In materia di vizi “in procedendo”

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Corte di Cassazione, sezione seconda civile, Ordinanza 2 settembre 2019, n. 21944.

La massima estrapolata:

In materia di vizi “in procedendo”, non è consentito alla parte interessata di formulare in sede di legittimità la relativa censura in termini di omessa motivazione, in quanto spetta alla Corte di cassazione accertare se vi sia stato o meno il denunciato vizio di attività, attraverso l’esame diretto degli atti, indipendentemente dall’esistenza o dalla sufficienza e logicità dell’eventuale motivazione del giudice di merito sul punto.

Ordinanza 2 settembre 2019, n. 21944

Data udienza 5 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ORILIA Lorenzo – Presidente

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 3206-2015 proposto da:
(OMISSIS) SAS, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS) (TEL E FAX (OMISSIS) CELL. (OMISSIS)), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 3659/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 03/06/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/03/2019 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI.

FATTI DI CAUSA

La (OMISSIS), societa’ avente ad oggetto lo svolgimento dell’attivita’ di agenzia di viaggi, nel periodo compreso tra il febbraio del 1996 e l’agosto del 1998, aveva affidato a (OMISSIS) l’incarico di curare la corretta tenuta delle proprie scritture contabili, in particolare ai fini dell’adempimento degli obblighi di legge in materia di imposta sul valore aggiunto (IVA) dopo la cessazione del rapporto, era emerso che (OMISSIS) aveva commesso vari errori nella tenuta della contabilita’; In particolare, non aveva tenuto conto del diverso regime fiscale previsto dall’articolo 74 ter del Decreto del Presidente della Repubblica 26.1 p. 1972 n. 633 per le prestazioni erogate dalle agenzie di viaggi, a seconda che il servizio sia reso nella veste di mero Intermediario (c.d. agenzia dettagliante), ovvero di produttore od acquirente di viaggi in nome proprio ma per conto dei clienti (c.d. tour operatori).
In conseguenza dei suddetti errori, la (OMISSIS) aveva pagato negli anni 1996-1998 a titolo di IVA somme superiori a quelle effettivamente dovute. Concludeva, pertanto, chiedendo la condanna della convenuta al risarcimento dei danni patiti in conseguenza dei fatti sopra descritti, danni indicati in due diverse voci: le somme pagate in eccesso a titolo di imposta; le somme erogate ad altro professionista incaricato di revisionare l’attivita’ svolta dalla convenuta.
(OMISSIS) si costituiva regolarmente, eccependo: la nullita’ della citazione, per omessa indicazione dei fatti costitutivi della pretesa; di non aver affatto ricevuto dall’attrice l’incarico di curare la contabilita’, ma solo quello piu’ limitato di registrare le fatture acquisti e calcolare l’imposta da versare in base ai dati comunicatile dalla stessa (OMISSIS); pertanto, non avendo il compito di registrare le fatture di vendita, non poteva accertare quali fossero soggette al regime IVA ordinario, e quali al regime agevolato Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, ex articolo 74 ter; che in ogni caso la (OMISSIS) era priva dell’autorizzazione a svolgere l’attivita’ di intermediazione, e di conseguenza non avrebbe potuto beneficiare del regime agevolato ex articolo 74 ter Decreto del Presidente della Repubblica cit.. Chiedeva, percio’, il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, la condanna dell’attrice al risarcimento del danno per lite temeraria, ex articolo 96 c.p.c..
Il Tribunale accoglieva la domanda dell’attrice chiarendo che era stata dimostrata l’esistenza del contratto d’opera, che l’eccezione della mancata autorizzazione per svolgere attivita’ di intermediazione era nuova e, dunque, non andava esaminata; vi era prova del danno consistente nella maggiore somma che la societa’ (OMISSIS) era stata chiamata a sborsare per adempiere le pretese tributarie non dovute.
Avverso questa sentenza interponeva appello la Dott.ssa (OMISSIS) per piu’ motivi con i quali si censuravano le ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata.
Si costituiva la societa’ (OMISSIS) chiedendo il rigetto dell’appello.
La Corte di Appello di Roma, con sentenza n. 3659 del 2014, accoglieva l’appello e riformando la sentenza impugnata respingeva la domanda di (OMISSIS) e la condannava al pagamento delle spese dell’intero giudizio. Secondo la Corre distrettuale l’eccezione secondo cui la societa’ (OMISSIS) non avrebbe potuto giovarsi del regime agevolato Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, ex articolo 74 ter perche’ mancava dell’autorizzazione a svolgere attivita’ di intermediazione era stata avanzata tempestivamente sin dall’atto di costituzione e risposta. L’eccezione era fondata e, dunque, la Dott.ssa (OMISSIS) aveva correttamente svolta la sua attivita’ professionale senza creare alcun danno alla societa’ (OMISSIS).
La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta dalla societa’ (OMISSIS) sas. con ricorso affidato a quattro motivi. (OMISSIS) ha resistito con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.= In via preliminare, va rigettata l’eccezione di difetto di legittimazione della (OMISSIS) sas di (OMISSIS) ex articolo 360 c.p.c., n. 4, in relazione al combinato disposto degli articoli 75 e 100 c.p.c. e articolo 182 c.p.c., conseguente nullita’ della procura conferita in tutti i gradi del giudizio non ultimo del giudizio di cassazione, dato che la societa’ (OMISSIS) sas. dal 2004 non esisteva piu’ avendo ceduto l’Azienda e la stessa denominazione della Societa’ a (OMISSIS).
1.1. Ai sensi della normativa di cui agli articoli 2558-2560 c.c. il cessionario non subentra nei contratti stipulati dal cedente aventi natura personale e tra questi va ricompreso il contratto d’opera intercorso tra la societa’ cedente e il professionista a cui era affidata la tenuta della contabilita’ della societa’ cedente, dato che il contratto d’opera vede come preponderante la componente umana e professionale rispetto a quella economica. E di piu’, sempre a mente della normativa richiamata non si trasferiscono alla societa’ cessionaria i contratti gia’ esauriti e le azioni giudiziali relative a rapporti contrattuali intercorsi tra societa’ cedente e terzi, gia’ esauriti (nel caso in esame, il contratto, di cui si dice, era cessato di essere nell’agosto del 1998).
Pertanto, nel caso di specie, dovendo considerare che il preteso credito risarcitorio era sorto ancor prima della cessione, cioe’ prima del 1 giugno 2004, trattandosi di danni subiti per versamento di maggiore imposte per gli anni 1997 e 1998, la legittimazione ad agire giudizialmente per far accertare l’inadempimento del contratto d’opera intercorso tra la societa’ (OMISSIS) sas e la Dott.ssa (OMISSIS) spettava alla societa’ (OMISSIS). Il giudizio de quo, dunque, e’
stato correttamente instaurato dalla (OMISSIS) e correttamente e’ stato continuato dalla stessa davanti alla Corte di cassazione.
2. La societa’ (OMISSIS) lamenta:
a) Con il primo motivo di ricorso, la violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articoli 1, 3 e 74 ter ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 Omessa o insufficiente, contraddittoria o illogica motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Secondo la ricorrente la Corte distrettuale trascurando i risultati della CTU ha ritenuto insussistente l’inadempimento della Commercialista per asserita mancanza dell’autorizzazione L. n. 217 del 1983, ex articolo 9, non considerando che nel caso in esame quella autorizzazione non era necessaria. L’Iva, in ogni caso, doveva essere computata diminuendi il corrispettivo dovuto all’Agenzia dei costi sostenuti per le cessioni di beni e prestazioni dei servizi come previsto dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter, comma 2 nonche’ dagli articoli 1 e 3 dello stesso decreto.
b) Con il secondo motivo, la violazione e falsa applicazione degli articoli 168 e 183 c.p.c., L. n. 217 del 1983, articolo 9 e Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articoli 1 e 74 ter. Omessa o insufficiente, contraddittoria o illogica motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 Secondo la ricorrente la Corte distrettuale avrebbe errato nel ritenere che l’eccezione relativa alla insussistenza dell’autorizzazione, di cui si dice,fosse stata avanzata con l’atto di costituzione e risposta dalla Commercialista, non considerando che la difesa della Commercialista, essenzialmente, era fondata sull’assenza di un contratto d’opera e solo, subordinatamente, veniva eccepito che, comunque, la societa’ (OMISSIS), non aveva diritto all’Iva agevolata prevista dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter perche’ mancava l’autorizzazione richiesta dalla L. n. 127 del 1983, articolo 9.
c) Con il terzo motivo, la violazione e falsa applicazione, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articoli 1, 3 e 74 ter. Come introdotto e modificato dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 24 del 1990, articolo 3, dal Decreto Legislativo n. 313 del 1997 e dal Decreto Legislativo n. 56 del 1998 nonche’ dalla L. n. 217 del 1983, articolo 9. Omessa o insufficiente, contraddittoria o illogica motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 Secondo la ricorrente fino al 30 giugno 1998 e anche successivamente, per applicare il regime Iva di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter non era richiesta l’autorizzazione di cui si dice.
Sarebbe insufficiente, contraddittoria e comunque illogica la motivazione laddove erroneamente si ritiene che il regime L. n. 633 del 1972, ex articolo 74 ter necessiti di un’autorizzazione. d) Con il quarto motivo, la violazione e falsa applicazione, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter. Omessa o insufficiente, contraddittoria o illogica motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 La ricorrente si duole del fatto che la Corte distrettuale abbia ritenuto che il regime Iva Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, ex articolo 74 ter fosse speciale ovvero prevedesse una riduzione aliquota in assenza di ogni tassativa previsione normativa al riguardo. Comunque, avrebbe errato la Corte distrettuale nell’aver equiparato le Agenzie di Viaggio (nel caso specifico la societa’ (OMISSIS)) a quelle che organizzano gite turistiche ritenendo che l’autorizzazione fosse necessaria solo per questi ultimi.
La motivazione sul punto, sarebbe omessa, insufficiente, contraddittoria o illogica in quanto il Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter, non definirebbe affatto speciale il regime fiscale dell’agenzia di viaggi e non prevederebbe neppure un’aliquota agevolata o piu’ ridotta rispetto al regime ordinario, perche’, sempre secondo la ricorrente, l’aliquota IVa negli anni 1997 e 1998 era del 19% sia per il regime ordinario sia per il regime di cui all’articolo 74 ter piu’ volte citato.
1.1.= Per priorita’ logica va esaminato il secondo motivo del ricorso ed e’ inammissibile. Nel caso in esame, la ricorrente lamenta che la Corte distrettuale abbia omesso di considerare che la parte convenuta aveva attribuito in sede di appello rilevanza primaria a fatti che in un primo momento erano stati indicati incidenter tantum e, dunque, ammettendo un mutamento della domanda, in sede di appello. Eppero’, la ricorrente finisce con il denunciare un error in procedendo indicandolo come un vizio di omessa o insufficiente o contraddittoria motivazione, non tenendo conto che e’ indiscusso nella giurisprudenza anche di questa Corte che, “in materia di vizi in procedendo non e’ consentito alla parte interessata di formulare in sede di legittimita’ la censura di omessa motivazione, in quanto spetta alla Corte di cassazione accertare se vi sia stato o meno il denunciato vizio di attivita’, attraverso l’esame diretto degli atti, indipendentemente dall’esistenza o dalla sufficienza e logicita’ dell’eventuale motivazione del giudice di merito sul punto” (Cass. n. 7620 del 2001).
1.1.2. = Inammissibile e’ anche la censura formulata con lo stesso motivo e relativa alla parte della sentenza che ha ritenuto che l’eccezione della mancanza di autorizzazione all’esercizio dell’intermediazione in capo alla (OMISSIS) fosse contenuta nella comparsa di risposta, non tenendo conto che l’interpretazione degli atti e dei dati processuali e’ una tipica attivita’ istituzionalmente riservata al Giudice del merito.
Nel caso in esame, la Commercialista con la propria comparsa di costituzione e di risposta aveva esaurientemente esposto, come ha avuto modo di chiarire la Corte distrettuale, la propria difesa a fronte della domanda della societa’ (OMISSIS), formulando subordinatamente diverse eccezioni, per altro, tra loro compatibili. La Commercialista, come ammette la stessa ricorrente, ha in primo luogo contrapposto alla domanda della societa’ (OMISSIS), la mancanza di un contratto d’opera e, in subordine, ammesso pure che venisse accertata l’esistenza di un contratto, comunque, la societa’ (OMISSIS) non aveva subito alcun danno dall’attivita’ della Commercialista, perche’ non avendo, la societa’ (OMISSIS), l’autorizzazione di cui alla L. n. 217 del 1983, articolo 9, non poteva pretendere un calcolo agevolato, diverso da quello effettuato, dell’Iva che avrebbe dovuto versare. Pertanto, correttamente la Corte distrettuale ha avuto modo di rilevare la palese erroneita’ della sentenza del Tribunale “(….) che dopo aver dato conto della tempestiva costituzione in giudizio della (OMISSIS) e della proposizione in quella sede dell’eccezione relativa al difetto di autorizzazione amministrativa (prescritta dalla L. n. 217 del 1983, articolo 9) che aveva impedito alla (OMISSIS) di valersi del regime fiscale speciale previsto dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter, ha ritenuto inammissibile l’eccezione in discorso per tardivita’ (….)”.
1.2.= In parte infondato ed in parte inammissibile e’ il primo motivo. Infondato nella parte in cui viene denunciata una violazione di legge ed e’ inammissibile nella parte in cui viene denunciato un vizio di motivazione della sentenza.
a) Pur tralasciando di evidenziare che la censura non coglie l’effettiva ratio decidendi, va qui considerato che l’Agenzia di viaggio per beneficiare del regime di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter, comma 2 deve essere abilitata, innanzitutto, all’esercizio della sua attivita’ e, quindi, deve avere l’autorizzazione di cui alla L. n. 217 del 1983, articolo 9 (che abilita, appunto, all’esercizio). Sarebbe, infatti, estremamente illogico che il legislatore da una parte vieta di esercitare l’attivita’ senza autorizzazione e nello stesso tempo consente, sempre in assenza di autorizzazione di fruire del regime di cui all’articolo 74 ter, appena citato. Pertanto, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l’autorizzazione di cui si dice rappresenta nel sistema della normativa richiamata il presupposto necessario per applicare il piu’ agevolato metodo di calcolo dell’Iva previsto dalla stessa normativa di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 74 ter.
b) Inammissibile e’ il profilo del motivo relativo ad un vizio di motivazione ostandovi il nuovo articolo 360 c.p.c., n. 5. Invero, nel vigore del nuovo testo dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5), non e’ piu’ configurabile il vizio di insufficiente o contraddittoria motivazione della sentenza, atteso che la norma suddetta attribuisce rilievo, come detto, solo all’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, non potendo neppure ritenersi che il vizio di contraddittoria motivazione sopravviva come ipotesi di nullita’ della sentenza ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 4) (Cass. n. 13928 del 06/07/2015). Nel caso specifico poi l’inadempimento della Commercialista che la ricorrente indica quale fatto non esaminato risulta considerato valutato dalla Corte distrettuale il cui accertamento ha guidato la ratio della decisione assunta.
1.3.= In parte infondato ed in parte inammissibile e’ anche il terzo motivo. a) Infondato, per quanto non assorbito dal motivo precedente, perche’, contrariamente, a quanto sostenuto dalla ricorrente, la L. n. 217 del 1983, articolo 9 sarebbe stato abrogato unitamente a tutta la legge solo nel 2001 con la L. n. 135 del 2001 a sua volta abrogata dal recente codice del turismo (Decreto Legislativo n. 79 del 2011). Eppero’, la normativa di cui si dice, che prevedeva la necessita’ di un’autorizzazione regionale per applicare il calcolo is4interessati dal presente giudizio e cioe’ negli anni 1996-1998. 51, b) Inammissibile e’ il profilo relativo ad un vizio di motivazione ostandovi il nuovo articolo 360 c.p.c., n. 5 per le ragioni di cui si e’ gia’ detto in precedenza. Senza dire che nel caso specifico l’insussistenza dell’obbligo dell’autorizzazione per fruire dell’agevolazione dell’IVA che la ricorrente indica quale fatto non esaminato, non solo non e’ un fatto, comunque, risulta considerata e valutata dalla Corte distrettuale il cui accertamento ha guidato la ratio della decisione assunta.
1.4.= Inammissibile ed, in parte, infondato e’ anche il quarto motivo.
a) L’eccezione relativa alla circostanza che la (OMISSIS) non fosse equiparabile ad un organizzatore di gite turistiche, e’ eccezione nuova, proposta inammissibilmente, per la prima volta nel giudizio di cassazione dato che non risulta, dalla sentenza impugnata, ne’ risulta che nel giudizio di merito si sia discusso di tale evenienza e la ricorrente non indica quando e dove abbia svolta tale eccezione. E’ ius receptum che i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d’inammissibilita’, questioni che siano gia’ comprese nel tema del decidere del giudizio d’appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimita’ questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d’ufficio. Il ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilita’ per novita’ della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione avanti al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare “ex actis” la veridicita’ di tale asserzione, prima di esaminarne il merito.
b) Sotto altro aspetto, il motivo e’ infondato perche’ non coglie la ratio decidendi che non e’ rappresentata da una isolata locuzione sulla identificazione del regime, quanto, piuttosto, sul fatto che l’Agenzia era priva di autorizzazione, con la conseguenza che veniva meno l’inadempimento del professionista.
In definitiva, il ricorso va rigettato e la ricorrente in ragione del principio di soccombenza ex articolo 91 c.p.c. condannata a rimborsare a parte controricorrente le spese del presente giudizio di cassazione che vengono liquidate con il dispositivo. Il Collegio da’ atto che, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso condanna la ricorrente a rimborsare alla parte controricorrente, le spese del presente giudizio di cassazione che liquida, in Euro 3.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% del compenso ed accessori come per legge; da’ atto che, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, sussistono i presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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