Consiglio di Stato, Sezione quarta, Sentenza 19 giugno 2020, n. 3920.
La massima estrapolata:
Il reclutamento di personale mediante procedure concorsuali anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie risulta pienamente giustificabile nelle ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso collegata a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’Amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie.
Sentenza 19 giugno 2020, n. 3920
Data udienza 9 maggio 2020
Tag – parola chiave: Esercito italiano – Reclutamento del personale – Modalità – Concorsi pubblici – Presupposti legittimanti – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6536 del 2015, proposto dai signori Da. Me. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Ca. Pa. Za., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Ministero della Difesa ed altri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
i signori Lu. Fe. e Pa. Ca., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione prima, n. 13308 del 30 dicembre 2014, resa tra le parti, concernente il bando di concorso per titoli del 10 giugno 2005 per il reclutamento di 178 sottotenenti in servizio permanente nel ruolo speciale dell’Esercito e la relativa graduatoria finale.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2020, svoltasi in video conferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, il consigliere Nicola D’Angelo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I signori Da. Me. ed altri, sottotenenti di complemento dell’Esercito, hanno impugnato al Tar per il Lazio, sede di Roma, il bando di concorso del 10 giugno 2005 per il reclutamento di 178 sottotenenti in servizio permanente nel ruolo speciale, chiedendo anche l’accertamento del loro diritto all’assunzione con riferimento allo scorrimento di una graduatoria relativa ad una selezione precedente del 2004.
1.1. In particolare, i ricorrenti hanno evidenziato di aver superato le prove selettive di un ana concorso del 2004 per 177 sottotenenti, collocandosi tra i vincitori. L’Amministrazione tuttavia non ha proceduto alla loro nomina per sopravvenute ragioni di contenimento della spesa pubblica, saturando solo la riserva di 106 posti disposta in favore degli appartenenti al ruolo dei Marescialli.
1.2. Per il reclutamento nella stessa qualifica nel 2005, invece di procedere allo “scorrimento” della precedente graduatoria, l’Amministrazione, nonostante le istanze degli interessati e la validità della stessa, ai sensi dell’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994, come prorogato dall’art. 1, comma 100, della legge n. 311/2004, ha indetto un nuovo bando di concorso.
2. Il Tar per il Lazio, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso premettendo che l’Amministrazione della Difesa avesse una facoltà e non un obbligo al reclutamento del personale necessario mediante scorrimento di una precedente ed analoga graduatoria. In sostanza, in capo ai ricorrenti non vi sarebbe stato un diritto allo scorrimento ma: “una posizione qualificata al legittimo esercizio di un’azione amministrativa ex lege connotata da consistente discrezionalità, indefettibilmente assoggettata a puntuali e inderogabili presupposti di fatto (definitiva esistenza della graduatoria; identità del posto da coprire; sopravvenienza della vacanza e disponibilità del posto) e che – soprattutto – va intrinsecamente riguardata come eccezionale, posto che comunque consente la copertura di posti in deroga all’esperimento di una nuova procedura concorsuale.”
2.1. Tuttavia, secondo lo stesso Tribunale, il bando impugnato non era stato adeguatamente motivato in ordine alle ragioni del mancato scorrimento della graduatoria ancora valida ed efficace del precedente ana concorso, approvata in data 5 agosto 2013.
2.2. Ha pertanto ritenuto che l’interesse fatto sostanzialmente valere nel giudizio dai ricorrenti non si configurasse come integralmente e meramente demolitorio del procedimento concorsuale indetto con il bando impugnato e della relativa graduatoria, ma proposto limitatamente all’effetto preclusivo nei loro confronti dello scorrimento della stessa.
2.3. Di conseguenza, li ha collocati in soprannumero, in posizione utile nella selezione del 2005, attribuendo la stessa anzianità assoluta dell’ultimo candidato vincitore senza corresponsione di arretrati stipendiali, ma con integrale ricostruzione di carriera all’atto dell’incorporamento.
3. Contro la predetta sentenza hanno proposto appello i sottotenenti indicati in epigrafe prospettando i seguenti motivi di censura.
3.1. Illogicità e ingiustizia manifeste. Disparità di trattamento con riferimento ad una identica fattispecie decisa con sentenza del consiglio di Stato n. 369/2013. Violazione dell’art. 2909 del c.c. e del principio di retroattività delle pronunce giurisdizionali. Vizio di ultra petizione. Violazione dell’art. 112 c.p.a.
3.1.1. Il Tar ha accolto il ricorso di primo grado contro il bando del 2005 riconoscendo tuttavia agli appellanti un’anzianità di servizio non dal 2004, cioè in esito allo scorrimento della precedente graduatoria, ma da quella relativa al 2005.
3.1.2. In sostanza, il giudice di primo grado non ha annullato il bando impugnato, ma li ha collocati in soprannumero nella graduatoria relativa al medesimo bando senza riconoscere il loro diritto ad essere incorporati con decorrenza di anzianità dal 2004.
3.1.3. D’altra parte, che l’anzianità da attribuire agli appellanti fosse da riferirsi al 2004, secondo i ricorrenti, lo aveva stabilito lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 369/2013 resa in un ricorso di un collega sottotenente in identica situazione e in una analoga selezione (antinomia, quest’ultima, rilevata poi anche dalla Direzione Generale per il Personale Militare che ha chiesto con nota del 17 giugno 2015 all’Avvocatura Generale dello Stato se fosse possibile una interpretazione della sentenza secondo quanto indicato dai ricorrenti).
3.1.4. La sentenza impugnata sarebbe pertanto affetta da illogicità, nonché da vizio di ultra petizione in quanto ha statuito sulla loro anzianità non tenendo conto del richiesto scorrimento.
4. Le Amministrazioni appellate si sono costituite in giudizio il 7 settembre 2015 ed hanno depositato un memoria il 12 marzo 2020.
5. La causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, nell’udienza pubblica tenutasi in video conferenza il 23 aprile 2020.
6. Preliminarmente, il Collegio esamina l’eccezione di carenza di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze prospettata nella memoria dell’avvocatura erariale del 12 marzo 2020.
6.1. L’eccezione è fondata. Le suddette parti sono infatti estranee alla materia del contendere essendo gli atti impugnati adottati dal Ministero della Difesa. Pertanto, si dispone la loro estromissione dal giudizio.
7. L’appello è fondato per le ragioni di seguito illustrate.
8. Il tema dello scorrimento delle graduatorie di concorso ha visto un alternarsi di posizioni della giurisprudenza. Una prima tesi, ha sostenuto che l’indizione di un nuovo concorso, anche in presenza di graduatorie valide ed efficaci, costituisca sempre la regola, ritenuta di diretta derivazione costituzionale, e, pertanto, non debba essere corredata da alcuna specifica motivazione. Secondo un’altra posizione, la determinazione riguardante l’indizione di un nuovo concorso non solo non richiederebbe alcuna motivazione, ma costituirebbe la regola ordinaria di reclutamento del personale, mentre l’indizione del nuovo concorso rappresenterebbe l’eccezione, con il conseguente obbligo di esporre un’approfondita motivazione.
8.1. Le variabili indicate sono state poi superate da un approdo consolidato secondo cui lo scorrimento di una graduatoria ancora valida non costituisce per l’Amministrazione un obbligo incondizionato, in quanto il reclutamento di personale mediante procedure concorsuali anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie risulta pienamente giustificabile nelle ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso collegata a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’Amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie (cfr., ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 14/2011; id., Sez. IV, n. 4057/2017).
8.2. Nel comparto delle difesa ana principio è stato affermato. L’autonomia normativa dell’ordinamento militare si manifesta infatti e si svolge con riferimento anche alle modalità di provvista del personale, sottratte alla generale regolamentazione apprestata per il pubblico impiego. Per questa ragione, a maggior ragione non trova applicazione il disposto dell’art. 4, comma 3, decreto legga 31 agosto 2013, n. 101, i cui tratti di oggettiva specialità, oltretutto positivamente affermata, la rendono impermeabile alle disposizioni generali interessanti le modalità di reclutamento del pubblici dipendenti, e ciò in quanto la struttura stessa dell’articolazione organizzativa delle Forze Armate impone una periodica, regolare, programmata e cadenzata immissione in servizio di nuove risorse oggettivamente incompatibile con il ricorso allo scorrimento della graduatoria dei precedenti concorsi (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 2571/2017).
9. Il Tar nella sentenza impugnata, pur avendo aderito alla tesi dell’assenza di un obbligo allo scorrimento della graduatoria da parte dell’Amministrazione, ha tuttavia rilevato come l’art. 3, comma 61, della legge 24 dicembre 2003 n. 350 (legge finanziaria per il 2004) disponesse all’epoca dei fatti che “i termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche che per l’anno 2004 sono soggette a limitazioni delle assunzioni sono prorogati di un anno” e, a sua volta, come l’art. 1, comma 100, della legge 31 dicembre 2004 n. 311 (legge finanziaria per il 2005), disponesse che “i termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche che per gli anni 2005, 2006 e 2007 sono soggette a limitazioni delle assunzioni sono prorogati di un triennio”. Lo stesso Tribunale ha poi evidenziato come l’Amministrazione della difesa, pur avendo decurtato la graduatoria dei vincitori del 2004 per ragioni finanziarie, avesse proceduto, in un lasso di tempo ristretto, all’indizione di un nuovo bando per analoga qualifica, anche in vigenza della validità della precedente graduatoria.
10. Per queste particolari ragioni, non può ritenersi incongrua la conclusione del giudice di primo grado che, anche in presenza della ricordata giurisprudenza, fosse necessario che l’Amministrazione fornisse una motivazione della scelta operata (e ciò comportava necessariamente una pronuncia sulla illegittimità del bando del 2005 con riferimento alla posizione dei ricorrenti).
11. Il Tar però, in modo contraddittorio, non ha di conseguenza riconosciuto che la precedente graduatoria del 2004 dovesse essere “scorsa” in loro favore. Ha invece fornito tutela attribuendo agli stessi il diritto ad essere assunti in servizio permanente nel ruolo speciale dell’Esercito a seguito della successiva graduatoria del 2005 (collocandoli in sovrannumero nella relativa graduatoria).
12. Sotto quest’ultimo profilo, possono dunque ritenersi fondate le doglianze degli appellanti che hanno sostenuto la contraddittorietà della decisione del Tar, avendo gli stessi impugnato il bando del 2005 per vedersi riconosciuto il diritto allo scorrimento della precedente ed ancora efficace graduatoria del 2004 ed il conseguente riconoscimento di una anzianità giuridica al 31 dicembre 2004 nella qualifica di sottotenente in s.p.e.
13. Né può essere preclusivo alla fondatezza della loro pretesa quanto affermato dall’Amministrazione nella memoria del 12 marzo 2020 in ordine alla circostanza che gli stessi avrebbero comunque prestato acquiescenza al provvedimento con cui era stato ridotto il numero dei posti del 2004 per sopravvenute restrizioni di disponibilità finanziaria. L’interesse allo scorrimento deve infatti ritenersi diverso da quello relativo alla mancata assunzione in esito al bando del 2004. Tale interesse si è concretizzato solo al momento dell’indizione dell’ulteriore procedura concorsuale.
14. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va quindi accolto e, per l’effetto, va parzialmente modificata la sentenza impugnata alla luce dei rilievi sopra evidenziati (in particolare, riconoscendo un’anzianità giuridica nella qualifica a decorrere dal 31 dicembre 2004).
15 Le spese del doppio grado di giudizio possono tuttavia essere compensate in ragione della complessità della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dal Consiglio di Stato nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere, Estensore
Silvia Martino – Consigliere
Roberto Proietti – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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