In materia di ottemperanza

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 24 ottobre 2019, n. 7268.

La massima estrapolata:

In materia di ottemperanza spetta al commissario ad acta vigilare affinché i suoi provvedimenti siano attuati anche mediante il compimento delle operazioni materiali che seguono e rendono possibile l’attuazione dei provvedimenti assunti, così realizzando l’effettivo adeguamento della realtà al dictum del giudice.

Sentenza 24 ottobre 2019, n. 7268

Data udienza 4 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul reclamo iscritto al numero di registro generale 7620 del 2017, proposto da
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Si., Si. Ve., Fi. Be. e Pa. Ra., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pa. Ra. in Roma, via (…); Ga. Un. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pa. Sa., Fa. Ga., domiciliato presso la Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza (…);
contro
Ga. Un. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Sa. e Fa. Ga., domiciliata ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…)
nei confronti
Ufficio D’Ambito di Brescia, Azienda Speciale della Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso lo studio Al. Le. in Roma, via (…);
Provincia di Brescia non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Ac. Br. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Fe. Bu., Gi. Sg. e Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Co. in Roma, via (…),
per l’annullamento
della deliberazione del commissario ad acta 14 marzo 2019, n. 17;
Visti il reclamo e i relativi allegati;
Viste le memorie dell’Ufficio d’Ambito di Brescia, Azienda Speciale della Provincia di Brescia e di Ac. Br. s.r.l.;
Visto l’art. 114 Cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Si., Bu., Co. e Fa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con reclamo 30 aprile 2019 il Comune di (omissis) domanda l’annullamento (e/o che sia dichiarata nulla o inefficace) della deliberazione 14 marzo 2019 n. 17 (pubblicata il 25 marzo 2019) assunta dal Prefetto di Brescia in qualità di commissario ad acta, nominato da questo Consiglio di Stato con sentenza 27 novembre 2018, n. 6724 in seguito all’istanza proposta da Ga. Un. s.p.a. il 13 luglio 2018.
1.1. La nomina del commissario ad acta si era resa necessaria per dar seguito alla sentenza 10 aprile 2018, n. 2186 con la quale questa Sezione aveva accolto l’azione di ottemperanza proposta dalla medesima società per conseguire l’attuazione del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 2017 di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito di parere favorevole reso dal Consiglio di Stato, sezione seconda, 2 dicembre 2016, n. 2530.
1.2. Con la sentenza n. 2186 del 2018, infatti, questa Sezione: – accertata l’inottemperanza del Comune di (omissis) agli obblighi ripristinatori derivanti dall’accoglimento del ricorso al Capo dello Stato, consistenti, in particolare, nel ripristino della gestione del servizio idrico integrato da parte del gestore unico della ATO – Provincia di Brescia mediante consegna degli impianti e dismissione delle attività connesse; – ritenuto che il provvedimento di (ri)affidamento della gestione dovesse essere adottato a favore di Ac. Br. s.r.l.. e non di Ga. Un. s.p.a. per essersi la prima resa cessionaria del ramo di azienda “servizio idrico integrato” della seconda e, comunque, per aver ottenuto l’affidamento in suo favore del servizio idrico integrato per tutti i Comuni rientranti nell’Ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia; – dichiarato la carenza di interesse di Ga. Un. s.p.a., ordinava al Comune di (omissis) di ottemperare al decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 2017, “mediante la messa a disposizione a favore di Ac. Br. s..l. degli impianti dell’acquedotto comunale e conseguente attribuzione delle attività connesse alle gestione dell’intero ciclo idrico integrato”, dando il termine di 60 giorni decorrenti dalla notificazione della sentenza o dalla comunicazione della stessa, se anteriore.
1.3. Con la successiva sentenza n. 6724 del 2018, questa Sezione: – accertata la perdurante inottemperanza del Comune di (omissis), anche in seguito alla pubblicazione della sentenza contenente l’ordine di ottemperanza al giudicato formatosi sul d.P.R. 8 marzo 2017 di accoglimento del ricorso al Capo dello Stato; – esclusa la rilevanza per la decisione della controversia della questione, per la risoluzione della quale il Comune richiedeva disporsi rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, del contrasto con la normativa euro – unitaria della deliberazione del Consiglio della Provincia di Brescia 28 ottobre 2016, n. 35, di affidamento diretto del servizio idrico integrato per l’intero ambito provinciale per la durata di trenta anni alla Ac. Br. s.r.l., disponeva la nomina di un commissario ad acta nella persona del Prefetto di Brescia con l’incarico di dare attuazione al decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 2017 nei termini della sentenza del Consiglio di Stato 10 aprile 2018, n. 2186.
1.4. Il Prefetto di Brescia, quale commissario ad acta, adottava la deliberazione 14 marzo 2019, n. 17 con la quale, assunti i poteri del Consiglio comunale, deliberava di: – prendere atto che la società Ac. Br. s.r.l., quale gestore unico del servizio idrico integrato nell’A.t.o. della Provincia di Brescia, era affidataria del servizio idrico integrato nel territorio del Comune di (omissis), comprendente anche il segmento relativo all’acquedotto; – disporre il subentro di Ac. Br. s.r.l. al Comune di (omissis) nell’effettiva gestione del servizio idrico integrato al completamento delle attività demandate agli uffici comunali di messa a disposizione della subentrante di tutti “i dati e le informazioni relativamente allo stato, alla consistenza ed al funzionamento delle opere, reti, impianti e reti tecnologiche afferenti al servizio idrico di proprietà comunale, oltre alla situazione amministrativa e autorizzatoria degli stessi, nonché l’elenco aggiornato in formato elettronico di tutte le utenze, l’ultima lettura dei contatori e i dati di fatturazione”; – dare mandato ai competenti uffici comunali di dar seguito alle attività in precedenza indicate con la “massima collaborazione” a favore dei tecnici di Ac. Br. s.r.l.; – prendere atto che, con decorrenza dal subentro nella gestione, sarebbero stati di esclusiva competenza di Ac. Br. s.r.l. le entrate e i costi relativi alla gestione del servizio idrico integrato, comprendente anche il servizio acquedotto, “nonché per gli investimenti pregressi, le rate dei mutui contratti per la realizzazione delle infrastrutture”; – concedere in uso esclusivo, a titolo gratuito, come disposta dall’art. 153 d.lgs. n. 152 del 2006, e dall’art. 7 della Convenzione per la gestione del Servizio idrico integrato nell’A.t.o. di Brescia, opere, impianti e reti tecnologiche afferenti il servizio idrico integrato ed altre dotazioni strumentali alla gestione del servizio di proprietà del Comune di (omissis) da gestire in conformità agli articoli 7 e 8 della Convenzione.
La deliberazione si concludeva con l’incarico al Responsabile del servizio lavori pubblici del Comune dell’adozione di tutti i provvedimenti conseguenti.
2. Il Comune di (omissis) propone reclamo avverso la deliberazione commissariale ex art. 114, comma 6, Cod. proc. amm., affidato ad un unico motivo con il quale lamenta “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 114 c.p.a. nonché violazione e/o falsa applicazione artt. 143, 151, 152 e 153 d.lgs. n. 152/06; incompetenza e contraddittorità manifesta”: il commissario ad acta avrebbe, nella sua deliberazione, posto in essere attività superflue – la presa d’atto che Ac. Br. s.r.l., per essere affidataria del Servizio idrico integrato nella provincia di Brescia, lo era anche per il Comune di (omissis) – e, d’altra parte, omesso di disporre attività necessarie a consentire il subentro nella gestione del servizio idrico.
2.1. Secondo il reclamante, in particolare, sarebbe mancata ad opera del commissario ad acta la redazione dell’inventario degli impianti componenti l’acquedotto comunale necessari alla captazione e al primo trattamento dell’acqua grezza, alla potabilizzazione e alla distribuzione. L’inventario sarebbe servito a descrivere lo stato di consistenza dei medesimi per poi procedere alla trasmissione del possesso; in mancanza, sostiene il reclamante, non è possibile comprendere la consistenza di quanto devoluto all’affidatario del Servizio idrico integrato.
2.2. Infine, il reclamante lamenta che il commissario ad acta abbia delegato agli uffici comunali lo svolgimento delle attività conseguenti alla delibera in violazione del divieto, affermato dalla giurisprudenza amministrativa, di ulteriormente delegare le attività che gli sono state demandate dal giudice, senza preventiva autorizzazione del giudice stesso.
2.3. Hanno depositato memoria l’Ufficio d’ambito di Brescia, azienda speciale della Provincia di Brescia, nonchè Ac. Br. s.r.l.; entrambe hanno concluso per il rigetto del reclamo, rimarcando in memoria, e, successivamente, nella discussione svoltasi in sede di udienza camerale, che il subentro non era ancora stato compiutamente attuato nonostante il provvedimento assunto dal commissario ad acta.
All’udienza del 4 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Il reclamo proposto dal Comune di (omissis) è infondato.
3.1. Il Prefetto di Brescia, in qualità di commissario ad acta, ha adottato i provvedimenti necessari al subentro della società Ac. Br. s.r.l. nella gestione del Servizio idrico integrato, così attenendosi alle prescrizioni imposte dalla sentenza del Consiglio di Stato 10 aprile 2018, n. 2186.
Quanto alla contestazione relativa all’erronea assunzione dei poteri del Consiglio comunale per l’adozione della deliberazione impugnata, va precisato che il commissario ad acta, nel singolo caso, sostituisce l’amministrazione onde è tenuto a seguire, con diversa veste soggettiva, il medesimo procedimento definito dalla legge per l’esercizio dei poteri dell’amministrazione inottemperante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2018, n. 3039).
Ne segue che non rileva quale organo dell’amministrazione il commissario abbia inteso sostituire – il commissario, infatti, sostituisce l’amministrazione nel suo complesso – quanto piuttosto che egli segua il procedimento previsto dalla legge (“L’ottemperanza al giudicato non avviene per altra via (procedimentale) che non sia quella che la stessa amministrazione avrebbe dovuto (e non ha) seguito. Non può – per rispetto al comunque immanente principio di legalità – il commissario ad acta, per adeguare la realtà al giudicato, costruire di suo un procedimento amministrativo ad hoc e diverso da quello previsto dalla legge”, così nella sentenza in precedenza citata).
Era, dunque, necessaria l’adozione di una deliberazione che disponesse il subentro della Ac. Br. s.r.l. in qualità di affidataria del servizio idrico integrato nell’A.t.o. della Provincia di Brescia e a tanto ha proceduto il commissario ad acta; ogni altra attività – ivi compresa la redazione del verbale di presa del possesso con lo stato di consistenza degli impianti – segue la deliberazione di subentro ed è finalizzata a darvi attuazione.
Il commissario ad acta, pertanto, ha ben demandato agli uffici comunali – e in primo luogo al Responsabile del Servizio LL.PP – le attività conseguenti al subentro di Ac. Br. s.r.l. nella gestione del servizio idrico integrato anche a favore del Comune di (omissis).
3.2. L’attività del commissario ad acta, tuttavia, non ha ancora realizzato l’effettivo subentro; le parti resistenti hanno, infatti, dimostrato di non avere ancora acquisito il possesso materiale degli impianti.
È presumibile che ciò sia dovuto alla mancata attuazione della deliberazione commissariale da parte degli uffici comunali.
Al riguardo, va precisato che spetta al commissario ad acta vigilare affinchè i suoi provvedimenti siano attuati anche mediante il compimento delle operazioni materiali che seguono e rendono possibile l’attuazione dei provvedimenti assunti, così realizzando l’effettivo adeguamento della realtà al dictum del giudice,
Si dispone, pertanto, che entro dieci giorni dalla pubblicazione della sentenza, il Prefetto di Brescia, in qualità di commissario ad acta, verifichi lo stato di attuazione della deliberazione e, qualora constati la mancata adozione dei provvedimenti conseguenti alla sua deliberazione 14 marzo 2019, n. 17 – ed innanzitutto la consegna del possesso degli impianti alla Ac. Br. s.r.l. con redazione del relativo verbale in cui gli stessi siano individuati nello stato di consistenza – adotti precisi ordini di servizi rivolti al personale del Comune, cui segua, ove le riscontrate omissioni dovessero continuare, ogni ulteriore iniziativa, anche di carattere disciplinare.
3.3. Dell’attività svolta il commissario ad acta renderà relazione a questa Sezione entro quaranta giorni dalla pubblicazione della sentenza, salvo deroghe motivatamente richieste; all’esito, constatata l’avvenuto completamento di tutte le operazioni con svolgimento da parte di Ac. Br. s.r.l. del servizio idrico integrato nel Comune di (omissis), si provvederà sull’istanza depositata il 25 marzo 2019, con la quale era richiesta la determinazione del compenso definitivo per l’attività svolta quale commissario ad acta.
4. In mancanza di definitiva conclusione della vicenda le spese della presente fase sono compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, respinge il reclamo proposto dal Comune di (omissis).
Dispone che il commissario ad acta provveda nei sensi di cui in motivazione.
Compensa tra le parti in causa le spese della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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