Il procedimento di verifica dell’anomalia

6

Consiglio di Stato, Sentenza|18 marzo 2022| n. 1977.

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.

Sentenza|18 marzo 2022| n. 1977. Il procedimento di verifica dell’anomalia

Data udienza 24 febbraio 2022

Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Servizi – Procedure di affidamento – Gara – Requisiti di partecipazione – Moralità professionale – Art. 80 codice dei contratti – Offerta – Giudizio di anomalia – Oggetto – Singole voci di prezzo – Irrilevanza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9933 del 2021, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Sa., Al. Sc. e Se. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
– il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria e il Provveditorato Regionale del Dipartimento di Amministrazione Penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle D’Aosta, non costituiti in giudizio;
nei confronti
di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022, il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il procedimento di verifica dell’anomalia

FATTO

1. La controversia in esame ha ad oggetto l’aggiudicazione del lotto -OMISSIS- della gara indetta dal Provveditorato generale dell’Amministrazione penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta per l’affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per le mense obbligatorie di servizio per il personale della Polizia Penitenziaria delle sedi degli Istituti Penitenziari, Scuole e Istituti di Formazione del Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria per il Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta” (valore complessivo stimato -OMISSIS-).
2. -OMISSIS-, giunta seconda in graduatoria, ha impugnato dinanzi al TAR il provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata -OMISSIS-, deducendo una serie di profili di illegittimità relativi alla conduzione della gara, nonché, seppur in via subordinata, afferenti, a monte, alla lex di gara.
2.1. In particolare, con riguardo al primo motivo di doglianza ha censurato la mancata esclusione di -OMISSIS-, ex art. 80, comma 5, lett. c bis) e f bis) del d.lgs. n. 50/2016, per aver omesso di dichiarare taluni precedenti penali -OMISSIS- della controinteressata costituiti da decreti penali di condanna (seppur opposti). Ha dedotto altresì : che la dichiarazione di impegno alla sottoscrizione dell’atto di protocollo previsto al punto 5.4.3 dei CAM presentata da -OMISSIS- sarebbe stata sottoscritta con firma “a mano” e non tramite firma digitale come richiesto dalle prescrizioni del Disciplinare agli artt. 1.2. e 1.4. e dalle Regole del Sistema di e-procurement della P.A. fornito dalla Consip (secondo motivo di ricorso); l’insufficienza e contraddittorietà del giudizio di non anomalia (terzo motivo); in via subordinata, l’illegittimità della lex specialis, e segnatamente degli artt. 16 e 18 del Disciplinare di gara e dell’art. 17 del Capitolato, nella parte in cui individuano il sistema tabellare/on-off, quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica per 50 punti su 70 (quarto motivo); l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice atteso che i membri della stessa sarebbero privi delle competenze tecniche (quinto motivo).
3. Il TAR ha respinto il primo motivo. Ha ritenuto che “il decreto penale di condanna opposto non è utilizzabile per il giudizio di inaffidabilità di un operatore economico partecipante ad una gara pubblica, ciò in quanto risulta impossibile ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale è quello del decreto penale” […] Ne consegue che in sede di gara non sussistevano condanne a carico dei -OMISSIS- ma procedimenti penali pendenti, nei confronti dei quali non sussiste alcun obbligo dichiarativo atteso che “in fase di partecipazione alla gara, l’onere informativo a carico degli operatori economici, per gli atti di rilevanza penale, non include in via generica i carichi pendenti ma solo per alcune fattispecie di reato le sentenze di condanna definitiva, in linea con le previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d.lgs 50/2016 sulle cause di esclusione dalla gara”.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

3.1. Ha poi respinto anche gli altri motivi. Segnatamente: in ordine al secondo motivo (dichiarazione di impegno alla sottoscrizione, prima della stipula del contratto, dell’atto di Protocollo previsto al punto 5.4.3 dei CAM) ha chiarito che “l’unica sottoscrizione richiesta con firma digitale dalla lex di gara è quella che l’offerente appone sull’offerta tecnica. La mancata sottoscrizione digitale del documento di impegno in argomento da parte dell’Organizzazione non lucrativa non può invece essere valutata alla stregua di un vizio tale da determinare la non attribuzione del punteggio”.
3.2. In relazione al terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamentava l’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta di -OMISSIS-, il giudice di prime cure, dopo aver chiarito che la stazione appaltante non ha alcun obbligo di motivazione specifica laddove la stessa non esprima un giudizio di incongruità dell’offerta, ha stigmatizzato “il carattere generico e meramente esplorativo della censura sollevata da parte ricorrente sul punto, vieppiù in considerazione del fatto che la ricorrente ha proposto un ribasso anche superiore a quello offerto dell’aggiudicataria”, non mancando comunque di esaminare e respingere, nel dettaglio i singoli motivi su cui si erano appuntate le contestazioni.
3.3. Per quanto concerne il quarto motivo (scelta del sistema tabellare on/off per l’attribuzione di 50 punti tecnici su 70), il giudice di prime cure, acclarato che non era in rilievo una clausola escludente, ha dapprima precisato che “invero, l’applicazione del sistema binario on/off è ravvisabile esclusivamente con riguardo all’attribuzione del punteggio per i seguenti requisiti individuati -OMISSIS- del Capitolato: “qualificazione aziendale: fino a 9 punti” in cui si prevede l’attribuzione di 3 punti per ciascuna certificazione di gestione di sistema emesse da enti accreditati presentata dagli operatori economici; “somministrazione pasto domenicale: 5 punti” in cui si dispone l’attribuzione del punteggio allorquando il fornitore si impegni a garantire senza alcun onere aggiuntivo per l’amministrazione contraente, nei giorni di domenica l’integrazione dei pasti con antipasto e dolce”. Per poi concludere nel senso che la scelta di tale impostazione “risulta, nello specifico, giustificata dalla tipologia degli elementi soggetti a valutazione tecnica i quali non richiedono alcuna valutazione di natura soggettiva, in quanto la semplice presenza o assenza dell’elemento richiesto determinerà il punteggio assegnabile per ciascun parametro…”.
3.4. Da ultimo, ha respinto il quinto motivo di ricorso (illegittima composizione della Commissione giudicatrice) alla luce del possesso da parte dei membri della Commissione di un “ampio ventaglio di competenze trasversali e complementari volte in concreto a garantire la tecnicità delle valutazioni richieste”.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

4. In appello -OMISSIS- insiste sull’accoglimento delle originarie censure.
4.1. Evidenzia, in proposito, il contenuto dell’art. 6 del Disciplinare di gara il quale stabilisce che “l’operatore economico concorrente è tenuto, altresì, a dichiarare tutte le fattispecie di cui all’art. 80, comma 5 del Codice, ancorché possano considerarsi non significative ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, essendo rimessa alla Stazione appaltante ogni valutazione circa la condotta posta in essere dal medesimo”. Richiama il principio secondo il quale “non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a fondamento della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, essendo sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi”. Evidenzia il contenuto dell’art. 57, c. 4, lett. h), Dir. UE 2014/24 (norma self-executing), ai sensi del quale è escluso dalla gara “l’operatore economico che si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni”.
4.2. Sottolinea, quanto all’originario secondo motivo di ricorso, che ai sensi degli artt. 1.2 e 1.4 del Disciplinare e delle regole del sistema di e-procurement, la sottoscrizione non poteva che essere digitale, trattandosi di gara svolta in modalità completamente telematica mediante la piattaforma CONSIP, non consentendo, il sistema informatico, di verificare l’originalità ed autenticità di una sottoscrizione effettuata con una modalità diversa.
4.3. In ordine al terzo motivo l’appellante ritiene di aver dimostrato in primo grado che le giustificazioni di -OMISSIS- non erano complete ed adeguate ma, piuttosto, generiche ed apodittiche con riferimento a molteplici voci di costo, atteso che, nelle proprie spiegazioni, la medesima si sarebbe limitata ad affermare di poter ottenere economie (non specificate) legate alla presenza dell’azienda nel territorio piemontese nonché di poter ottenere sconti sul prezzo delle derrate alimentari grazie alla presenza più che ventennale nel settore della ristorazione collettiva. Tali vizi si riverberebbero – contrariamente a quanto affermato nella sentenza gravata – sul giudizio di congruità reso dal RUP in quanto motivato (per relationem) con riferimento al contenuto di tali giustificazioni. Per altro verso l’offerta presentata da -OMISSIS- e i ribassi da questa offerti non potrebbero essere utilizzati come metro di giudizio per giustificare la congruità dell’offerta e delle giustificazioni presentate da -OMISSIS-.
4.3.1. Sarebbe gravemente erroneo l’assunto per cui era onere dell’appellante dimostrare l’inadeguatezza dei costi relativi alle derrate alimentari, posto che -OMISSIS- ha censurato la totale assenza in radice di qualsivoglia indicazione/giustificazione relativa ai costi delle derrate alimentari.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

4.3.2. Il capo della sentenza sarebbe erroneo anche nella parte in cui afferma, con riferimento al mancato computo del costo della manodopera per la sede di -OMISSIS-, che “la documentazione di gara non forniva elementi sufficienti per formulare l’offerta sul punto. Ed invero, con riguardo alla suddetta sede, la quale risulta essere l’unica non funzionante come indicato nel Comunicato -OMISSIS-, nell’Appendice -OMISSIS- al Capitolato Tecnico non viene indicato nel dettaglio della fornitura del servizio né il numero di utenti medio giornaliero né le tipologie di pasto”. L’appellante sul punto ribatte che l’appalto ha durata -OMISSIS- e, pertanto, non potrebbe escludersi che la sede -OMISSIS- venga riaperta, tanto che la stessa lex specialis l’ha comunque inserita tra le sedi in cui effettuare il servizio; sarebbe ancora erroneo, il capo gravato, laddove “giustifica” la mancata allegazione della tabella del costo del lavoro, atteso che, se è pur vero che la fonte è pubblica, nondimeno sussisterebbe un’oggettiva difficoltà nell’individuare la tabella applicata a fronte della pluralità di quelle pubblicate.
Inoltre, a dire dell’appellante, l’affermazione, contenuta nelle premesse del giudizio di non anomalia, che i singoli prezzi non devono essere giustificati bensì valutati solamente per la loro incidenza sull’offerta complessiva, contrasterebbe con le norme ed i principi giurisprudenziali sopra richiamati, svuotando di contenuto la verifica di anomalia.
Tale specifica censura non sarebbe stata esaminata dal giudice di primo grado, con conseguente carenza motivazionale e vizio di omessa pronuncia.
4.4. Errate sarebbero altresì le statuizioni del primo giudice sul criterio binario on/off. Contrariamente a quanto statuito, secondo l’appellante tutti i criteri previsti agli artt. 17.1.2, 17.1.3 e 17.1.4 (nessuno escluso) prevederebbero l’attribuzione di zero punti nel caso di mancanza di una determinata quantità, con assegnazione di un punteggio crescente predeterminato al concorrente che presenta il requisito con intensità maggiore. Ciò avrebbe comportato un evidente appiattimento delle offerte, tanto che tutti i concorrenti alla gara hanno ottenuto, per i criteri on/off, il massimo punteggio.
4.5. Infine, l’appellante sottopone a critica il capo della sentenza con il quale il T.A.R. Piemonte ha respinto il quinto motivo di ricorso, avente a oggetto l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice. Rimarca che nessuno dei Commissari che ha composto la Commissione giudicatrice aveva alcuna esperienza nel settore dei servizi di mensa/catering/ristorazione, avendo tutti competenze giuridiche o contabili.
5. Nel giudizio si sono costituiti il Ministero della Giustizia e la controinteressata -OMISSIS- Entrambe le parti hanno chiesto la reiezione del gravame, difendendo le statuizioni di prime cure, ampliandone e approfondendone la portata argomentativa.
6. La domanda cautelare, contenuta nel ricorso in appello, è stata oggetto di rinuncia con apposita dichiarazione -OMISSIS-.
7. La causa è stata chiamata all’udienza del 24 febbraio 2022 e all’esito trattenuta in decisione.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

DIRITTO

1. Come emerge dalla narrazione dei fatti processuali, la prima delle questioni al vaglio del Collegio concerne il preteso obbligo, in capo a -OMISSIS-, di dichiarare, ai sensi dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici, i decreti penali di condanna penali gravanti su -OMISSIS-, anche se tali decreti sono stati oggetto di tempestiva opposizione.
1.1. In particolare, si tratta, nello specifico, dei seguenti provvedimenti:
per quanto concerne -OMISSIS-,
– decreto penale di condanna -OMISSIS-;
– decreto penale di condanna -OMISSIS- a), -OMISSIS-;
– decreto penale di condanna -OMISSIS-;
– decreto penale di condanna -OMISSIS- d), -OMISSIS-;
per quanto concerne -OMISSIS-,
– decreto penale di condanna -OMISSIS- d), -OMISSIS-.
2. Il giudice di prime cure, come sopra anticipato, ha ritenuto che i decreti penali di condanna, opposti, non fossero utilizzabili per il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, ciò in quanto risulterebbe impossibile ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale è quello del decreto penale oggetto di opposizione. Da tale premessa ha tratto la conclusione che “in sede di gara non sussistevano condanne a carico dei -OMISSIS- ma procedimenti penali pendenti, nei confronti dei quali non sussiste alcun obbligo dichiarativo atteso che in fase di partecipazione alla gara, l’onere informativo a carico degli operatori economici, per gli atti di rilevanza penale, non include in via generica i carichi pendenti ma solo per alcune fattispecie di reato le sentenze di condanna definitiva, in linea con le previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d.lgs 50/2016 sulle cause di esclusione dalla gara”.
3. Ritiene il Collegio che la statuizione del primo giudice sia corretta in via di principio per quanto concerne la fattispecie di cui all’art. 80, commi 1 e 3, del codice dei contratti pubblici, potendosi considerare pacifico, alla luce del chiaro tenore testuale delle disposizioni citate, che il decreto penale di condanna è causa di obbligatoria esclusione – sempre che riguardi i reati di cui al comma 1 e i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 – solo quando il decreto è “divenuto irrevocabile”.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

3.1. Il primo giudice tuttavia non ha esaminato la questione in rapporto al comma 5 dell’art. 80 cit. e al generale e necessario vaglio di affidabilità professionale dell’operatore economico. In particolare le lett. a) e c) della citata disposizione prevedono che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice; (……) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità “.
3.2. Nel caso di specie, la stazione appaltante, anche in funzione del reperimento degli eventuali “mezzi adeguati” di prova ha previsto, in seno al disciplinare di gara, che “l’operatore economico concorrente è tenuto, altresì, a dichiarare tutte le fattispecie di cui all’art. 80, comma 5 del Codice, ancorché possano considerarsi non significative ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, essendo rimessa alla Stazione appaltante ogni valutazione circa la condotta posta in essere dal medesimo” (art. 6 disciplinare di gara).
3.3. Non v’è dubbio che dinanzi ad una siffatta prescrizione, i decreti penali, anche se opposti, costituivano fatti rilevanti da dichiarare, in quanto afferenti a ipotesi di reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro, violazioni che certamente rientrano nelle casistiche indicate dall’art. 80, c. 3, lett. a) e lett. c), citate.
4. E’ pur vero che dal punto di vista dello spessore e dell’accertamento della notitia criminis il decreto penale opposto può considerarsi equipollente ad un mero procedimento penale pendente, e dunque, esso non afferisce a un fatto professionale di rilievo penale che possa dirsi definitivamente acclarato. Tuttavia è del pari innegabile che esso costituisca un elemento fattuale rilevante nell’ambito della valutazione rimessa alla stazione appaltante, ed è a quest’ultima, anche in forza della prescrizione del disciplinare sopra citata, che dev’essere rimessa ogni decisione in ordine alla “significatività ” di tale elemento, letto anche alla luce degli elementi indiziari che caratterizzano l’ipotesi accusatoria, nonché degli altri elementi aliunde eventualmente acquisiti dalla stessa Amministrazione.
Nel caso di specie siffatta valutazione è stata impedita dall’omessa dichiarazione.
5. Tanto chiarito, il Collegio deve soffermarsi sulle conseguenze dell’omessa dichiarazione.
-OMISSIS- ha sostenuto che -OMISSIS- avrebbe reso una falsa dichiarazione che avrebbe dovuto comportarne l’immediata esclusione dalla gara.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

5.1. Il Collegio, applicando l’insegnamento contenuto nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria -OMISSIS-, esclude invece che si verta in una situazione di omessa dichiarazione di fatti dalla quale possa discendere l’automatismo espulsivo.
Innanzitutto preme sottolineare che l’obbligo di dichiarazione era caratterizzato da uno spettro amplissimo (“tutte le fattispecie di cui all’art. 80, comma 5 del Codice, ancorché possano considerarsi non significative ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c)”) e non era imposto dal disciplinare a pena di esclusione.
5.2. Secondariamente, l’apprezzamento della gravità e rilevanza dei fatti nonché della loro significatività e idoneità a fornire un’adeguata dimostrazione della sussistenza di illeciti professionali suscettibili di minare l’integrità o affidabilità dell’operatore economico, pur in mancanza di un accertamento dei fatti che possa dirsi definitivo, compete in prima battuta all’Amministrazione e non al giudice amministrativo, pena la violazione del divieto di immissione di quest’ultimo nell’esercizio di poteri non ancora esercitati dall’amministrazione.
5.3. Così come compete in prima battuta all’Amministrazione la valutazione circa la rilevanza dell’omessa dichiarazione quale comportamento di per sé (ossia a prescindere dalla valenza pregiudizievole del dichiarato) sintomatico di un illecito professionale, ex art. 85, comma 5, lett. c bis).
5.4. La disposizione da ultimo citata, com’è noto, attribuisce autonomo rilievo ai fini della configurazione di un grave illecito professionale, alle condotte del “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, o dell'”omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Il grave illecito professionale non è però, a differenza dell’ipotesi di cui alla lett. f-bis) (“l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”) integrato dalla semplice omessa dichiarazione, essendo piuttosto – secondo l’insegnamento fornito dall’Adunanza Plenaria -OMISSIS- – rimessa all’Amministrazione una valutazione in concreto circa il raggiungimento del “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente””(così A.P. -OMISSIS- alla luce del comportamento serbato, dei contenuti e della significatività dei contenuti dichiarativi omessi.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

5.5. Non convince l’osservazione di -OMISSIS-, sviluppata nella memoria conclusiva, secondo la quale la decisione dell’Adunanza Plenaria, -OMISSIS-, si porrebbe in violazione dell’art. 57, lett. h), della direttiva 2014/24 che invece fonderebbe una ipotesi di esclusione automatica.
L’art. 57 richiamato, infatti, non impone affatto un simile automatismo, ma si limita a prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici “possono” escludere, oppure che gli Stati membri “possono” chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico quando vi sia stata un’omissione dichiarativa. La facoltà concessa agli Stati è stata esercitata dal legislatore nazionale attraverso disposizioni che richiedono nel caso di specie – secondo l’esegesi datane dall’Adunanza Plenaria – l’intermediazione valutativa della stazione appaltante in ordine ai requisiti di rilevanza, gravità, significatività dell’omissione. Non si vede pertanto quali possano essere i profili di contrasto con l’art. 57 cit.
6. Da quanto sinora argomentato discende l’annullamento dell’aggiudicazione e la necessaria apertura di una parentesi procedimentale tesa all’apprezzamento e valutazione, da parte dell’Amministrazione: a) del concreto rilievo, significatività e verosimiglianza dei fatti per i quali v’è procedimento penale pendente a carico degli amministratori delegati; b) del concreto rilievo e significatività dell’omessa dichiarazione della pendenza di tali procedimenti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis), secondo la lettura datane dall’Adunanza Plenaria -OMISSIS-.
7. Tanto deciso, il Collegio rileva che il quarto e il quinto motivo d’appello concernono questioni strumentali, relativi alla lex di gara e alla composizione della Commissione, che -OMISSIS- aveva proposto in primo grado “in via subordinata”.
Avendo ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione (con conseguente chance di aggiudicazione in proprio favore all’esito del rinnovato esercizio dell’azione amministrativa) l’interesse alla coltivazione di tali motivi viene oggettivamente meno.
8. L’annullamento dell’aggiudicazione non esime invece il Collegio dall’esaminare il secondo e terzo ordine di doglianze che -OMISSIS- formula nei confronti dell’aggiudicazione, potendone discendere, in tesi, eventuali effetti conformativi.
8.1. Tali doglianze sono però tutte infondate, essendo pienamente condivisibile il percorso argomentativo seguito dal primo giudice nel respingerle.
8.2. Con il secondo motivo l’appellante insiste sulla necessità dell’utilizzo della firma digitale per tutta la documentazione di gara, con esclusione della possibilità di presentare una “copia informatica” di un documento firmato a mano.
8.2.1. Il motivo è privo di pregio. Come chiarito in prime cure, nessuna norma della lex specialis e nessuna norma in genere prevedeva che tutte le dichiarazioni e/o i documenti allegati all’offerta dovessero essere sottoscritti digitalmente; piuttosto, l’art. 16 del Disciplinare, prevedeva che “la documentazione di cui sopra, che compone l’offerta tecnica, deve essere sottoscritta con firma digitale dal legale rappresentante del concorrente o da altro soggetto avente i poteri necessari ad impegnare l’impresa nella presente procedura”.
8.3. Quanto al terzo motivo, avente a oggetto il giudizio di anomalia, dev’essere qui ribadito che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. -OMISSIS- insiste, in particolare su due aspetti: le giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria sulle voci di costo sarebbero generiche (da qui anche l’illegittimità della motivazione per relationem) e il loro livello non potrebbe essere giustificato per il sol fatto che sono simili a quelle che caratterizzano la propria offerta.
8.4. In realtà -OMISSIS- ha dettagliatamente indicato e quantificato (cfr. tabella di pag. 2 delle giustifiche) le singole voci di costo che hanno contribuito a determinare il prezzo offerto in gara, suddividendo tra costo del lavoro, consumi (ovverosia costo delle derrate), costi diretti di produzione, ammortamenti, costi della sicurezza aziendale, oneri non soggetti a ribasso, costi per la formazione del personale, spese amministrative, spese generali, utile d’impresa, nell’ambito di un quadro che l’Amministrazione ha ritenuto attendibile.

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

8.5. Per poter sostenere la propria contestazione di genericità e insufficienza delle giustificazioni, l’appellante avrebbe dovuto peritarsi di indicare quali fossero i costi indefettibili omessi, quali quelli minimi sostenibili e quali i meccanismi che consentono ad esso, e non al controinteressato, di esporre un livello di costi di quella entità . Non facendolo ha prestato il fianco alla rigorosa obiezione del giudice di prime cure circa il carattere meramente esplorativo delle censure.
8.6. Per quanto riguarda, nello specifico, i costi per le derrate alimentari necessarie per l’espletamento del servizio, -OMISSIS- li ha quantificati in -OMISSIS-, chiarendo che per giungere a tale quantificazione ha utilizzato un metodo di calcolo analitico e matematico (contestualmente descritto in tutti i suoi passaggi), che parte dall’analisi specifica di un menù tipo, delle grammature e del numero di pasti previsti per la tipologia di utenza. Metodo che non appare affatto generico o irrazionale. Anche le altre voci di costo appaiono sufficientemente analitiche e sul punto non può che rinviarsi a quanto osservato e motivato in prime cure.
8.7. -OMISSIS- censura, altresì, il capo di sentenza che reputa legittimo l’operato della Commissione in relazione alla omessa indicazione del costo della manodopera imputabile alla sede produttiva -OMISSIS-.
8.8. Anche in questo caso, la sentenza appare corretta. La normativa di gara da un lato non prevedeva, e dall’altro non consentiva, una quantificazione di tale costo, non essendo stata la sede -OMISSIS-, attualmente chiusa, nemmeno considerata dalla stazione appaltante ai fini del calcolo del valore della gara.
8.9. Quanto alle tabelle ministeriali applicate in sede di formulazione dell’offerta per la quantificazione del costo del lavoro, risulta documentato che -OMISSIS- ha fatto esplicito riferimento alle vigenti “Tabelle del Ministero del Lavoro e delle politiche Sociali aggiornate col rinnovo contrattuale” precisando che trattasi delle Tabelle FIPE per la Provincia di Torino, assunte prudenzialmente quale parametro di riferimento, in quanto contemplanti il costo del lavoro più alto per la Regione Piemonte. La mancata allegazione o la difficoltà nel reperimento della fonte, non può costituire di per sé motivo di inammissibilità della giustificazione e di anomalia dell’offerta, in assenza di contestazione nel “merito” dei costi.
9. In conclusione l’appello è accolto, in ragione della fondatezza del primo motivo. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, il provvedimento di aggiudicazione impugnato in primo grado è annullato.
10. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato in primo grado, con salvezza degli ulteriori provvedimenti da assumere nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Ministero della Giustizia ed -OMISSIS-, in solido, alla refusione delle spese sostenute dall’appellante per il doppio grado di giudizio, forfettariamente liquidate in Euro. 5000, oltre oneri di legge e rimborso del contributo unificato.
Ritenuto che sussistano i presupposti -OMISSIS- del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche citate nel presente provvedimento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere
Antonio Massimo Marra – Consigliere

 

Il procedimento di verifica dell’anomalia

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
Cliccare qui