrogato gli articoli 32 e 33 della legge n. 47/85 che continuano a sancire criteri, seppur generali, per la sanabilità di un’opera in zona vincolata.
Il citato articolo 32 della l. 47/85 disciplina proprio le opere costruite su aree sottoposte a vincolo e sancisce che “fatte salve le fattispecie previste dall’articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”. L’art.. 33 della l. 47/85 specifica poi che le opere “non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse”.
Nondimeno, il condono ex d.l. n. 269/2003, giustapponendosi alle norme appena richiamate contenute nella l. 47/85, ha previsto regole più stringenti (cfr., Corte cost., 28 giugno 2004, n. 196, § 17 del considerato in diritto).
Dal coordinamento dispositivo delle norme consegue che non sono mai sanabili abusi edilizi su aree assoggettate a vincolo preesistente e assoluto d’inedificabilità (come sancito dal vecchio condono ex l. 47/85); sono invece sanabili, previo parere dell’autorità competente alla tutela del vincolo, gli abusi su aree vincolate purché ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: le opere devono essere state realizzate prima dell’imposizione del vincolo, devono essere conformi alle prescrizioni urbanistiche seppur realizzate in assenza o difformità del titolo edilizio e devono essere consistenti in opere minori quali il restauro, risanamento conservativo o manutenzione straordinaria come previsto dall’Allegato 1 al D.L. n. 269/2003.
Viceversa, le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria (tipologia n. 3 dell’allegato 1) in zona assoggettata a vincolo paesaggistico di inedificabilità, anche relativa, non sono condonabili (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2016, n. 5157 e n. 5158; in termini anche la giurisdizione penale Cass. pen., n. 40676/2016).
11. Nel caso in esame, il vincolo paesaggistico – che oltretutto s’estende al peculiare pregio ambientale della laguna di (omissis) – preesiste agli interventi abusivi realizzati su manufatto (esso sì ) preesistente; le opere abusive non sono affatto interventi c.d. minori, consistendo in un vero e proprio nuovo edificio abitativo al posto del precedente manufatto diroccato; in aggiunta, l’intervento non è conforme alle prescrizioni contenute nelle N.T.A del P.R.G. del Comune, laddove vietano interventi di modifica dei manufatti abusivi.
11.1 In conclusione, come già ritenuto dai giudici di prime cure, il vincolo paesaggistico ed ambientale non è suscettibile di essere superato dal (un eventuale) parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, sulla cui mancata adozione l’appellante appunta motivi d’appello (sub n. II) che, per le conclusioni appena rassegnate, sono inammissibili per carenza d’interesse.
Per semplice completezza espositiva, va osservato che a conclusioni non dissimili si giunge facendo riferimento alla disciplina regionale n. 53/2004, maggiormente restrittiva di quella di fonte statuale.
12. Sul motivo d’appello avente ad oggetto il capo di sentenza sull’ordinanza di demolizione adottata dal comune resistente a seguito del diniego di sanatoria.
Qualificato l’intervento di ristrutturazione soggetto a SCIA, il trattamento sanzionatorio applicabile, secondo l’appellante, avrebbe dovuto essere quello previsto all’art. 134 della l.r..Toscana 1/2005 e non quello di cui all’art. 132 della stessa.
13. Il motivo è infondato.
In presenza d’intervento di ristrutturazione abusivo, la sanzione della demolizione è, ai sensi dell’art. 31 t.u. 380/2001, atto dovuto.
Conseguentemente le norme regionali richiamate, lungi dal prevedere un disomogeneo apparato sanzionatorio rispetto a quello stabilito dal testo unico dell’edilizia, si limitano, come ritento dal Tar, a differenziare la disciplina sulle conseguenze della mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione già comminata: ai sensi dell’art. 132, sortisce l’acquisizione gratuita; ai sensi dell’art. 134 è dovuta la demolizione d’ufficio.
La questione, afferendo all’applicazione delle misure necessarie per dare (a valle) concreta attuazione alle sanzioni ripristinatorie, esorbita dal thema decidendi incentrato sulla legittimità (a monte) dell’ordinanza di demolizione.
14. Conclusivamente l’appello è infondato.
15. Nulla per le spese attesa la mancata costituzione in appello del comune di (omissis).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore
Stefano Toschei – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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