In materia di litisconsorzio processuale cd. necessario

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Corte di Cassazione, sezione terza civile, Ordinanza 7 febbraio 2020, n. 2966.

La massima estrapolata:

In materia di litisconsorzio processuale cd. necessario, l’interesse tutelato che la parte può far valere rispetto al terzo che abbia partecipato al giudizio di primo grado su ordine del giudice, ma non sia stato chiamato in appello ad integrare il contraddittorio, è quello ad ottenere una pronuncia di merito e non una sentenza di mero rito, sicché la cassazione della sentenza d’appello è ammessa solo se nel successivo giudizio di rinvio il ricorrente possa ottenere una pronuncia diversa e più favorevole rispetto a quella impugnata. (Nella specie la S.C. ha escluso che potesse essere dedotta in Cassazione, quale “error in procedendo”, la mancata integrazione del contraddittorio ad opera del giudice di appello, essendo intervenuto il fallimento del terzo chiamato in causa che rendeva la domanda proposta nei suoi confronti comunque improcedibile).

Ordinanza 7 febbraio 2020, n. 2966

Data udienza 2 ottobre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere

Dott. SCALIA Laura – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso n. 3921/2015 proposto da:
COMUNE DI VILLAVALLELONGA, in persona del Sindaco in carica, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) e rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) per procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) e rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) per procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 386/2014 della Corte di appello dell’Aquila, pubblicata il 16/04/2014;
udita la relazione della causa svolta dal Cons. Dott. Laura Scalia nella Camera di consiglio del 02/10/2019.

FATTI DI CAUSA

1. Con atto notificato il 20.12.1997 il Comune di Villavallelonga proponeva opposizione dinanzi al Tribunale di Avezzano avverso il decreto ingiuntivo n. 164/1997 con cui il Presidente del medesimo Ufficio giudiziario aveva intimato all’opponente il pagamento della somma di Lire 272.990.900, oltre interessi e spese, in favore di (OMISSIS) S.r.l. a titolo di corrispettivo del II s.a.l. maturato in un appalto di opera pubblica finalizzato alla realizzazione di un centro ippico.
L’opponente eccepiva di aver pagato il corrispettivo del II s.a.l., i cui lavori erano stati autorizzati con contratto del 01.09.1994, direttamente alla curatela del fallimento della subappaltatrice, dichiarata fallita dal Tribunale di Tolmezzo, e chiedeva in via riconvenzionale la condanna dell’ingiungente al risarcimento danni, instando altresi’ per essere autorizzato a chiamare in lite la curatela del fallimento (OMISSIS) S.r.l. per esserne garantito in caso di soccombenza.
Piu’ puntualmente, esponeva il Comune di Villavallelonga di aver provveduto a pagare direttamente al curatore fallimentare della subappaltatrice il 95% del corrispettivo dei lavori dell’indicato II s.a.l., in esecuzione della clausola n. 3 del contratto di subappalto, e di non avere invece corrisposto il residuo 5% alla (OMISSIS) S.r.l. perche’ la societa’ non aveva emesso fattura ed i lavori del IV s.a.l. erano stati mal eseguiti.
Il Tribunale, ordinato ai sensi dell’articolo 107 c.p.c., l’intervento in giudizio della (OMISSIS) S.r.l., revocava il decreto ingiuntivo, ritenendo liberatorio il pagamento effettuato alla subappaltatrice dal Comune di Villavallelonga che, per l’effetto, condannava a pagare all’opposta (OMISSIS) S.r.l. la diversa e minore somma di Euro 1.544,67, pari alla residua differenza del II s.a.l. oltre interessi e rivalutazione.
Il giudice di primo grado respingeva la riconvenzionale del Comune e dichiarava improcedibile la domanda da quest’ultimo proposta nei confronti della terza chiamata che, nella more fallita, si era costituita a mezzo della curatela.
Su impugnazione della (OMISSIS) S.r.l., la Corte di appello dell’Aquila, in riforma della sentenza di primo grado, rigettava l’opposizione al decreto ingiuntivo proposta dal Comune di Villavallelonga ritenendo che, nel mancato perfezionamento per iscritto della cessione del credito, vantato da (OMISSIS) S.r.l. verso l’Amministrazione committente, tra appaltatrice e subappaltatrice (articolo 3 contratto), non soccorressero, di contro a quanto invece ritenuto dal giudice di primo grado, i presupposti della fattispecie di cui all’articolo 1189 c.c., non risultando la subappaltatrice (OMISSIS) “creditore apparente” in base a circostanze univoche e non sussistendo la buona fede del solvens.
(OMISSIS) S.r.l. aveva, per vero, inviato al Comune di Villavallelonga due lettere di diffida a non versare il corrispettivo alla subappaltatrice – a cui carico deduceva una serie di inadempienze nell’esecuzione dei lavori subappaltati – e a versare direttamente a lei il II s.a.l..
Inoltre l’appaltatrice avrebbe manifestato, in una delle missive inoltrate, la disponibilita’ alla formalizzazione della cessione del credito vantato verso la subappaltatrice al Comune, ma non per l’intero importo del II s.a.l., sebbene per quello, ridotto, da contabilizzarsi dopo aver detratto la penale che assumeva dovuta dalla stessa subappaltatrice.
La Corte di merito dichiarava inammissibile l’appello incidentale condizionato proposto dal Comune avverso la curatela del fallimento – terza chiamata iussu iudicis, ex articolo 107 c.p.c., in primo grado e non evocata in lite in appello – nell’apprezzata irrilevanza ed inutilita’ della concessione di un termine, ai sensi dell’articolo 50 c.p.c., per riassumere la domanda dichiarata improcedibile in primo grado e che avrebbe dovuto farsi valere, in via esclusiva, davanti al giudice fallimentare.
2. Ricorre per la cassazione dell’indicata sentenza il Comune di Villavallelonga con due motivi, ai quali resiste con controricorso (OMISSIS) S.r.l..
Il Comune ha depositato memoria tardiva ad illustrazione dei motivi.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia l’error in procedendo in cui sarebbe incorsa la Corte di appello dell’Aquila non avendo provveduto all’integrazione del contraddittorio nei confronti della terza chiamata, la curatela del fallimento (OMISSIS) S.r.l..
La partecipazione nel giudizio di primo grado della curatela ne avrebbe reso necessitata la presenza anche in quello di appello, con conseguente inescusabile negligenza della Corte aquilana che non aveva provveduto, ex articolo 350 c.p.c., comma 2 e articolo 331 c.p.c., in tal senso.
Il ricorrente deduce che la terza chiamata, litisconsorte necessario, avrebbe assunto il ruolo di garante del Comune e nella natura propria di una siffatta garanzia e nel carattere inscindibile del relativo giudizio, denuncia di aver dedotto dinanzi alla Corte territoriale l’impossibilita’ per il primo giudice, come invece avvenuto, di disporne l’estromissione.
Non avrebbe operato la vis attractiva della competenza funzionale del giudice del fallimento.
La Corte di merito nel ritenere che in primo grado il Tribunale di Avezzano, dichiarando improcedibile a seguito della dichiarazione di fallimento la domanda scindibile di garanzia impropria proposta nei confronti della terza chiamata, avrebbe sostanzialmente estromesso la parte, con il conseguente venir meno del litisconsorzio processuale determinato dalla chiamata in causa ex articolo 107 c.p.c., sarebbe incorsa in confusione tra le due nozioni della estromissione, di contenuto sostanziale e che presuppone l’adozione di una sentenza di merito, e della improcedibilita’, oggetto invece di una pronuncia di mero rito. In ogni caso il giudice incompetente avrebbe dovuto disporre la traslatio iudicii in favore del Tribunale di Tolmezzo, giudice del fallimento.
L’eccezione di improcedibilita’ che la terza chiamata avrebbe sollevato anche in appeno non sarebbe stata quindi preclusiva del vaglio della domanda che avrebbe dovuto proseguire, per l’indicato meccanismo della traslatio, dinanzi al giudice competente.
La sentenza sul punto adottata sarebbe stata mancante di motivazione ex articolo 132 c.p.c., n. 4 e violativa dell’articolo 111 Cost., comma 6.
1.1. Il motivo e’ infondato – si presta ad una valutazione in cui convergono ragioni di inammissibilita’ e di infondatezza.
E’ consolidato principio di questa Corte di legittimita’ quello per il quale all’esito della novella dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, ferma la non declinabilita’ del vizio di motivazione come motivazione insufficiente e contraddittoria, i provvedimenti giudiziari non si sottraggono comunque al relativo obbligo che rimane previsto in via generale dall’articolo 111 Cost., comma 6 e, nel processo civile, dall’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4.
Tale obbligo resta violato qualora la motivazione sia totalmente mancante o meramente apparente, ovvero essa risulti del tutto inidonea ad assolvere alla funzione specifica di esplicitare le ragioni della decisione per essere afflitta da un contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili oppure perche’ perplessa ed obiettivamente incomprensibile (ex multis: Cass. 25/09/2018 n. 22598).
La motivazione impugnata non si presta ad essere declinata nelle forme patologiche indicate che restano non integrate, come tali, per la dedotta omessa valutazione delle censure portate dal Comune di Villavallelonga nell’appello incidentale condizionato.
Nel resto, quanto alla dedotta questione in diritto, con cui si contesta dal ricorrente la correttezza della interpretazione adottata nell’impugnata sentenza in punto di integrazione del contraddittorio processuale nel giudizio di appello (articoli 331 e 350 c.p.c.), il motivo e’ comunque infondato.
L’articolo 331 c.p.c., disciplinante il litisconsorzio nelle fasi di gravame, si applica non solo alle fattispecie in cui la necessita’ del litisconsorzio in primo grado derivi da ragioni di ordine sostanziale, ma anche a quelle di cd. litisconsorzio necessario processuale, che si verificano quando la presenza di piu’ parti nel giudizio di primo grado debba necessariamente persistere in sede di impugnazione e tanto al fine di evitare possibili giudicati contrastanti in ordine alla stessa materia e nei confronti di quei soggetti che siano stati parti del giudizio (vd. Cass. 29/03/2019 n. 8790).
La ragioni che presiedono all’osservanza della norma processuale sono pertanto a tutela delle ragioni di ordine generale sul giudicato e la sua formazione e di coloro che dopo aver partecipato in primo grado al giudizio nel concreto atteggiarsi del rapporto dedotto in lite, in quanto non chiamati nel giudizio di appello, si trovino ad essere pregiudicati nelle loro posizioni di contro ai principi di concentrazione ed utile svolgimento del giudizio.
Ma siffatto interesse, destinato a valere anche rispetto alle parti che abbiano partecipato al giudizio di appello senza poter ivi coltivare la domanda proposta in primo grado rispetto al contraddittore, terzo chiamato, resta integrato la’ dove le prime restino svantaggiate dalla mancata partecipazione di quel terzo nel loro interesse sostanziale, o pretesa al bene della vita coltivato in giudizio.
Tanto non avviene invece la’ dove quanto ottenibile in giudizio dalla parte, all’esito della reclamata partecipazione di quel terzo, non possa essere che una pronuncia di mero rito destinata a dar conto dell’esistenza di una causa che impedisca la regolare introduzione del giudizio rispetto al distinto rapporto di cui il terzo sia partecipe. In materia di litisconsorzio processuale cd. necessario, l’interesse che la parte puo’ far valere rispetto al terzo che abbia partecipato al giudizio di primo grado e non sia stato chiamato dal giudice di appello ad integrare il contraddittorio e’ quello all’ottenimento di una pronuncia di merito e non di una sentenza di mero rito.
In una fattispecie in cui il giudizio di primo grado si sia svolto, all’esito di autorizzazione a citare o di provvedimento ordinatorio iussu iudicis ex articolo 107 c.p.c., nei confronti di un terzo quale parte di un rapporto inscindibile, o meno, colui che abbia rivolto domanda nei confronti di quel terzo non potra’ far valere nel giudizio di cassazione, quale error in procedendo, la mancata integrazione del contraddittorio ad opera del giudice di appello ex articolo 350 c.p.c., comma 2 e articolo 331 c.p.c., la’ dove sia intervenuta declaratoria di fallimento del terzo.
Nel sistema delineato dalla L. Fall., articoli 52 e 95, ogni pretesa a contenuto patrimoniale svolta nei confronti di un soggetto fallito deve essere azionata attraverso lo speciale procedimento endofallimentare dell’accertamento del passivo, da attivarsi avanti al tribunale fallimentare, essendo improcedibile ogni diversa azione (ex multis: Cass. 05/08/2011 n. 17035), esito rispetto al quale l’utilita’ connessa, salva la dichiarata intenzione della parte di avvalersi di una eventuale condanna solo in esito al ritorno “in bonis” del fallito, non puo’ ritenersi integrata dal meccanismo della traslatio della domanda al giudice fallimentare, destinato a venire in applicazione la’ dove il giudice del fallimento sia territorialmente diverso da quello adito.
Il meccanismo della traslatio iudicii al giudice competente, attivato da una domanda proposta davanti a quello incompetente, non e’ in grado di definire una pronuncia di rilievo pratico, destinata ad avere una qualsivoglia influenza in relazione alla domanda proposta (arg. ex Cass. 13/10/2016 n. 20689).
La parte non puo’ quindi dolersi nel giudizio di legittimita’, pena l’inammissibilita’ del ricorso per difetto di interesse, del fatto che non avendo il giudice del merito integrato il contraddittorio sia questo sostanziale o processuale necessario in grado di appello nei confronti del terzo fallito, essa non abbia potuto, in una alla declaratoria di improcedibilita’ dell’azione, godere della concessione di un termine per la prosecuzione del giudizio dinanzi a quello competente.
L’utilita’ della dedotta violazione e, con essa, dell’attivita’ giurisdizionale mancata, non si lascia d’altra parte apprezzare in punto di necessitato suo svolgimento ben potendo la parte, di propria iniziativa, a fronte della declaratoria di improcedibilita’ della domanda adottata dal giudice di primo grado, in disparte l’attivita’ giudiziale mancata in grado di appello, coltivare dinanzi al giudice competente la domanda o, comunque, e diversamente, citare direttamente in appello il terzo.
La parte che propone ricorso per cassazione deducendo la nullita’ della sentenza di appello per un vizio dell’attivita’ del giudice lesivo del proprio diritto di difesa, declinato come diritto a conseguire dal processo un risultato utile in tempi ragionevoli previa integrazione del contraddittorio processale necessario, ha l’onere di indicare il concreto pregiudizio derivato, atteso che, nel rispetto dei principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di interesse ad agire, l’impugnazione non tutela l’astratta regolarita’ dell’attivita’ giudiziaria, ma mira ad eliminare il concreto pregiudizio subito dalla parte, sicche’ l’annullamento della sentenza impugnata e’ necessario solo se nel successivo giudizio di rinvio il ricorrente possa ottenere una pronuncia diversa e piu’ favorevole a quella cassata (Cass. 09/08/2017 n. 19759).
Il principio per il quale, la chiamata del terzo “iussu iudicis” di cui all’articolo 107 c.p.c., determina una situazione di litisconsorzio necessario cd. “processuale”, non rimuovibile per effetto di un diverso apprezzamento del giudice dell’impugnazione, salva l’estromissione del chiamato con la sentenza di merito, con la conseguenza che quando il terzo, dopo aver partecipato al giudizio di primo grado a seguito di tale chiamata, non abbia partecipato al giudizio di appello, si configura una violazione dell’articolo 331 c.p.c., rilevabile d’ufficio nel giudizio di legittimita’, nel quale va disposta la cassazione con rinvio per nuovo esame previa integrazione del contraddittorio, e’ destinato a trovare applicazione la’ dove rimanga fermo l’interesse della parte, che del meccanismo invochi l’operativita’, ad una statuizione di merito o, comunque, utile in termini di sollecita definizione processuale della lite.
1.2. Il motivo e’ del pari infondato per una ulteriore e diversa prospettiva nello stesso contenuta.
Dai contenuti dell’atto di appello riportati in ricorso si ha che il ricorrente aveva dedotto dinanzi al giudice dell’impugnazione il difetto di competenza del giudice del fallimento facendo valere, nella specie, la configurabilita’ di una ipotesi di garanzia in senso proprio e tanto, per l’esistenza di una inscindibile connessione oggettiva, non meramente occasionale, tra domanda principale svolta dall’appaltatrice per il pagamento saldo lavori e domanda di garanzia che avanzata nei confronti della subappaltatrice nei cui confronti il ricorrente aveva pagato i lavori, invocando l’affidamento riposto al creditore apparente ex articolo 1189 c.c..
Tale argomento, introdotto in ricorso anche se in piena contraddizione con il precedente trattato sub n. 1.1. – di sostegno, invece, della competenza del giudice fallimentare -, rende confusa e generica la critica ed e’ comunque pacificamente infondato.
Il credito derivante da un rapporto la cui cognizione spetti ad un giudice fallimentare quale giudice funzionalmente competente, peraltro territorialmente dislocato presso un foro diverso, anche se intimamente ed inscindibilmente connesso ad altro assoggettato alla competenza non fallimentare, ipotesi che si realizza in caso di garanzia propria, non puo’ essere attratto alla cognizione del giudice ordinario.
La competenza funzionale del giudice fallimentare nel rapporto tra giudice della domanda principale e giudice della domanda connessa, nella sua affermazione e’ infatti destinata a “spezzare” ogni ipotesi di litisconsorzio processuale (vd. Cass. 21/07/2011 n. 16007 su incompetenza per territorio rispetto a domande cumulativamente proposte ex articolo 33 c.p.c., davanti allo stesso giudice).
Le regole sulla competenza funzionale nella loro applicazione non tutelano il diritto della parte ad ottenere una pronuncia sul merito della controversia, essendo la loro violazione posta invece a presidio dell’interesse ad un regolare esercizio della giurisdizione veicolato secondo precostituite regole di suo ordinato svolgimento.
Il profilo dell’indicato motivo e’ quindi anch’esso infondato.
2. Con il secondo motivo il ricorrente fa valere l’error in iudicando in cui sarebbe incorsa la Corte di merito nel ritenere che il Comune avesse agito con negligenza e superficialita’ la’ dove si era determinato a pagare direttamente la subappaltatrice come previsto dalla L. n. 55 del 1990, articolo 18, comma 3-bis, contenente “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosita’ sociale”, e dall’articolo 3 del contratto di subappalto concluso tra (OMISSIS) e (OMISSIS), autorizzato giusta Delib. Consiliare 25 marzo 1994, n. 17, a tanto confortato, l’ente territoriale, dal quesito rivolto ad una rivista giuridica e dalla conseguente ricevuta risposta.
L'”efficacia reale” della cessione del credito in favore del subappaltatore (OMISSIS) era stata sospensivamente condizionata alla consegna dei materiali in cantiere ed inizio lavori.
Verificatasi la condizione, la cessione del credito si era perfezionata tra le imprese ed il Comune non avrebbe avuto ragione per negare il pagamento che comunque aveva effettuato in perfetta buona fede.
Il motivo e’ infondato.
La Corte di merito ha dato corretta risposta alla censura escludendo l’intervenuta conclusione del contratto di cessione del credito, non menzionato nel bando di gara, tra appaltatrice e subappaltatrice in applicazione della L. n. 55 del 1990, articolo 18, comma 3-bis e, ancora, del principio per il quale per i crediti dello Stato e degli enti pubblici territoriali (in fattispecie relativa ad appalto di opere pubbliche sottratto, “ratione temporis”, alla disciplina introdotta dalla L. n. 109 del 1994), il principio della generale cedibilita’ anche senza il consenso del creditore, sancito dall’articolo 1260 c.c., e’ derogato dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, articolo 9, all. E, che in tali casi richiede la previa adesione dell’amministrazione interessata (Cass. 08/05/2008 n. 11475), consenso nella specie accertato come insussistente.
L’indicata disciplina, di natura specialistica e dettata, a monte, a tutela delle posizioni della p.A., e’ stata quindi correttamente posta a sostegno del giudizio, a valle svolto, di insussistenza della buona fede in capo al solvens, stato soggettivo che concorre a legittimare il pagamento nei termini di cui all’articolo 1189 c.c., valendo il quadro normativo di riferimento ad escludere che l’amministrazione non sapesse di non essere tenuta al pagamento della cessionaria del credito.
3. Il ricorso, conclusivamente infondato, va pertanto rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese di lite secondo soccombenza, come in dispositivo liquidate.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente Comune di Villavallelonga al pagamento delle spese processuali che liquida in favore di (OMISSIS) S.r.l. in Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% forfettario sul compenso ed accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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