Il requisito del pubblico concorso

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Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 3 gennaio 2020, n. 47

La massima estrapolata:

E’ rispettato il requisito del pubblico concorso, di cui all’art. 97, terzo comma, Cost., ove l’accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di una procedura aperta, alla quale possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini. La stessa deve essere, inoltre, di tipo comparativo, ossia volta a selezionare i migliori fra gli aspiranti.

Sentenza 3 gennaio 2020, n. 47

Data udienza 14 novembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7363 del 2016, proposto da
Lu. Fa. ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Se. Ga. e Vi. De Mi., con domicilio eletto presso lo studio Se. Ga. in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via (…);
ed altri;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 15 giugno 2016, n. 6875, redatta in forma semplificata;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2019 il Cons. Diego Sabatino e udito per le parti l’avvocato Wa. Mi., in dichiarata delega degli avv.ti Ga. e De Mi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 7363 del 2016, i ricorrenti sopra compiutamente indicati propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 15 giugno 2016, n. 6875 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dagli originari ricorrenti sopra compiutamente indicati contro il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e i diversi Uffici scolastici regionali interessati dalle procedure per l’annullamento
– del Decreto dipartimentale 23 febbraio 2016, n. 106 (pubblicato in G.U. 26 febbraio 2016) del Ministero della Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione, recante indizione di concorsi per titoli ed esami finalizzati alla copertura di 16.147 posti comuni di insegnamento nelle scuole secondarie di primo grado e di n. 17.232 posti comuni di insegnamento nelle scuole secondarie di secondo grado, nella parte in cui (art. 3, comma 1) ammette alla procedura concorsuale “esclusivamente” i candidati in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito entro la data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, escludendo per l’effetto i candidati privi di abilitazione alla data anzidetta, nonché nella parte in cui (art. 4, comma 3) dispone che non sono prese in considerazione le domande di partecipazione alla procedura presentate con modalità diverse dall’istanza telematica tramite il portale POLIS;
Dinanzi al giudice di prime cure, i ricorrenti avevano impugnato il bando di concorso emanato con il Decreto del direttore generale per il personale scolastico n. 106 del 26 febbraio 2016, avente ad oggetto l’indizione del concorso per titoli ed esami finalizzato al reclutamento del personale docente, nella parte in cui all’art. 3 – REQUISITI DI AMMISSIONE – prescrive che alla presente procedura concorsuale è ammesso a partecipare esclusivamente il candidato in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento rispettivamente per i posti della scuola secondaria di primo grado e per la scuola secondaria di secondo grado, con conseguente illegittima esclusione dalla procedura concorsuale dei docenti laureati, con titolo considerato ancora valido per l’accesso all’insegnamento per la rispettiva classe concorsuale, che – ai sensi del regime transitorio previsto dal combinato disposto degli artt. 402 del Decreto Legislativo n. 297/94, 2, comma 2, del Decreto Interministeriale 24 novembre 1998, n. 460, così come interpretato dalle sentenze del Consiglio di Stato nn. 105/15 e 417/15 – avrebbero dovuto partecipare al primo concorso a cattedre da bandire dopo il passaggio al sistema universitario di abilitazione all’insegnamento nelle scuole e istituti di istruzione secondaria ed artistica e che, invece, per asserita “colpa” dell’amministrazione resistente, non avrebbero potuto partecipare al concorso su base regionale indetto dal MIUR con il DDG n. 82 del 24 settembre 2012.
Costituitisi il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e i diversi Uffici scolastici regionali interessati dalle procedure, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata, redatta in forma semplificata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alla insussistenza in capo ai ricorrenti dei presupposti legittimanti la partecipazione al concorso.
Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.
Nel giudizio di appello, si è costituita l’Avvocatura dello Stato, con memoria del 31 ottobre 2016, per il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 3 novembre 2016, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 4926 dello stesso giorno.
Alla pubblica udienza del 14 novembre 2019, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. – In via preliminare, va evidenziato che, come riportato dal primo giudice nella descrizione di fatto e non contestato dalle parti, la vicenda riguarda ricorrenti, ora in veste di appellanti, che non risultano pacificamente in possesso dell’abilitazione all’insegnamento, richiesta in applicazione del disposto dell’art. 1, comma 110 della legge 107 del 2015 a norma della quale alle procedure concorsuali di cui all’articolo 400 del testo unico 297 del 1994 possono accedere esclusivamente i candidati in possesso del relativo titolo di abilitazione all’insegnamento.
La questione in esame riguarda quindi la possibilità per gli stessi di essere egualmente ammessi alla procedura di concorso, sulla scorta di altre motivazioni che concretizzano gli effettivi motivi di appello e che, avendo una matrice unitaria, possono essere valutati contestualmente.
In dettaglio, i singoli motivi sono i seguenti:
2.1. – Con il primo motivo di diritto, rubricato “falsa o erronea applicazione dell’art. 1, comma 110, della legge 107/2015 e mancato coordinamento con la norma di cui al combinato disposto dell’art. 402 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e dell’art. 2, comma 2, del decreto interministeriale 24 novembre 1998, n. 460; violazione del principio generale dei diritti acquisiti, e dei principi anche comunitari di affidamento e proporzionalità e dell’art. 1 della l. n. 241/1990; interpretazione costituzionalmente orientata della norma primaria sopra richiamata o questione di legittimità costituzionale per violazione del principio di affidamento e del brocardo ad impossibilia nemo tenetur”, le parti lamentano che l’accesso alle procedure concorsuali riservato agli abilitati era già previsto dall’art. 402 del testo unico, ma tale previsione doveva necessariamente essere raccordata con un regime derogatorio finalizzato alla salvaguardia dei vecchi percorsi di studio utili per accedere al concorso a cattedre, sicché la clausola che avrebbe dovuto consentire ai candidati di partecipare, insieme ai docenti abilitati, al primo concorso da bandire dopo il passaggio al sistema universitario di abilitazione all’insegnamento prevista dal decreto interministeriale 460 del 1998, all’art. 2, comma 2, non risulterebbe mai scattata.
2.2. – Con il secondo motivo di appello, rubricato “conservazione della validità dei vecchi titoli d’accesso all’insegnamento (titolo di laurea o titoli equipollenti posseduti dai ricorrenti) per tutti gli aspiranti già inseriti nelle graduatorie d’istituto utilizzate per le supplenze anche su posti vacanti; violazione delle direttive 2005/36/CE e 2013/55/UE nonché dell’art. 4 del decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 206, e del decreto legislativo, 28/01/2016, n. 15”, si lamenta che i precari con oltre 36 mesi di servizio avrebbero maturato un titolo in senso lato abilitante alla partecipazione al concorso a cattedre anche solo come strumento per sanare l’abuso perpetuato per oltre un decennio dal ministero con la reiterata stipula di contratti a termine e quindi, poiché in possesso di titolo valido per l’accesso all’insegnamento e di un’esperienza di insegnamento di almeno tre anni, deve ritenersi posseduto il titolo professionale abilitante ai sensi delle vigenti direttive europee;
2.3. – Con il terzo motivo di appello, rubricato “sulla presentazione della domanda in modalità esclusivamente telematica: illegittimità del bando nella parte in cui si prevede che la domanda di partecipazione al concorso possa essere formulata esclusivamente attraverso l’uso del sistema informativo gestito dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca per violazione degli art. 3, 51 e 97 della costituzione”, viene lamentata l’illegittimità della previsione del sistema informatico quale unico tramite per la proposizione della domanda, atteso che lo stesso impediva l’inoltro ai soggetti ora ricorrenti in quanto non in possesso del titolo abilitativo.
3. – Le doglianze possono essere valutate tutte contestualmente in quanto si fondano sul solo dato della illegittimità della previsione di bando di natura escludente, mirando a sostituire alla stessa una nuova e diversa valutazione dei presupposti.
La questione in scrutinio è stata rivalutata recentemente dalla Sezione (Cons. Stato, VI, 13 novembre 2019, n. 7789) con argomenti che possono essere integralmente richiamati, partendo proprio dalla constatazione che la disciplina oggetto di applicazione trova il proprio fondamento nella specifica e letterale dizione legislativa.
Infatti la norma di riferimento (art. 1 comma 110 legge n. 107 del 20159) prevede che “A decorrere dal concorso pubblico di cui al comma 114, per ciascuna classe di concorso o tipologia di posto possono accedere alle procedure concorsuali per titoli ed esami, di cui all’articolo 400 del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, come modificato dal comma 113 del presente articolo, esclusivamente i candidati in possesso del relativo titolo di abilitazione all’insegnamento e, per i posti di sostegno per la scuola dell’infanzia, per la scuola primaria e per la scuola secondaria di primo e di secondo grado, i candidati in possesso del relativo titolo di specializzazione per le attività di sostegno didattico agli alunni con disabilità “.
Come emerge dalla lettura del disposto richiamato, la norma esclude direttamente la partecipazione ai soggetti privi della richiesta abilitazione, in termini di chiarezza letterale non superabile in via ermeneutica diversa, neppure costituzionalmente orientata.
Conseguentemente, unico presupposto per l’accoglimento del ricorso è la proposizione della questione di costituzionalità in merito alla compatibilità della contestata limitazione ai principi tratti dalla Carta fondamentale.
A tal proposito, la Sezione, nella citata sentenza 7789/2019 ha osservato che “Al riguardo, il necessario approfondimento svolto anche alla luce della giurisprudenza costituzionale più recente, non integra il necessario presupposto della non manifesta infondatezza.
“Infatti, nel richiedere un titolo attestante un livello adeguato di preparazione all’insegnamento (l’abilitazione) la norma non restringe irragionevolmente la platea dei partecipanti al pubblico concorso. Piuttosto, posto che “il merito costituisce, invero, il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del personale docente” (cfr. Corte Cost. n. 41 del 2011), la richiesta di tale titolo specifico appare coerente alla stessa ratio di fondo del sistema.
“A differenza del precedente invocato dalle parti appellate (Corte cost. n. 251 del 2017), nel caso in esame la contestata restrizione non può considerarsi irragionevole rispetto alla ratio della norma e di tale tipologia di concorsi; infatti, tale limitazione appare fondata sul merito, risultando richiesto il titolo abilitativo oltre il mero titolo di studio: Ciò appare invero ragionevole, a fronte della rilevanza dell’attività e degli obiettivi dell’istruzione, settore strategico e fondamentale per l’ordinamento e l’attuazione degli stessi principi costituzionali sullo sviluppo della persona e la garanzia del diritto allo studio.
“Diversamente, la questione accolta dalla Consulta nel 2017 con la pronuncia invocata dagli appellati riguardava una disposizione che escludeva dai concorsi pubblici per il reclutamento dei docenti coloro che siano stati assunti con contratto a tempo indeterminato nelle scuole statali. In questo modo, il diritto di partecipare al concorso pubblico veniva condizionato alla circostanza – invero “eccentrica” rispetto all’obiettivo della procedura concorsuale di selezione delle migliori professionalità – che non vi sia un contratto a tempo indeterminato alle dipendenze della scuola statale. Di contro, un’analoga preclusione non era prevista per i docenti con contratto a tempo indeterminato alle dipendenze di una scuola privata paritaria, né per i docenti immessi nei ruoli di altra amministrazione.
“La contestata esclusione, censurata dalla Consulta, si fondava sulla durata del contratto (a tempo determinato, ovvero a tempo indeterminato) e sulla natura del datore di lavoro (scuola pubblica o scuola paritaria; amministrazione della scuola o altre amministrazioni). Tuttavia, nessuno di tali criteri è apparso funzionale all’individuazione della platea degli ammessi a partecipare alle procedure concorsuali, le quali dovrebbero, viceversa, essere impostate su criteri meritocratici, volti a selezionare le migliori professionalità .
“Nel caso in esame, invece, l’esclusione si basa, per tutti gli eventuali interessati, sulla mancanza di un titolo di merito ulteriore rispetto al semplice titolo di studio, in termini coerenti ai principi vigenti in materia, alla ratio del sistema nonché logicamente collegati all’obiettivo della selezione dei migliori.
“Ciò appare altresì coerente alla giurisprudenza costituzionale (cfr. ad es. sentenze n. 225 del 2010 e n. 293 del 2009) che ritiene rispettato il requisito del pubblico concorso, di cui all’art. 97, terzo comma, Cost., ove l’accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di una procedura aperta, alla quale possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini. La stessa deve essere, inoltre, di tipo comparativo, ossia volta a selezionare i migliori fra gli aspiranti.
“Infine, deve trattarsi di una procedura congrua, che consenta di verificare la professionalità necessaria a svolgere le mansioni caratteristiche, per tipologia e livello, del posto di ruolo da ricoprire.
“Il merito deve costituire il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del personale docente e una disposizione che impedisca di realizzare la più ampia partecipazione possibile al concorso, in condizioni di effettiva parità, si porrebbe in contraddizione con tale criterio (sono richiamate le sentenze n. 41 del 2011 e n. 251 del 2017). Le eccezioni alla regola del pubblico concorso, oltre che rigorose e limitate, devono comunque prevedere adeguati accorgimenti idonei a garantire la professionalità del personale assunto (sentenza n. 149 del 2010) e rispondere ad una “specifica necessità funzionale” dell’amministrazione, ovvero a “peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico” (sentenza n. 293 del 2009).
“Nel caso di specie, la necessità di un titolo abilitativo specifico, oltre a riguardare la generalità dei possibili interessati, appare congruo alla verifica della professionalità necessaria nonché connesso all’obiettivo della selezione dei migliori.”
“Anche sotto un diverso profilo, la sezione sul punto ha già avuto modo di evidenziare, in analoghi contenziosi (cfr. ad es. sentenza n. 2264\2018) che, in considerazione del principio di legalità, un bando di concorso non può consentire la partecipazione ad un concorso a coloro che non siano in possesso di uno dei requisiti previsti dalla normativa primaria o secondaria, ovvero che siano in possesso di un titolo diverso da quello richiesto, che non sia equiparato al requisito di partecipazione.
“Ciò appare coerente a quanto ancora di recente rilevato, in ordine all’abilitazione in discussione, dalla stessa Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 130 del 2019). Secondo la Consulta, già in passato, in base all’art. 2 del decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca 10 settembre 2010, n. 249 e ora ai sensi degli artt. 5 e 6 del d.lgs. n. 59 del 2017, i percorsi abilitanti erano come sono finalizzati all’acquisizione di competenze disciplinari, psico-pedagogiche, metodologico-didattiche, organizzative e relazionali, necessarie sia a far raggiungere agli allievi i risultati di apprendimento previsti dall’ordinamento, sia a sviluppare e sostenere l’autonomia delle istituzioni scolastiche.
“In considerazione della finalità della procedura concorsuale, volta a selezionare le migliori e più adeguate capacità rispetto all’insegnamento, ciò che rileva è l’avere svolto un’attività di formazione orientata alla funzione docente, che abbia come specifico riferimento la fase evolutiva della personalità dei discenti; è in vista dell’assunzione di tali rilevantissime responsabilità, affidate dall’ordinamento ai docenti della scuola secondaria, che le attività formative indicate costituiscono un fondamento “ontologicamente diverso”, rispetto a quello che caratterizza il percorso e il fine del titolo di dottorato. In tale contesto è stata esclusa, in considerazione delle finalità della selezione concorsuale, l’irragionevolezza della mancata previsione del dottorato di ricerca, quale titolo per l’ammissione al concorso di cui alla disposizione censurata. Ciò non può che estendersi anche alla richiesta abilitazione rispetto al mero titolo di studio, oggetto della presente controversia.
“Quanto infine al richiamo alla Direttiva 2005/36/CE, come recepita dal d.lgs. n. 206 del 2007, è risolutivo osservare come essa non abbia escluso che lo Stato membro possa subordinare l’accesso a una professione regolamentata al possesso di determinate qualifiche professionali (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. VI, n. 1516 del 2017).”
Conclusivamente, le osservazioni sopra riportate rendono pienamente ragione dei motivi di rigetto dell’appello, anche in relazione alla corretta costruzione del sistema informatico di presentazione della domanda.
4. – Va infine dato atto che, con la memoria conclusionale del 14 ottobre 2019, la parte ha evidenziato come l’appello dovesse essere accolto stante l’efficacia erga omnes dell’annullamento dell’art. 3 del bando del concorso emanato con il d.d.g. n. 106 del 26 febbraio 2016 per effetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 3546/2018.
4.1. – La doglianza non può essere condivisa.
Va infatti osservato che la sentenza de qua si inquadra nella tematica oggetto di scrutinio nella recente Cons. Stato, Ad.Plen., 27 febbraio 2019, n. 4. In quella sede, valutando l’effetto dell’annullamento di alcuni decreti ministeriali (in particolare il d.m. n. 235 del 2014) nella parte in cui non consentivano ad alcuni aspiranti il conseguimento del bene della vita (ossia, in quel caso, l’inserimento in graduatoria), l’Adunanza ha rilevato che in tal modo si produce “un effetto non propriamente caducante (…) ma, sostanzialmente, di accertamento della pretesa all’inserimento e, di conseguenza, determina un effetto additivo/conformativo: tale giudicato, pertanto, a prescindere dalla natura giuridica dei decreti ministeriali, non si estende a soggetti diversi dagli originari ricorrenti.”
Le stessa argomentazioni sono qui idonee ad escludere la valenza erga omnes della invocata decisione che, fondandosi su ragioni di interpretazione costituzionale qui espressamente disattese, non può condurre all’accoglimento dell’appello.
5. – L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello n. 7363 del 2016.
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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