Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 14 ottobre 2019, n. 6984.
La massima estrapolata:
L’obbligo di estrema chiarezza, che viene violato da pratiche ingannevoli o false che in qualsiasi modo, anche nella presentazione complessiva, ingannino o possano indurre in errore il contraente medio, deve essere congruamente assolto dal professionista sin dal primo contatto pubblicitario, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per un’immediata percezione della offerta economica pubblicizzata.
Sentenza 14 ottobre 2019, n. 6984
Data udienza 19 settembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1045 del 2016, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via (…), è legalmente domiciliata;
contro
Tr.s.p.a. (ora Co. Di. It. s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Co. e An. Va., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via (…);
HR. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Ma. Mo., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma Sezione Prima n. 14102/2015, resa tra le parti, concernente l’irrogazione di una sanzione pecuniaria amministrativa per pratica commerciale scorretta.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Tr.s.p.a. e l’appello incidentale da quest’ultimo proposto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2019 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Va. Fi. e l’avvocato Ma. Co. Ma. per delega di An. Va.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
A seguito della segnalazione (datata 20/7/2009) da parte di un consumatore che lamentava ritardi nella consegna di quanto acquistato, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha contestato alla Tr.s.p.a. e alla HR. s.r.l. di aver posto in essere una pratica commerciale scorretta (pratica sub A) consistente nell’aver fornito informazioni ingannevoli o nell’aver omesso di fornire informazioni rilevanti sul sito internet (omissis) dedicato alla vendita on line di prodotti informatici ed elettronici.
Nello specifico la condotta illecita si sarebbe sostanziata:
1) nel proporre in vendita i prodotti a un prezzo non comprensivo, sin dal primo contatto, delle spese di spedizione, posto che le stesse sarebbero state specificate solo al momento del perfezionamento dell’acquisto;
2) nell’omettere di indicare come dovuta la garanzia del venditore sui prodotti difettosi acquistati inducendo l’acquirente a ritenere erroneamente di aver diritto soltanto alla garanza del produttore.
Ha inoltre addebitato alla sola Tr.(pratica sub B) di aver frapposto ostacoli all’esercizio del diritto di recesso da parte dell’utente, non dando seguito alla sua volontà di recedere dal contratto, tempestivamente e più volte comunicata.
Acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) l’AGCM ha pertanto adottato il provvedimento 30/6/2010, n. 21301 con il quale, per la pratica sub A) ha irrogato alla Tr.la sanzione di Euro 70.000 e alla HR. quella di Euro 60.000, per la pratica sub B) ha applicato alla sola Tr.la sanzione di Euro 50.000.
Ritenendo il provvedimento illegittimo la Tr.e la HR. lo hanno impugnato, con due distinti ricorsi, davanti al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, riuniti i gravami, li ha accolti parzialmente con sentenza 16/12/2015, n. 14102.
Nello specifico il Tribunale ha annullato il provvedimento sanzionatorio nella parte in cui ha ritenuto illecita la condotta sub A1), ovvero quella consistente nell’aver mancato di includere fin dal principio nel complessivo prezzo di vendita le spese di spedizione.
Avverso la sentenza ha proposto appello l’AGCM.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la Triboo, la quale ha anche proposto appello incidentale contro i capi di sentenza ad essa sfavorevoli.
Con successive memorie sia la Triboo, nel frattempo divenuta Co. Di. It. (CDI) s.p.a., sia l’AGCM hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 19/9/2019 la causa è passata in decisione.
Occorre partire dalla trattazione dell’appello principale.
Con un unico motivo l’AGCM denuncia l’errore asseritamente commesso dal Tribunale nel ritenere non scorretta la pratica commerciale sub A1) in quanto ” la diffusione ormai ben radicata dell'”e-commerce”” porterebbe a ritenere che gli “specifici consumatori che si avvalgono della modalità di acquisto “on line”… possano agevolmente desumere che un’ordinazione effettuabile da tutta Italia (o anche dall’estero quando ciò è consentito) di prodotti “via internet” – e non quindi in luoghi fisicamente individuabili – necessiti logicamente di spese di spedizione del prodotto”.
Infatti, l’indicazione dei costi di spedizione invece che nel “claim” principale soltanto nelle condizioni generali di vendita o nelle c.d. “FAQ”, ovvero alla fine dei passaggi occorrenti per giungere al perfezionamento dell’acquisto, sarebbe risultata idonea a incidere significativamente sulla decisione economica del consumatore in ordine alla convenienza della transazione, dando luogo ad una pratica scorretta ai sensi dell’art. 22, commi 2 e 4 lett. c) del codice del consumo.
L’impugnata sentenza risulterebbe, inoltre, erronea laddove avrebbe fatto riferimento a un modello di “consumatore medio” che si discosta da quello delineato dalla giurisprudenza interna ed euro unitaria.
Il motivo è fondato.
Il comma 1 lett. d), dell’art. 21 del D. Lgs. 6/9/2005, n. 206 (codice del consumo) dispone che:
“1. E’ considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:
a)…;
b)…;
c)…;
d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo”.
I commi 1, 2 e 4 lett. c) del successivo art. 22 del medesimo codice, a loro volta, prevedono che:
“1. E’ considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
3….
2. Una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidente dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
4. Nel caso di un invito all’acquisto sono considerate rilevanti, ai sensi del comma 1, le informazioni seguenti, qualora non risultino già evidenti dal contesto:
a)…
b)…
c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore”.
Come emerge da un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, l’obbligo di estrema chiarezza, che viene violato proprio da pratiche ingannevoli o false che in qualsiasi modo, anche nella presentazione complessiva, ingannino o possano indurre in errore il contraente medio, deve essere congruamente assolto dal professionista sin dal primo contatto pubblicitario, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per un’immediata percezione della offerta economica pubblicizzata (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 15/7/2019, n. 4976; 23/5/2019, n. 3347; 10/12/2014, n. 6050; 22/7/2014, n. 3896).
Alla luce del trascritto principio di diritto correttamente l’Autorità ha ravvisato gli estremi di una pratica commerciale scorretta nella condotta tenuta del professionista nel non indicare, sin dal primo contatto, il prezzo complessivo dei prodotti, comprensivo, quindi, anche delle spese di spedizione, potendo tale omissione condizionare la scelta dell’utente.
Né risulta corretto l’approccio del Tribunale rispetto alla problematica concernente l’individuazione della figura del “consumatore medio”.
Quest’ultimo corrisponde secondo la giurisprudenza ad un soggetto normalmente informato e ragionevolmente avveduto, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui un tale tipo opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 4/3/2013, n. 1259; 23/2/2012, n. 1008; 30/6/2011, n. 3897; Corte Giust. CE, Sez. IV, 10/9/2009, n. 446, riferita ai regolamenti 2081/92 e 2796/2000), mentre il Tribunale ha fatto riferimento a un’acquirente dotato di specifica competenza e avvedutezza, nonché di particolari cognizioni nello specifico settore.
Peraltro, non è corretto affermare, come fa il giudice di prime cure, che nel mercato delle vendite on line (nella specie di prodotti informatici ed elettronici), i consumatori che si avvalgono di tale modalità di acquisto “possano agevolmente desumere che un’ordinazione effettuabile da tutta Italia (o anche dall’estero quando ciò è consentito) di “prodotti via internet” – e non quindi in luoghi fisicamente individuabili – necessiti logicamente di spese di spedizione del prodotto”, atteso che l’ovvietà riguarda la necessità delle spese di spedizione in quanto tali, ma non il fatto che le stesse debbano gravare sull’acquirente e del resto non sono infrequenti, nell’esperienza di tutti i giorni, le ipotesi in cui i costi di spedizione sono a carico dell’alienante.
Né rileva, ai fini dell’esonero del professionista dalla responsabilità addebitata, la circostanza che le spese di spedizione non fossero quantificabili “a monte”, potendosi ovviare a tale incertezza specificando, sin dal primo contatto, che al prezzo indicato devono essere aggiunti i costi di spedizione.
L’appello principale dev’essere, pertanto, accolto.
Va ora esaminato l’appello incidentale.
Col primo motivo si denuncia che il Tribunale avrebbe errato a ritenere che la Tr.non avesse dedotto alcuna censura contro la contestazione relativa all’incompletezza delle informazioni sulla garanzia del venditore, avendo invece la detta società criticato, anche sotto tale profilo, il provvedimento impugnato, come si ricaverebbe dalle pagg. 5-6 e 28-31 del ricorso di primo grado, oltre che dalle memorie.
La società avrebbe, peraltro, presentato specifici impegni volti a migliorare le garanzie già normalmente offerte in relazione ai prodotti proposti che l’Autorità ha respinto.
Il giudice di prime cure avrebbe, inoltre, ignorato che, se si esclude la segnalazione del 20/7/2009 da cui è partito il procedimento sanzionatorio oggetto di causa, l’asserita omissione in tema di garanzie dovute, non avrebbe mai dato luogo a lamentele da parte degli utenti.
La doglianza è infondata.
Come correttamente rilevato dal Tribunale e come si ricava dalla lettura del ricorso di primo grado, la Tr.non ha proposto alcuna censura contro la contestazione sub A2) mossale dall’Autorità .
E del resto, se l’impugnata sentenza fosse sul punto erronea, il motivo d’appello risulterebbe inammissibile ex art. 101, comma 2, c.p.a., non essendo stata riproposta, in questa sede, la doglianza asseritamente non esaminata.
Ove poi le censure non dedotte col ricorso introduttivo fossero state proposte, così come pure sostiene l’appellante incidentale, con le successive memorie, le stesse risulterebbero inammissibili in quanto prospettate con atto non notificato alle controparti.
Ai sensi dell’art. 104, comma 1, c.p.a. risultano, poi, inammissibili, in quanto dedotte per la prima volta in appello, le deduzioni relative all’avvenuta presentazione di impegni in materia di garanzia e alla mancata considerazione, da parte del Tribunale, del fatto che l’asserita carenza di informazioni in tema di garanzie dovute, non avrebbe mai dato luogo, se si esclude la segnalazione da cui è partito il procedimento sanzionatorio, a lamentele da parte degli utenti.
Col secondo motivo, rivolto a contestare la sussistenza della condotta illecita descritta sub B), la Tr.deduce che il Tribunale avrebbe errato:
a) nel ritenere il codice del consumo applicabile alla fattispecie, nonostante il segnalante fosse un libero professionista, titolare di partita IVA, il quale avrebbe compiuto l’acquisto per scopi connessi all’esercizio della propria attività professionale;
b) nell’ignorare che l’utente avrebbe potuto recedere solo in conformità alle condizioni generali di vendita (dallo stesso accettate al momento dell’acquisto), ovvero solo dopo aver ricevuto il prodotto e nei dieci giorni successivi, mentre nella specie la volontà di recesso sarebbe stata manifestata prima della ricezione del bene;
c) nell’accogliere la tesi dell’AGCM secondo cui:
1) la Tr.non avrebbe dimostrato “di aver implementato adeguate procedure di gestione delle comunicazioni di recesso trasmesse dai consumatori”;
2) il solo episodio contestato sarebbe stato sufficiente a configurare una pratica commerciale scorretta;
3) tale pratica si sarebbe protratta sino alla cessione del sito web avvenuta in data 16/10/2009 e quindi per un periodo di tempo ulteriore rispetto a quello indagato.
La doglianza è infondata sotto tutti i profili in cui si articola.
Occorre premettere che del tutto condivisibilmente il Tribunale ha ritenuto:
a) il codice del consumo applicabile alla fattispecie, tenuto conto che l’art. 2 del detto codice definisce “consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta” e che “l’acquisto è comunque avvenuto come consumatore e non nell’esercizio della professione in favore del venditore”;
b) correttamente esercitato il diritto di recesso da parte dell’utente, atteso che il termine per recedere dal contratto stabilito dal codice del consumo a favore dell’utente, con riferimento al momento di ricevimento del prodotto, costituisce un limite temporale massimo per l’esercizio dello ius poenitendi, ferma restando la facoltà del consumatore di esercitare il recesso anche antecedentemente alla ricezione del bene acquistato.
Non coglie nel segno nemmeno la censura con cui si lamenta che l’unicità dell’episodio contestato escluderebbe l’ipotizzabilità di una pratica commerciale scorretta.
Difatti, la circostanza che la condotta del professionista coinvolto sia stata tenuta una sola volta e abbia interessato un solo consumatore è del tutto irrilevante al fine di escluderne la riconducibilità nell’alveo delle pratiche commerciali scorrette, atteso che né la normativa interna, né quella euro unitaria recano indizi che consentano di affermare che l’azione o l’omissione da parte del professionista debba presentare carattere reiterato o riguardare più di un consumatore (Corte Ciust. UE 16/4/2015 in C-388/13; Cons. Stato, Sez. VI, 7/9/2012, n. 4753).
D’altra parte, le pratiche commerciali scorrette si sostanziano in illeciti di mero pericolo, con la conseguenza che ai fini della configurabilità della violazione è sufficiente l’astratta ripetibilità della condotta non conferme a quella prescritta.
Correttamente, inoltre, l’AGCM prima, e il Tribunale poi, hanno ritenuto che la Tr.non avesse “implementato adeguate procedure di gestione delle comunicazioni di recesso trasmesse dai consumatori”, posto che la stessa società ha affermato che, a suo giudizio, i consumatori avrebbero potuto esercitare il diritto di recesso solo a partire dall’avvenuta consegna dei prodotti ordinati.
Nel descritto contesto, non avendo la Tr.fornito prova di aver adottato
“adeguate procedure di gestione delle comunicazioni di recesso trasmesse dai consumatori”, esattamente l’Autorità ha ritenuto che la condotta illecita si sia protratta sino alla cessione del sito web (avvenuta in data 16/10/2009).
Col terzo motivo, rivolto contro il capo di sentenza concernente l’entità delle sanzioni applicate, l’appellante incidentale deduce le seguenti censure.
1) L’impugnata sentenza risulterebbe erronea e contraddittoria in quanto, dopo aver ordinato all’Autorità di “rideterminare la sanzione limitandola alla condotta relativa alle informazioni circa le garanzie sui prodotti difettosi” ha ritenuto congrua e proporzionata la sanzione residua.
2) La sanzione di 50.000 euro per la violazione sub B) sarebbe sproporzionata, posto che, diversamente da quanto affermato dal giudice di prime cure, l’AGCM non avrebbe valutato, né la personalità del professionista (che non sarebbe mai incorso in violazioni delle disposizioni a tutela del consumatore), né l’immediata collaborazione da questo fornita.
3) In punto di “gravità ” il Tribunale si sarebbe appiattito sulle valutazioni dell’Autorità ignorando che il procedimento è stato avviato sulla base di una sola segnalazione.
4) La sanzione comminata alla Tr.per le violazioni sub A) è identica a quella irrogata alla HR. nonostante la condotta illecita di quest’ultima si sia protratta per un più lungo periodo di tempo.
Il motivo risulta fondato limitatamente al profilo di cui al punto 4).
E invero, quanto alla doglianza sub 1) è sufficiente rilevare che per pacifica giurisprudenza la censura con cui si contesta il difetto di motivazione della sentenza o la sua contraddittorietà, ovvero l’omessa pronuncia su un motivo di ricorso, è resa inammissibile dall’effetto devolutivo dell’appello.
In secondo grado, infatti, il giudice è chiamato a valutare tutte le domande, integrando – ove necessario – le argomentazioni della sentenza appellata senza che, quindi, rilevino le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima o omissioni di pronuncia (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 18/4/2019, n. 2973; 6/2/2019, n. 897; 14/4/2015, n. 1915; Sez. V, 23/3/2018, n. 1853; 19/2/2018, n. 1032 e 13/2/2009, n. 824; Sez. IV, 5/2/2015, n. 562).
La doglianza sub 2) non merita condivisione in quanto il fatto che la società non sia incorsa in precedenti violazioni della normativa a tutela del consumatore è del tutto ininfluente ai fini della quantificazione della sanzione, potendo semmai rilevare, in termini di gravità, l’eventuale reiterazione della condotta illecita.
Altrettanto irrilevante, ai fini di che trattasi, deve ritenersi l’atteggiamento asseritamente collaborativo tenuto della Tr.durante la fase istruttoria del procedimento sanzionatorio aperto a suo carico, atteso che siffatto comportamento deve ritenersi doveroso da parte del professionista sottoposto a un procedimento dell’AGCM.
Con riferimento alla censura sub 3) è basta osservare che la gravità è stata correttamente apprezzata dall’Autorità tenendo conto “della vasta diffusione delle comunicazioni commerciali contestate, suscettibili di raggiungere, anche per il mezzo utilizzato (Internet), un considerevole numero di consumatori e della circostanza che i profili di ingannevolezza riguardano informazioni essenziali ai fini dell’adozione di una decisione commerciale pienamente consapevole e idonee a determinare un significativo pregiudizio economico nei confronti ei destinatari”.
Alla luce delle trascritte considerazioni è dunque irrilevante che il procedimento sia stato avviato sulla base di un’unica segnalazione.
Come più sopra anticipato è invece fondata la censura sub 4).
Infatti, come correttamente rilevato dall’appellante incidentale, per la pratica di cui alla lett. A), l’Autorità ha applicato alle due società la medesima sanzione di Euro 70.000 (poi ridotta in favore della HR. a Euro 60.000). Tuttavia, come emerge del provvedimento impugnato la condotta illecita della HR. si è protratta per un più lungo periodo di tempo, sia relativamente alle informazioni concernenti il complessivo prezzo di vendita (poco più di 8 mesi per la HR., poco più di 3 mesi per la Triboo), sia con riguardo a quelle aventi a oggetto le garanzie sui prodotti difettosi (circa 5 mesi per la HR., 4 giorni per la Triboo) e ciò avrebbe dovuto indurre l’Autorità a mitigare la sanzione nei confronti dell’odierna appellante incidentale.
Tenuto conto di quanto sopra, il Collegio ritiene che la sanzione pecuniaria per la pratica sub A) possa essere rideterminata nella somma di Euro 25.000/00 (venticinquemila).
L’appello incidentale va quindi accolto nei limiti di quanto sopra specificato.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, li accoglie, secondo quanto specificato in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della gravata sentenza accoglie in parte il ricorso di primo grado, annullando per conseguenza il provvedimento con esso impugnato limitatamente alla quantificazione della sanzione per la pratica sub A), che ridetermina in Euro 25.000/00 (venticinquemila).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Francesco Mele – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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