Il rifiuto della Commissione di procedere alla verifica di equivalenza

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Consiglio di Stato, Sentenza|25 marzo 2021| n. 2529.

Il rifiuto della Commissione di procedere alla verifica di equivalenza, si pone in diretta violazione dell’art. 68 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che garantisce agli operatori economici la possibilità di dimostrare, nel corso della procedura, l’equivalenza del prodotto offerto rispetto ad un altro munito di specifiche caratteristiche tecniche o di certificazioni; i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto.

Sentenza|25 marzo 2021| n. 2529

Data udienza 11 marzo 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Procedura di gara – Atti di gara – Criterio di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Soglia di sbarramento – Attribuzione del punteggio qualitativo – Rating ODEP – Illegittimo il rifiuto della Commissione di procedere alla verifica di equivalenza – Art. 68, D. Lgs. n. 50 del 2016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10108 del 2020, proposto da
Ad. Or. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Cr., Cl. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Vi. in Roma, via (…);
contro
Aria – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A. non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Quarta n. 1664/2020, resa tra le parti, concernente la procedura aperta per la fornitura di protesi ortopediche;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. n. 137/2020 convertito in legge n. 176/2020;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del giorno 11 marzo 2021 il Cons. Stefania Santoleri; quanto alla presenza dei difensori si fa riferimento al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con la sentenza impugnata n. 1664 del 14/9/2020 il TAR Lombardia ha respinto il ricorso, seguito da motivi aggiunti, proposto dalla società Ad. Or. S.p.A. avverso gli atti di gara indetta da ARCA Lombardia (ora ARIA), suddivisa in 16 lotti, per la fornitura di protesi di ginocchio. In particolare, con i motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato il provvedimento del 3 luglio 2009 con il quale è stata esclusa dalla gara in relazione ai lotti n. 4 e n. 16.
La presente controversia, quindi, riguarda esclusivamente gli esiti della procedura di gara con riferimento ai suddetti lotti n. 4 e n. 16, entrambi andati deserti.
1.1 – La lex specialis, anch’essa impugnata, prevedeva come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del rapporto di punti 80 per l’offerta tecnica e punti 20 per quella economica.
In relazione all’offerta tecnica, il disciplinare di gara prevedeva quale soglia di sbarramento, ai fini dell’ammissione dell’offerta, il punteggio minimo di punti 40 (ciò a seguito della rettifica, in quanto in origine la soglia di sbarramento era prevista con un minimo di 48 punti); all’interno del punteggio complessivo di punti 80 per l’offerta tecnica, l’art. 16.1, relativo ai criteri di valutazione di tale offerta, prevedeva tra i criteri preferenziali per l’attribuzione del punteggio qualitativo, il c.d. rating ODEP, pari ad un max di punti 35, sul punteggio massimo di 80.
Tale rating ODEP rivestiva, quindi, all’interno della gara, una valenza sicuramente importante, quasi decisiva, per poter approdare all’aggiudicazione.
La società ricorrente, pur titolare del rating ODEP per il prodotto oggetto di un altro lotto, per il quale ha conseguito l’aggiudicazione, non disponeva di ana rating per i lotti n. 4 e n. 16: per questi lotti, quindi, ha conseguito il solo punteggio relativo agli altri criteri, raggiungendo il punteggio di punti 35, insufficiente a superare la soglia di sbarramento di punti 40.
Nessuna altra offerta era stata presentata, sicchè i lotti n. 4 e n. 16 sono andati deserti.
2. – Con il ricorso di primo grado, la società ha lamentato l’illegittimità della lex specialis per aver assegnato una rilevanza sproporzionata al criterio di valutazione relativo al rating ODEP; ha poi dedotto la violazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68, commi 4, 6 e 7 del d.lgs. 50/2016, sostenendo che la Commissione di gara avrebbe dovuto valutare l’equivalenza della documentazione prodotta al parametro “rating ODEP”.
Analoghe censure sono state proposte con i motivi aggiunti, con i quali sono stati impugnati i provvedimenti di esclusione dalle gare relative ai suddetti lotti n. 4 e n. 16.
2.1 – Come già anticipato, con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti, dichiarando improcedibile l’impugnazione della lex specialis nella forma originaria, che prevedeva la soglia di sbarramento per l’offerta tecnica con punti 48, poi rettificata nella misura di punti 40.
3. – Avverso tale decisione la società ricorrente ha proposto appello articolato sulla base di due doglianze, seguendo lo schema del ricorso di primo grado.
3.1 – La stazione appaltante, benchè ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
3.2 – L’appellante ha prodotto unitamente all’appello la dichiarazione rilasciata da Mr Ke. Tu. – Presidente dell’ODEP Panel e trasmessa alla società Ad. Or. S.p.a. con e-mail in data 7 ottobre 2020, contenente precisazioni in ordine alla volontarietà della partecipazione al programma e specificando che il mancato possesso del rating ODEP non può assumere un riflesso negativo sulla qualità o sicurezza di qualsiasi impianto non iscritto al programma.
4. – All’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del giorno 11 marzo 2021, l’appello è stato trattenuto in decisione.
5. – L’appello è fondato e va, dunque accolto.
6. – È opportuno richiamare per sintesi i presupposti sui quali si fonda la sentenza appellata.
Il TAR ha ritenuto che:
– Il possesso del rating ODEP non può considerarsi una caratteristica tecnica impeditiva della partecipazione alla gara, in quanto gli impianti privi di rating ODEP possono conseguire il punteggio minimo richiesto di punti 40, pur non conseguendo il punteggio massimo per gli altri elementi (punti 45);
– il registro ODEP consente di certificare l’affidabilità di ogni singolo impianto sottoposto alla valutazione sulla base di diversi dati scientificamente validi provenienti da registri nazionali, pubblicazioni di studi clinici o di revisioni di statistiche, presentazioni a congressi; assume quindi rilievo in relazione alla durata di vita degli impianti protesici (anca, ginocchio e spalla) a vantaggio dei pazienti;
– la classificazione ODEP delle protesi di ginocchio comprende 320 impianti protesici prodotti da 23 aziende di 8 diversi paesi e tra essi sono comprese solo 4 multinazionali di grandi dimensioni;
– la scelta della stazione appaltante di inserire tra i criteri di valutazione per l’attribuzione del punteggio tecnico il rating ODEP non può ritenersi irragionevole;
– sotto l’aspetto dell’attribuzione dei punteggi, i punti rating ODEP non sono sproporzionati in quanto vanno da un minimo di 2 punti ad un massimo di 35 punti; per le protesi pre-entry (che si sono sottoposte a valutazione ma non sono arrivate ai tre anni di osservazione) viene riconosciuto il punteggio di punti 20 sicchè non può neppure ritenersi che il sistema privilegi le protesi entrate in commercio da molti anni a scapito di quelle di recente produzione;
– la Commissione giudicatrice non ha potuto individuare criteri equivalenti a quelli considerati dal rating ODEP al fine di valutare i prodotti che ne sono sprovvisti, in quanto i dati ODEP sono oggettivi: i dati forniti dalla società ai fini dell’equivalenza non sono sufficienti e la Commissione non può sostituirsi ad ODEP per attribuire il punteggio corrispondente al possesso del rating Pre-entry A*: di conseguenza ha assegnato alla società ricorrente il punteggio pari a 0 per il criterio in questione.
7. – Con l’atto di appello l’appellante ha rappresentato innanzitutto che il conseguimento del rating ODEP è del tutto volontario, legato a logiche commerciali prevalentemente ancorate ai paesi in cui viene distribuito il prodotto specifico: ogni fabbricante decide volontariamente se sottoporre o meno il proprio prodotto all’acquisizione del rating in questione in funzione al suo interesse a vendere in un determinato paese: ciò comporta che il possesso del rating ODEP non è necessariamente collegato alla qualità e al tasso di durata dell’impianto e, quindi, anche un impianto non munito di rating ODEP può avere la stessa qualità di quello iscritto al programma di valutazione del servizio di conformità (Beyond Compliance).
7.1 – Tale prospettazione trova conferma implicita nelle note redatte dalle Associazioni di settore Assobiomedica e ASFO Sanità (doc. n. 4 e n. 5 depositati in primo grado) secondo cui l’ODEP è un panel di valutazione dei dati ortopedici che solo dal 2014 si è esteso alle protesi del ginocchio, essendo stato introdotto nel 2002 per implementare la guida NICE sugli impianti dell’anca.
È un rating che nasce in Inghilterra e che, benché abbia avuto negli ultimissimi anni una diffusione più ampia, certamente ha registrato un maggior numero di dati per le protesi impiantate e commercializzate in UK; ragione per la quale non tutti i produttori (sia su scala nazionale sia internazionale) si sono attivati per ricevere una valutazione ODEP; tanto più che la stessa, per come dichiarato dalla medesima organizzazione che la rilascia, non ha lo scopo di “selezionare” le protesi migliori presenti sul mercato, né di offrire indicazioni alle stazioni appaltanti di selezionare, per il tramite del proprio rating le protesi “migliori”.
È la stessa organizzazione, infatti, a segnalare che “È stato portato all’attenzione dell’ODEP che un certo numero di agenzie di regolamentazione e di acquisto scoraggiano i chirurghi dall’utilizzare prodotti che non hanno ricevuto una valutazione di 10 A (*), il che implica che i prodotti con rating 10A (*) hanno un rendimento migliore di altri prodotti. Questa non è mai stata l’intenzione dell’ODEP ed è un fraintendimento delle intenzioni del sistema”.
7.2 – Tali precisazioni sono state confermate nella dichiarazione rilasciata dal Presidente del Beyond Compliance Advisory Group e del gruppo di esperti ODEP Sig. Ke. Tu., allegata alla e-mail del 7 ottobre 2020, prodotta in giudizio dall’appellante.
Tale documento deve ritenersi ammissibile in quanto formato dopo la sentenza di primo grado e ritenuto utile per la decisione.
Nella suddetta dichiarazione il Presidente ha precisato che si tratta di un programma interamente volontario al quale i produttori possono scegliere di partecipare, e come tale mancata partecipazione ad esso non dovrebbe essere vista come un riflesso negativo sulla qualità e sicurezza di qualsiasi impianto rispetto a quelli iscritti al programma.
Ha anche confermato che “il raggiungimento di un rating ODEP, di qualsiasi tipo, semplicemente significa che l’impianto ha soddisfatto gli standard di quella valutazione. Non significa che un dispositivo 10A* conforme agli standard è migliore di un 10A, o che un 10A* è migliore di un 3A*”.
Nella nota ha anche confermato che il conseguimento del rating ODEP è più diffuso nei paesi anglosassoni.
7.3 – Come è noto, la stazione appaltante dispone del potere tecnico discrezionale di introdurre criteri di valutazione specifici, al fine di ottenere forniture che presentino particolari caratteristiche di qualità ritenute indispensabili: in tale ottica, deve convenirsi con l’appellante che la scelta di attribuire particolare rilievo al “tasso di sopravvivenza” delle protesi non può ritenersi né illogica, né irragionevole, a condizione che sia garantita la possibilità di dimostrare in altro modo il possesso di tale requisito.
Occorre considerare, infatti, che il rating ODEP si acquisisce in modo del tutto volontario sulla base alle politiche commerciali dell’operatore economico, e che al momento dell’indizione della gara (dicembre 2018), il conseguimento di tale rating non costituiva – con riferimento alla protesi di ginocchio – una pratica comunemente seguita in Italia dalle imprese di settore (come dichiarato dalle associazioni Assobiomedica e ASFO Sanità ); alla luce di tali circostanze si appalesa irragionevole e sproporzionato prevedere per tale elemento l’attribuzione di un punteggio palesemente preponderante nell’ambito del punteggio tecnico, senza consentire al concorrente che non ne fosse in possesso di dimostrare in altro modo il “tasso di sopravvivenza” del proprio prodotto, tanto più alla luce delle dichiarazioni fornite dalla stessa organizzazione Beyond Compliance ODEP.
7.4 – Come già rilevato, in sede di valutazione delle offerte, la Commissione non ha affatto proceduto a verificare l’equivalenza del prodotto offerto dalla ricorrente rispetto a quelli muniti di rating ODEP, evidenziando che risulta “pacifico che la classificazione [ODEP] abbia un valore oggettivo. Laddove si considerasse la possibilità di equipollenza fra letteratura ed ODEP, la Commissione dovrebbe procedere con un esame soggettivo della letteratura per attribuire un punteggio tecnico, secondo un metodo “discrezionale” strettamente cucito sulla protesi del concorrente. Si tratterebbe così di un esame parziale dei dati scientifici rispetto alla più complessa analisi che ODEP conduce. La valutazione peraltro non passerebbe attraverso un preciso standard o una precisa tabulazione di fattori operata al pari per tutte le protesi, ma sarebbe operata solo in relazione alla protesi offerta. In conclusione, la Commissione per confermare l’equivalenza della letteratura ad ODEP dovrebbe operare una valutazione analoga a quella che ODEP fa dei dati scientifici per inserire una protesi nei propri registri. La Commissione ritiene improbabile ed impossibile procedere con una siffatta valutazione in quanto – come detto – potrebbe operare solo una analisi strettamente soggettivata, non disponendo della tabulazione predefinita rispetto alla quale pesare i dati messi a disposizione dal concorrente. Si tratterebbe dunque di una valutazione non solidamente strutturata per validare la vita e la durata di un impianto. Dunque, si ritiene impossibile che ODEP sia surrogabile dalla letteratura”.
7.5 – Il rifiuto della Commissione di procedere alla verifica di equivalenza, prescindendo dalla letteratura e dagli elementi offerti dall’appellante al fine di supportare il predetto giudizio di equivalenza per i lotti 4 e 16 (verbale n. 7 del 17/5/2019, doc. n. 11 fasc. primo grado appellante) si pone in diretta violazione dell’art. 68 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che garantisce agli operatori economici la possibilità di dimostrare, nel corso della procedura, l’equivalenza del prodotto offerto rispetto ad un altro munito di specifiche caratteristiche tecniche o di certificazioni. In tal senso, la giurisprudenza ha evidenziato che, “allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza – finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche -, i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28 giugno 2019 n. 4459; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 20 luglio 2020 n. 1368 con riguardo al rating ODEP, in relazione ad altro lotto).
Infine, va sottolineato come il principio di equivalenza trovi applicazione indipendentemente da espressi richiami nella lex specialis di gara, vertendosi in tal caso in una delle ipotesi di eterointegrazione di quest’ultima da parte della normativa primaria, considerato che l’art. 68 del Codice dei contratti pubblici rappresenta una norma a generale attitudine imperativa (in tal senso, Consiglio di Stato, III, 18 settembre 2019, n. 6212; 27 novembre 2018, n. 6721; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 23 ottobre 2019, n. 2215); corollario del procedimento di eterointegrazione è l’assenza di un onere di immediata impugnazione del bando in capo all’operatore che intende beneficiarne, visto che, nel caso in cui la Stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, soccorre al riguardo il suddetto meccanismo di integrazione automatica (Consiglio di Stato, III, 18 luglio 2017, n. 3541).
8. – Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione della ricorrente Ad. Or. dalla procedura di gara relativa ai lotti 4 e 16, in quanto la Commissione non ha proceduto alla valutazione dell’equivalenza dei prodotti offerti dalla stessa rispetto ai prodotti muniti del rating ODEP.
8.1 – Infine, va considerato che, secondo la dichiarazione resa dal Presidente del Beyond Compliance Advisory Group e del gruppo di esperti ODEP, qualsiasi dispositivo che ha ottenuto il marchio CE è idoneo all’iscrizione a Beyond Compliance ed ai nuovi prodotti viene assegnato il rating Pre-entry A*: tale circostanza può essere valutata in sede di riesercizio del potere conseguente all’annullamento dei provvedimenti di esclusione, unitamente alla documentazione prodotta dalla società appellante attestante l’equivalenza ai sensi dell’art. 68 d.lgs. 50/2016.
9. – Ne consegue che la Stazione appaltante, per il tramite di una Commissione in diversa composizione – al fine di garantire il rispetto del principio di imparzialità e la par condicio tra i concorrenti (cfr. C. G. A. R. S., 18 settembre 2019, n. 823; Consiglio di Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 20 luglio 2020, n. 1368) -, dovrà provvedere a vagliare l’asserita equivalenza dei prodotti offerti dalla appellante nei lotti n. 4 e n. 16, e ad assumere le conseguenti determinazioni. La parziale rinnovazione della procedura selettiva soddisfa pienamente la pretesa della società appellante.
10. – L’appello va pertanto accolto nei termini indicati in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado seguito dai motivi aggiunti, disponendo l’annullamento del provvedimento di esclusione della società appellante dalla gara relativa ai lotti n. 4 e n. 16.
11. – Le spese del doppio grado possono tuttavia compensarsi tenuto conto dell’alterno esito dei due giudici.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti, disponendo l’annullamento del provvedimento di esclusione della società appellante dalle gare relative ai lotti n. 4 e n. 16.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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