Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 25 febbraio 2020, n. 1406.
La massima estrapolata:
In materia di affidamento di contratti pubblici la scelta del contratto collettivo da applicare rientra, in via generale, nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto.
Sentenza 25 febbraio 2020, n. 1406
Data udienza 13 febbraio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4812 del 2019, proposto dalla Società Cooperativa di Produzione e Lavoro La., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ge. Ro. No., Ca. Ta., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ge. Ro. No. in Roma, corso (…);
contro
Sv. Bi. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Ri., Ca. An. Sa., Ro. Se., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ro. Di., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del dr. Al. Pl. in Roma, via (…);
per la riforma
quanto al ricorso principale
del dispositivo di sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, sede di Potenza, Sezione Prima n. 00487/2019;
quanto ai motivi aggiunti,
della sentenza del TAR per la Basilicata, sede di Potenza Sezione Prima, n. 562 del 1.7.2019.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Sv. Bi. s.p.a. e dell’Azienda Sanitaria di Matera;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società appellante, con il mezzo qui in rilievo, dopo aver impugnato il dispositivo n. 487/2019, con successivo atto integrativo, chiede la riforma della sentenza del TAR per la Basilicata n. 562 del 1.7.2019, nella sua versione integrale, notificata il 5.7.2019, di rigetto del ricorso n. 157/2019, come integrato dai motivi aggiunti, e proposto avverso la determinazione del Dirigente della U.O. Economato e Provveditorato dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera n. 0325 del 12.2.2019 di aggiudicazione della procedura aperta per “l’affidamento in outsourcing del servizio di gestione integrata dello strumentario per attività di sala operatoria ed ambulatoriale, ospedaliera e territoriale dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera” in favore della società Sv. Bi. s.p.a.
1.1. Il giudice di prime cure ha, invero, respinto le plurime censure articolate dall’odierna appellante e riferite tanto alla sussistenza di cause di esclusione involgenti specifici contenuti dell’offerta tecnica che alla intrinseca coerenza logica dei punteggi assegnati all’aggiudicataria rispetto a quelli riconosciuti come spettanti alla ricorrente, oltre che a presunte illegittimità afferenti al disciplinare di gara nella predisposizione dei criteri che compongono la griglia di valutazione delle offerte presentate.
2. Avverso tale decisione la società appellante ha articolato i seguenti motivi di gravame e segnatamente:
A) quanto alle doglianze afferenti alla contestata ammissione dell’aggiudicataria:
A1) l’appellante ripropone la dedotta violazione degli artt. 30 e 50 del d.lgs. n. 50/2016 per effetto dell’incongrua applicazione di un CCNL, il CCNL Gomma-Plastica, ritenuto non coerente con l’oggetto dell’appalto. E ciò in quanto, nella declaratoria delle relative mansioni non figurano figure professionali chiamate a gestire il “processo di sterilizzazione e di alta disinfezione in ambiente sanitario, in particolare dello strumentario chirurgico e dei dispositivi medici riutilizzabili”. Contrariamente a quanto affermato in sentenza, non corrisponderebbe al vero l’assunto per cui il CCNL in parola si applicherebbe anche nei confronti dei ” lavoratori delle aziende operanti nei settori […] della produzione delle attrezzature anche per uso scientifico e sanitario”. Del pari, le espressioni “decontaminazione/sterilizzazione” non figurerebbero minimamente nelle declatarorie di mansioni del predetto contratto collettivo. Peraltro, l’effetto distorsivo del principio applicato dal TAR comporterebbe l’inquadramento dei lavoratori già precedentemente impiegati con mansioni specializzate in nuovi livelli con mansioni generiche, ciò che determina un trattamento retributivo peggiorativo rispetto all’attuale assetto;
A2) l’appellante insiste, inoltre, nella violazione della c.d. “clausola sociale” contenuta nell’art. 13 del disciplinare di gara, dal momento che l’offerta dell’aggiudicataria contemplerebbe una riduzione del monte ore del personale uscente, senza che ciò trovi giustificazione in una proposta di assetto del servizio connotata da una complessiva contrazione del numero delle ore lavorative, risultando, anzi, il monte ore annuo incrementato. La decisione del TAR, nella parte in cui ha ritenuto che l’impiego solo parziale del personale assorbito venisse compensato dal reimpiego in attività diverse non troverebbe conferma negli atti di causa;
A3) parimenti erroneo, nella prospettazione dell’appellante, sarebbe il capo della decisione che ha reputato inconferente, ai fini dell’esclusione, l’omessa allegazione all’offerta tecnica del “manuale di qualità ” richiesto dall’art. 12 del capitolato tecnico di gara e, a pena di esclusione, dall’art. 17, lett. n) del disciplinare. Analoghe carenze riguarderebbero le generalità del Responsabile di Processo, del Responsabile di prodotto e dei Responsabili di trattamento, indicazioni richieste, sempre a pena di esclusione, dalla lett. q) del menzionato art. 17. Contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, il disciplinare, all’articolo 17, letto in combinato disposto con l’articolo 12, includerebbe le suddette indicazioni specifiche tra quelle richieste a pena di esclusione;
A4) suscettiva di riforma sarebbe, altresì, l’ulteriore statuizione della decisione qui appellata nella parte in cui ha respinto la censura di indeterminatezza dell’offerta dell’aggiudicataria per avere la stessa dichiarato, nella propria relazione tecnica, per ben due volte, che la centrale di sterilizzazione sarebbe rimasta aperta 24 ore su 24 per 365 giorni all’anno “superando il modello con chiusura centrale e reperibilità ” e, sempre due volte, all’opposto, di proporre una copertura oraria h/24 dal lunedì al sabato e apertura parziale la domenica dalle 7:00 alle 17:00, con reperibilità nel restante orario. Si tratterebbe, infatti, di impegni tra loro in aperta contraddizione;
A5) l’appellante ripropone, infine, anche il motivo di esclusione, introdotto con l’atto recante i motivi aggiunti, incentrato sulla natura fuorviante e non veritiera delle informazioni contenute nell’offerta e concernenti l’assunta disponibilità, per la gestione delle emergenze eventualmente verificatesi nella centrale di Matera, di quella ubicata all’interno del presidio ospedaliero “Mi.” di (omissis) e di n. 12 addetti ivi impiegati, benchè ciò non fosse consentito dal capitolato tecnico relativo all’appalto per la gestione di quest’ultima centrale. Sarebbe inconferente, invero, la smentita resa dal direttore dell’Ospedale Mi. a fronte del contenuto del capitolato d’appalto che vieta la distrazione del personale ivi impiegato per altri servizi per conto di altri soggetti e per altri lavori, senza contare che tale presunta disponibilità sarebbe limitata solo per le ore notturne;
B) con riferimento ai motivi relativi all’attribuzione dei punteggi l’appellante precisa in premessa che, in coerenza con i principi affermati dalla giurisprudenza di settore, sono stati denunciati profili di eccesso di potere per macroscopica illogicità ed in particolare:
B1) con riferimento alla valutazione del subcriterio “Gestione dei tempi di attività (tempi di ricondizionamento e produttività in termini di US/h, anche in relazione alle urgenze)”, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, sarebbe proprio la tempistica ad essere qui premiata (tempo indicato dall’appellante in 2,05 ore a fronte delle 2,25 proposte dalla Sv.). E ciò tanto più che l’indicazione della produttività dell’offerta avversa sarebbe assolutamente inattendibile;
B2) Con riferimento alle doglianze formulate in relazione alla valutazione del subcriterio “Protocolli adottati per la continuità del servizio”, ed alle argomentazioni del TAR secondo cui l’aggiudicataria disporrebbe di due centrali di emergenza, l’appellante ripropone le argomentazioni di cui al punto A5 circa l’inutilizzabilità della centrale di sterilizzazione dell’ospedale “Mi.”;
B3) in relazione al subcriterio “Programma di manutenzione periodica apparecchiature ed attrezzature incluse le convalide”, il TAR avrebbe erroneamente sostenuto che le offerte tecniche presentate dalla deducente e dalla Sv. non sarebbero “equipollenti” in quanto “la seconda ha offerto la cadenza quadrimestrale di tutti gli interventi di manutenzione, mentre la prima ha indicato per alcuni interventi di manutenzione una cadenza semestrale”. Tale assunto sarebbe smentito in punto di fatto da una corretta lettura delle relative offerte tecniche;
B4) quanto al punteggio per il sub criterio “Modalità e tempistiche adottate per la sostituzione dello strumentario chirurgico non conforme” contrariamente a quanto rilevato dal Giudice di prime cure, la relazione tecnica della Sv. prevedrebbe espressamente, proprio per lo strumentario identificato come “ad alto rischio di sostituzione”, che la “fornitura di strumentario in centrale” avverrà in “5 giorni” e non “entro 48 ore”;
B.5.) In merito al subcriterio “Caratteristiche e tipologie delle apparecchiature proposte”, il TAR non avrebbe considerato che, a differenza di quelle della aggiudicataria, le apparecchiature offerte dalla deducente sono ulteriori rispetto a quelle già esistenti in centrale e, dunque, anche in numero maggiore rispetto a quelle indicate dalla Sv. nella propria relazione tecnica;
B6) con riferimento al subcriterio “Caratteristiche e tipologie degli arredi, delle attrezzature e dei sistemi informatici proposti”, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR la pag. 196 della relazione tecnica della Sv., richiamata dal giudice di prime cure, riporterebbe solo i 5 articoli menzionati dalla ricorrente (ovvero “PC All-in-One”, “Tablet”, “lettore ottico”, “Scanner ottico” e “stampante etichette”) e non anche ulteriori elementi di arredo, come erroneamente sostenuto; senza contare che costituivano specifico oggetto di valutazione, alla stregua del subcriterio in parola, anche le “caratteristiche del sistema informativo” che la Sv. si è, tuttavia, limitata ad illustrare in maniera estremamente sommaria;
C) con riferimento ai motivi relativi all’illegittimità dell’attività valutativa in generale della commissione e, in subordine, della disciplina di gara in parte qua:
C1) l’appellante aveva dedotto l’illegittimità dell’attività valutativa della commissione giudicatrice, nonché dell’art. 23 del disciplinare di gara e dell’allegato 6 recante la “griglia di valutazione” delle offerte tecniche, a cagione della genericità delle relative indicazioni. Di contro, il TAR si è limitato a riprodurre la griglia dei criteri di valutazione fornendo così una motivazione lacunosa e, comunque, erronea attesa la genericità delle proposizioni selettive utilizzate.
3. Resiste in giudizio l’Azienda sanitaria di Matera, che ripropone l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado ex articolo 120 comma 2 bis del d.lgs 50/2016, già respinta dal TAR, concludendo per l’infondatezza dell’appello.
4. Si è, altresì, costituita in giudizio l’appellata Sv. Bi. che, parimenti, ha concluso per l’infondatezza dell’appello e la conferma della decisione impugnata, rinnovando l’eccezione di inammissibilità, per tardività, dei motivi aggiunti articolati in primo grado.
5. L’appello è fondato e, pertanto, va accolto.
5.1. Va, anzitutto, rilevato come l’originaria domanda spiegata avverso il dispositivo della sentenza qui appellata resti oramai assorbita nell’atto recante i motivi aggiunti articolati avverso la sentenza completa di motivazioni (Cons St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 762; A.P., 3 febbraio 2014, n. 8; sez. V, 5 giugno 2018, n. 3389).
5.2. Priva di pregio si rivela, poi, l’eccezione sollevata dall’Azienda sanitaria di Matera, secondo cui il ricorso proposto dall’odierna appellante avrebbe dovuto essere dichiarato in primo grado irricevibile ex articolo 120 comma 2 bis del d.lgs 50/2016.
Sul punto, il giudice di primo grado ha già efficacemente evidenziato che l’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., applicabile ratione temporis, aveva un ambito operativo circoscritto “.. esclusivamente alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali”, cioè ai requisiti, evincibili dalla documentazione amministrativa, le cui buste vengono aperte nella prima seduta pubblica di tutte le gare d’appalto, mentre le censure escludenti articolate con il ricorso in esame, essendo relative all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, possono essere proposte unitamente all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione”.
Ciò nondimeno, la suddetta Azienda – dopo aver genericamente enunciato la riproposizione di tutte le eccezioni articolate in prime cure – ritorna sulla pretesa violazione dell’articolo 120 comma 2 bis del c.p.a., limitandosi, però, a richiamare l’eccezione ed a trascrivere il contenuto precettivo della disposizione in argomento.
E’ di tutta evidenza l’irritualità di tale contestazione che avrebbe dovuto strutturarsi in un vaglio critico del capo della decisione in argomento da veicolare, oltretutto, attraverso la proposizione di un appello incidentale, mezzo di impugnazione che, viceversa, non risulta proposto.
Com’è noto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, d.lg. 104/2010, alle parti diverse dall’appellante è consentito riproporre le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, depositando memoria difensiva, a pena di decadenza, entro il termine per la costituzione in giudizio delle parti; nel caso in cui, invece, in cui un’eccezione pregiudiziale sia stata esaminata e respinta dal giudice di primo grado, la parte che intende riproporla ha l’onere di impugnare il relativo capo della sentenza mediante appello incidentale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20/11/2018, n. 6551).
6. Tanto premesso, e venendo al merito della res iudicanda, merita condivisione la doglianza incentrata sulla irregolare articolazione dell’offerta aggiudicata che riposa sul dato qualificante dell’applicazione di un CCNL non coerente con l’oggetto dell’appalto.
6.1. L’art. 30, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”
6.2. La norma, nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio oggetto di gara di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché ) “strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto”, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la singola commessa pubblica e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica.
E’, infatti, noto che la scelta del contratto collettivo da applicare rientra, in via generale, nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato Sez. V, Sent., 06-08-2019, n. 5574; Cons. Stato Sez. V, 06/08/2019, n. 5575; Cons. Stato Sez. V, Sent., 23-07-2018, n. 4443; Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018 n. 1574; Cons. Stato 276 del 17.1.2018; Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).
La suddetta libertà di scelta non è, infatti, assoluta, ma incontra il limite, logico e giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l’offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto.
Tanto all’evidente fine di garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato per la parte giuridica e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta ed, allo stesso tempo, sotto diverso profilo, la stessa corretta esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati.
Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell’applicare le discipline contrattuali collettive abbia un’inevitabile ricaduta anche sull’offerta, e, mediatamente, sulla effettività del regime concorrenziale (in termini Cons. Stato Sez. V, Sent., 06-08-2019, n. 5574; Cons. Stato Sez. V, 06/08/2019, n. 5575).
6.3. Orbene, muovendo dalle suddette coordinate, va qui ribadito che la procedura di gara concerne “l’affidamento, in lotto unico, del servizio di ricondizionamento dello strumentario chirurgico e dei dispositivi medici riutilizzabili per attività di sala operatoria ed ambulatoriale, ospedaliera e territoriale che necessitano di sterilizzazione o di alta disinfezione, occorrente all’Azienda Sanitaria Locale di Matera”.
La declinazione contenutistica di tale commessa si articola, in sintesi, nelle seguenti attività :
1. fornitura ed installazione di attrezzature, sistemi informatici ed arredi, funzionali alle centrali di sterilizzazione per garantire la tracciabilità delle attività ;
2. la gestione del processo di sterilizzazione e di alta disinfezione dello strumentario chirurgico e altri dispositivi medici riutilizzabili per l’attività di sala operatoria e ambulatoriale, ospedaliera e territoriale (dalla fase di raccolta dello strumentario sporco sino alla riconsegna finale agli utilizzatori);
3. la manutenzione delle attrezzature, della strumentazione informatica, del software e degli arredi già presenti e di quelli forniti;
4. inventariazione, classificazione e definizione dello stato d’uso dello strumentario, delle attrezzature e dei dispositivi medici riutilizzabili che necessitano di sterilizzazione ed alta disinfezione;
5. manutenzione della strumentazione chirurgica;
6. gestione della logistica, interna ed esterna;
7. servizio di convalida e controllo previsti dalla normativa;
8. corretta gestione del sistema qualità relativo al processo;
9. informazione/formazione del personale che lavora nelle aree chirurgiche (sala operatoria ed ambulatori, ospedalieri e territoriali).
Occorre soggiungere che la stessa stazione appaltante in premessa alle disposizioni capitolari ha sottolineato la particolare delicatezza del servizio qui in rilievo, all’uopo evidenziando, da un lato, che il processo di sterilizzazione e di alta disinfezione in ambiente sanitario, in particolare dello strumentario chirurgico e dei dispositivi medici riutilizzabili, rappresenta uno degli aspetti fondamentali nella prevenzione delle infezioni ospedaliere e, dall’altro, richiamando la disciplina di settore che, anche a livello comunitario, sottopone a regime differenziato il settore sanitario al fine di fissare i requisiti minimi di sicurezza, affidabilità delle prestazioni (tra cui direttiva sui dispositivi medici (93/42/CEE), recepita con D. Lgs. n. 46/97).
7. Tanto premesso, nella relazione tecnica allegata alla propria offerta (pag. 65), la Sv. Bi. ha espressamente dichiarato che “per l’espletamento del servizio di sterilizzazione presso la Centrale dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera, Sv. Bi. metterà a disposizione idonee risorse umane inquadrate con CCNL Gomma-Plastica..”.
Orbene, da un raffronto tra l’ambito operativo di tale CCNL, quale definito in connessione anche ai profili professionali ed alle mansioni ivi descritti, e l’oggetto dell’appalto qui in rilievo, segnatamente quanto al servizio di sterilizzazionee di alta disinfezione in ambiente sanitario, in particolare dello strumentario chirurgico e dei dispositivi medici riutilizzabili, emerge con evidenza la mancanza di un collegamento qualificato che permette di apprezzare il necessario requisito della coerenza.
7.1. Deve, anzitutto, premettersi che assume una valenza neutra, ai fini qui in rilievo, la circostanza, valorizzata dal TAR, che la lex specialis non abbia imposto uno specifico riferimento ad un determinato C.C.N.L. rimanendo, pur sempre, predicabile il vincolo cogente di coerenza tra CCNL applicato ed oggetto dell’appalto direttamente posto nel precetto mutuabile dall’articolo 30 comma 4 del d.lgs 50/2016.
7.2. Deve, poi, soggiungersi come si rivelino non condivisibili le argomentazioni su cui riposa il capo della decisione del TAR che conferma l’esistenza del suddetto requisito della coerenza facendo leva sul fatto che il CCNL Gomma-Plastica “….si applica ai lavoratori delle aziende operanti nei settori della chimica, delle materie plastiche, della gomma e affini e della produzione delle attrezzature anche per uso scientifico e sanitario, comprende anche le mansioni di lavaggio, confezionamento/imbustamento e decontaminazione/sterilizzazione mediante l’utilizzo di prodotti chimici”.
Orbene, e contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non trova riscontro nella lettera del CCNL Gomma-Plastica (e d’altronde il TAR nemmeno si è peritato di evidenziare da dove abbia evinto tale notizia né la stessa appellata ha ripreso nelle proprie memorie difensive tale assunto) la pretesa estensione operativa del suindicato regolamento convenzionale anche ai “…lavoratori delle aziende operanti nei settori […] della produzione delle attrezzature anche per uso scientifico e sanitario” ovvero a mansioni riconducibili alla “decontaminazione/sterilizzazione”.
7.3. Va, poi, precisato che il campo di applicazione del suddetto CCNL – indipendentemente dal suo nomen iuris – è riferibile ai dipendenti dell’industria della gomma, cavi elettrici e affini, industrie trasformatrici delle materie plastiche, industria per la ricostruzione dei pneumatici, del riciclo e della rigenerazione di materie plastiche.
I lavoratori sono inquadrati in scale classificatorie distinte a seconda delle seguenti aree funzionali di appartenenza: amministrazione e contabilità, commerciale/logistica, manutenzione, personale/ organizzazione/EDP, produzione, qualità, ricerca e sviluppo, servizi vari ed inquadrati in vari livelli, tra cui – come riportato dall’appellato, il livello E, di responsabile logistica, il livello G, addetto centrale, il livello F, di addetto alla centrale, il livello H di addetto alla centrale,
8. Orbene, ciò che costituisce un evidente profilo di distonia rispetto al contratto di appalto qui in rilievo – e che induce a ritenere non predicabile il requisito della pertinenza tematica – attiene alla specialità dello specifico campo di intervento oggetto di gara, afferente al settore sanitario con riferimento ad un processo di lavorazione – “processo di sterilizzazione e di alta disinfezione in ambiente sanitario, in particolare dello strumentario chirurgico e dei dispositivi medici riutilizzabili” – del tutto peculiare e connotato da indubbia specialità .
8.1. Le mansioni evincibili dal CCNL, quali riportate dall’appellata nelle proprie memorie difensive, di “Addetto al controllo”, “Conduttore impianti a gestione complessa”, “Controllore di qualità materiali e componenti”, “Addetto macchine/impianti”, “Addetto macchine a ciclo complesso”, ben possono essere ritenuti confacenti e pertinenti ad un processo produttivo standardizzato ordinario, ma riflettono una carenza di specificità ove si abbia riguardo al peculiare oggetto dell’appalto qui in rilievo che evoca un servizio contraddistinto da indubbi profili di specialità .
In altri termini, come efficacemente evidenziato dall’appellante, è pur vero che, nella declinazione delle mansioni evincibile dal CCNL Gomma Plastica, per i profili professionali più prettamente operativi, sono incluse attività che ineriscono a processi di produzione anche complessi e qualificati, ma che restano pur sempre riferibili alla lavorazione, in condizioni ordinarie, della gomma e della plastica, senza cioè alcuna attinenza con l’ambiente sanitario e lo specifico processo produttivo qui in rilievo, soggetto a regole peculiari proprie, come peraltro evidenziato dalla stessa stazione appaltante nelle premesse al capitolato.
8.2. E le divisate carenze sotto il profilo della coerenza con l’oggetto dell’appalto emergono con particolare nitore ove si consideri come, per il settore qui in rilievo, sia evincibile un CCNL, quello applicato dall’appellante e riferito ai dipendenti delle imprese del sistema integrato di beni e servizi tessili e medici affini, che, viceversa, al contrario di quello cui fa riferimento l’offerta dell’aggiudicataria, reca con immediatezza ed evidenza un collegamento diretto con l’oggetto del contratto siccome esteso al personale delle aziende industriali esercenti l’attività della sterilizzazione del tessile e dello strumentario chirurgico: il suddetto contratto collettivo nazionale di categoria disciplina, invero, i rapporti di lavoro tra le imprese esercenti servizi integrati di fornitura, noleggio, ricondizionamento, sterilizzazione e logistica dei dispositivi tessili, materasseria, di protezione individuale, calzature, dispositivi medici sterili in TNT (tessuto non tessuto) in TTR (tessuto tecnico riutilizzabile) e dispositivi medici di strumentario chirurgico, attraverso stabilimenti produttivi in conto proprio e/o in conto terzi, destinati all’industria, alla sanità, al turismo, alle comunità in generale e all’edilizia, ecc., ed i lavoratori da esse dipendenti.
Il suddetto regolamento convenzionale, all’articolo 39, elenca, oltretutto, figure professionali che, come ben evidenziato dall’appellante, riflettono un immediato ed obiettivamente percepibile collegamento con i servizio oggetto di gara quali “responsabile centrale di sterilizzazione” (profilo n. 42), “capogruppo reparto lavaggio strumentario chirurgico” (profilo n. 44), “operatore al lavaggio strumentario chirurgico” (profilo n. 45), “operatore al confezionamento ‘KIT’ strumentario chirurgico” (profilo n. 47), “operatore spedizione materiale sterile”.
8.3. Né è possibile ritenere che gli effetti distorsivi rinvenienti dall’impropria applicazione di un CCNL non pertinente possano essere neutralizzati, nel caso di specie, per effetto del riconoscimento, da parte dell’aggiudicataria, ad alcune unità di una qualifica finanche superiore, avendo l’appellata provveduto ad inquadrarli nei diversi livelli (impiegati-operai) del nuovo e diverso CCNL, con effetti migliorativi rispetto al livello (operaio) in godimento. Resta, invero, conclamato, anche sotto tale distinto profilo, come, per una parte dei lavoratori impiegati, e cioè per le unità inquadrate nel livello H (ma anche in quelle inquadrate nel livello G), si determini un decremento del relativo trattamento economico, quale spettante alla stregua del CCNL di riferimento, avuto riguardo ai valori retributivi tabellari, come incrementati da un incentivo di modulo previsto dalla detta contrattazione collettiva.
8.4. Ed, invero, ritiene il Collegio che le garanzie presidiate dal pertinente CCNL avrebbero dovuto essere generalmente garantite – rispetto ad ogni profilo, tanto giuridico che economico – per tutto il personale impiegato, costituendo la contrattazione collettiva fonte di garanzia per la salvaguardia dei diritti fondamentali dei lavoratori elevata dalla disposizione di cui all’articolo 30 comma 4 del d.lgs 50/2016 a limite cogente ed invalicabile sia nei confronti gli stessi operatori economici, come misura di conformazione della libera organizzazione di impresa sia per la stazione appaltante come parametro vincolante di orientamento per l’esercizio della discrezionalità tecnica nello scrutinio delle offerte presentate.
8.5. Nella suddetta declinazione della disposizione in commento, che intercetta esigenze di natura sociale fatte proprie dal legislatore, le stesse valutazioni di carattere economico svolte dall’appellata, ed incentrate sui saldi complessivi del costo del lavoro, assumono una valenza evidentemente neutra siccome operanti in riferimento ad un ambito, quello del rispetto dei valori della concorrenza, diverso ed aggiuntivo rispetto a quello suindicato.
Senza contare che, anche nella suddetta riduttiva prospettiva, nemmeno può dirsi appagante l’approccio offerto dall’appellata per ritenere superato ogni presunto squilibrio economico dell’offerta, approccio incentrato sul raffronto empirico delle voci complessive del costo della manodopera riferibile alle offerte qui in rilievo, difettando, in apice, una chiara dimostrazione, in relazione alla composizione della forza lavoro dell’offerta aggiudicata (fatta di più unità e di un numero superiore di ore), che la misura del costo economico rinveniente dall’applicazione del pertinente CCNL sarebbe stata – come implicitamente adombrato – meno onerosa.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello è fondato e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, s’impone l’annullamento nei sensi suesposti degli atti impugnati in prime cure.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
a) dichiara improcedibile l’appello spiegato avverso il dispositivo di sentenza n. 00487/2019;
b) accoglie l’atto integrativo recante motivi aggiunti e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, annulla gli atti impugnati in prime cure.
Condanna le parti intimate costituite al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in Euro 2.500,00 ciascuna, oltre al rimborso, ciascuna per la metà, del contributo unificato versato dalla Società Cooperativa di Produzione e Lavoro La.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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