In materia di tutela dei disabili

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Consiglio di Stato, Sentenza|1 febbraio 2021| n. 918.

In materia di tutela dei disabili, in merito alla richiesta di trasferimento proposta da un dipendente delle Forze Armate, nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap, ben può entrare anche la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della “esclusività ” dell’assistenza stessa.

Sentenza|1 febbraio 2021| n. 918

Data udienza 3 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Forze Armate e di Polizia – Tutela dei disabili gravi – Assistenza del familiare disabile – Art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 – Trasferimento del personale – Esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza – Uso strumentale della normativa – Bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici – Potere discrezionale da parte dell’Amministrazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7321 del 2019, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, via (…),
contro
il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del TAR per la Basilicata n, -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Basilicata, l’odierno appellante insorgeva avverso il diniego di trasferimento dalla sede di servizio della Questura di -OMISSIS- alla sede di -OMISSIS-, richiesto ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 5, al fine di assistere la madre anziana ed invalida.
1.1. Con ordinanza n. -OMISSIS-, il TAR accoglieva l’istanza cautelare, ai fini del riesame.
1.2. L’Amministrazione emetteva peraltro un nuovo diniego, che veniva impugnato con motivi aggiunti.
2. Nella resistenza dell’intimata Amministrazione, il TAR dichiarava improcedibile il ricorso principale e respingeva i motivi aggiunti.
3. La sentenza è stata impugnata dal signor Pi., rimasto soccombente, il quale affida l’appello ai seguenti motivi:
I. Il TAR non avrebbe valutato la documentazione prodotta con le note difensive depositate in corso di giudizio. Si tratta, in particolare, del “Piano Potenziamenti 2019-2020”, da cui avrebbe potuto evincersi che alla Questura di -OMISSIS- erano state assegnate 25 unità, e che vi quindi vi era disponibilità di organico ai fini dell’invocato trasferimento.
II. L’Amministrazione non avrebbe comunque evidenziato impedimenti concreti al trasferimento ma solo ragioni di carattere generale e astratto; in ogni caso, il provvedimento emesso in sede di riesame, rispetto ad una domanda presentata nel febbraio 2018, non avrebbe potuto fare riferimento a motivazioni “nuove”, non esistenti alla data di presentazione della domanda.
Di nessun rilievo sarebbe poi il riferimento agli altri familiari della disabile i quali, secondo l’Amministrazione “compatibilmente con le proprie esigenze personali e professionali, possono fornire adeguata assistenza ai genitori”, poiché l’appellante ne aveva già rappresentato l’indisponibilità .
L’appellante ha riproposto infine anche la domanda di risarcimento del danno.
4. Si è costituito, per resistere, il Ministero dell’Interno, che ha depositato una memoria difensiva.
5. Con ordinanza n. -OMISSIS-, l’istanza cautelare è stata respinta.
6. L’appellante ha depositato una memoria.
7. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020.
8. L’appello è infondato e deve essere respinto.
9. Giova in primo luogo richiamare la giurisprudenza della Sezione, secondo cui nella concessione del trasferimento al personale delle Forze Armate e di Polizia, vengono in rilievo due esigenze: quella di valutare che il trasferimento sia possibile in relazione alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza unitamente a quella di impedire un uso strumentale e opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi, accertando in concreto l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, che debbono essere puntualmente ponderate.
In quest’opera di ponderazione, è quindi legittima la valutazione della circostanza che la persona portatrice di handicap abbia altri familiari in loco, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al disabile.
Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge infatti interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018, n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3526).
Sotto questo profilo, le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno quindi apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020).
In definitiva, nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare anche la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della “esclusività ” dell’assistenza stessa.
9.1. Ciò posto, nel caso di specie, va premesso che è rimasto inoppugnato il capo di sentenza con cui il primo giudice ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo di primo grado.
9.2. In relazione ai motivi aggiunti, deve poi essere corretta la motivazione del TAR laddove, a fronte della motivazione del reiterato diniego, ha ritenuto di potere applicare il principio giurisprudenziale secondo cui ove il provvedimento amministrativo sia sorretto da più ragioni giustificatrici fra loro autonome è sufficiente ad assicurarne la legittimità la conformità a legge anche di una sola di esse.
Invero – conformemente alla giurisprudenza della Sezione in precedenza richiamata – i due profili motivazionali a sostegno del diniego impugnato con i motivi aggiunti (rappresentazione delle esigenze dell’Amministrazione e presenza di altri familiari in grado di prestare assistenza al portatore di handicap) non possono essere intesi come autonomi in quanto gli stessi operano sinergicamente esprimendo il bilanciamento delle opposte esigenze correttamente compiuto dall’Amministrazione medesima (cfr. le sentenze della Sezione nn. 3255/2016, 8741/2017, 1918/2018 e 3876/2018).
Va soggiunto che, anche in sede di gravame, l’appellante si è limitato a richiamare la mera “indisponibilità ” degli altri familiari presenti in loco, laddove invece avrebbe dovuto dimostrare l’esistenza di impedimenti oggettivi.
9.3. Relativamente alle esigenze di servizio rappresentate nel diniego impugnato (relative alle accresciute esigenze di ordine pubblico, per le contingenti esigenze connesse agli eventi in programma a -OMISSIS- nel 2019, da un lato, e alle eccedenze in organico all’epoca sussistenti presso la Questura di -OMISSIS-, dall’altro), sono anzitutto inammissibili le deduzioni con cui l’appellante pretende di fondare le proprie doglianze su un documento (lo Schema del Piano potenziamenti 2019 – 2020), che, in primo grado, risulta essere stato depositato tardivamente (il 10 giugno 2019), rispetto alla data di celebrazione dell’udienza, il 19 giugno 2019.
A ciò si aggiunga che, nel corpo dei motivi aggiunti di primo grado, non vi era alcuna contestazione specifica finalizzata a confutare la situazione organica della sede di -OMISSIS-, quale rappresentata dall’Amministrazione.
Va altresì evidenziato che – contraddittoriamente alla testé richiamata prospettazione – l’appellante sostiene che, in sede di riesame dell’istanza di trasferimento disposto dal TAR, l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare le proprie esigenze organizzative retrospettivamente e non già secondo il principio tempus regit actum.
Nel caso di specie, pertanto, reputa il Collegio che l’Amministrazione abbia adeguatamente motivato il diniego impugnato con il contestuale riferimento alle specifiche esigenze di non depauperamento dell’organico della sede di -OMISSIS-, alla situazione di esubero della sede di -OMISSIS- – quale esistente all’epoca del diniego impugnato – e alla presenza di altri congiunti in grado di prestare assistenza al portatore di handicap.
10. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi, in ragione del carattere sensibile degli interessi coinvolti, per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, n. 7321 del 2019, di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto – con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Oberdan Forlenza – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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