Condono e l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori

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Consiglio di Stato, Sentenza|17 marzo 2022| n. 1956.

Condono e l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori .

L’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava sul richiedente la sanatoria, dal momento che solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso.

Sentenza|17 marzo 2022| n. 1956. Condono e l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori

Data udienza 3 febbraio 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Abusi edilizi – Titolo edilizio in sanatoria – Rilascio – Diniego – Ultimazione dei lavori – Onere della prova – Incombenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8036 del 2015 proposto dal signor Re. Ca., rappresentato e difeso dall’avvocato Ga. De Be., domiciliato presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliato presso lo studio del suddetto difensore in Roma, via (…);
contro
il Comune di Cesena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Be. Gh., domiciliato presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. I, 9 aprile 2015 n. 352, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cesena e i documenti prodotti;
Esaminate le ulteriori memorie con documenti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del 3 febbraio 2022 il Cons. Stefano Toschei. Si registra il deposito di note d’udienza da parte dei difensori di entrambe le parti controvertenti con le quali viene richiesto il passaggio in decisione del presente giudizio senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa sullo svolgimento delle udienze e delle camere di consiglio “in presenza” in stato di emergenza del 20 luglio 2021;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Condono e l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 8036/2015 il signor Re. Ca. ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. I, 9 aprile 2015 n. 352, con la quale è stato respinto il ricorso (R.g. n. 277/2007) proposto dal predetto ai fini dell’annullamento dei seguenti tre atti e provvedimenti adottati dal Comune di Cesena: a) in via principale, il provvedimento di diniego di rilascio del titolo edilizio in sanatoria, prot. n. 20/110 del 19 aprile 2007 del Dirigente del Settore sviluppo produttivo e residenziale, Sportello unico per l’edilizia, Servizio abusi edilizi – Agibilità, del Comune di Cesena, con il quale è stato negato al signor Ca. il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria per la modifica della destinazione d’uso di un proservizio agricolo sito in Cesena, Via (omissis), in vani di civile abitazione, di cui all’istanza n. 4482 del 10 dicembre 2004; b) in via secondaria il parere istruttorio contrario espresso in data 2 ottobre 2006 ed il parere del Responsabile del procedimento in data 18 ottobre 2006.
2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:
– il signor Re. Ca. era comproprietario di un fabbricato realizzato negli anni settanta del secolo scorso con destinazione a deposito di attrezzi agricoli, successivamente mutata in una civile abitazione;
– rispetto a tale mutamento di destinazione d’uso il signor Ca. aveva presentato ai competenti uffici del Comune di Cesena domanda di condono edilizio, che però veniva respinta con il provvedimento di diniego prot. n. 20/110 del 19 aprile 2007;
– detto provvedimento veniva gravato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna e ne veniva contestata la legittimità per due principali motivi: a) in quanto il Comune di Cesena, per provare il completamento dei lavori entro il tempo utile ai fini dell’applicazione della legge su condono del 2003, aveva preteso il deposito di documentazione ulteriore rispetto a quella prevista dalla legge, non ritenendo, erroneamente, il Comune sufficiente la produzione delle fatture relative ai materiali necessari ai lavori per la modifica della destinazione d’uso con datazione di molto anteriore al 31 marzo 2003, senza poi tener conto della circostanza che per ottenere il titolo abilitativo in sanatoria richiesto era sufficiente la completezza dell’immobile nelle parti strutturali e nella copertura; b) perché il provvedimento di diniego di condono si presenta immotivato e privo di allegazione dei pareri istruttori e degli altri atti endoprocedimentali necessari;

 

Condono e l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori

– il TAR per l’Emilia Romagna respingeva il ricorso ritenendo infondati entrambi i motivi di censura dedotti in quanto: a) sotto un primo profilo, anche dall’esame delle foto depositate in giudizio, si manifesta evidente il mancato completamento delle opere necessario per la modifica della destinazione d’uso del fabbricato entro la data necessaria per utilizzare la normazione condonistica del 2003 (31 marzo 2003), tenuto anche conto del fatto che l’interessato aveva sottoscritto un atto d’obbligo con il Comune attraverso il quale si obbligava ad ultimare i lavori; b) in secondo luogo va esclusa la sussistenza del lamentato difetto di motivazione, giacché non vi è alcun obbligo, a carico dell’amministrazione procedente, di allegare al provvedimento conclusivo i pareri e gli altri atti realizzati nel corso dell’istruttoria, sebbene questi siano stati richiamati nel ridetto provvedimento.
3. – Con il ricorso in appello il signor Ca. ritiene errata la sentenza di primo grado per non avere colto la fondatezza dei motivi di ricorso in quella sede dedotti.
In particolare l’odierno appellante, riproponendo i motivi di censura proposti in primo grado, ora sviluppati quali sintomi di erroneità della sentenza del Tribunale amministrativo regionale oggetto di appello e quindi quali motivi di gravame nei confronti di detta sentenza, ribadisce:
– che le opere utili ai fini del rilascio del titolo edilizio in sanatoria erano state realizzate in epoca antecedente rispetto alla data del 31 marzo 2003, tanto che nel corso del sopralluogo effettuato dalla Polizia municipale era emersa l’avvenuta realizzazione delle opere atte ad evidenziare il mutamento della destinazione d’uso prevista nel titolo abilitativo originariamente rilasciato;
– che il provvedimento principalmente impugnato in primo grado è privo della adeguata motivazione, giacché nel corpo di esso sono presenti generiche indicazioni circa le ragioni del diniego di sanatoria, senza che l’amministrazione abbia adeguatamente motivato l’esercizio della potestà amministrativa, oltre al fatto che va contestata l’affermazione fatta propria dal giudice di primo grado in ordine alla non necessità di un particolare apporto motivazionale con riguardo a siffatte tipologie di provvedimenti amministrativi.
4. – Si è costituito nel presente giudizio di appello il Comune di Cesena che ha contestato analiticamente la fondatezza dei motivi di gravame dedotti dall’appellante e ha confermato la legittimità della procedura svolta e del provvedimento di diniego di condono impugnato in primo grado.

 

Condono e l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori

Il comune appellato ha ricordato che il signor Ca., al momento della presentazione della domanda di condono edilizio, aveva prodotto soltanto alcune foto riproducenti i seguenti segmenti di interventi edilizi: a) uno scorcio di bagno senza sanitari; b) una parete del vano cucina con l’impianto elettrico ancora da ultimare; c) il vano cucina/soggiorno posto al piano terra privo di pavimentazione e battiscopa, con la scala di accesso al sottotetto priva di corrimano; d) l’esterno del fabbricato con evidenti lavori in corso di esecuzione.
Puntualizza poi la difesa comunale che la documentazione di cui sopra è stata prodotta in data 10 dicembre 2004, senza alcuna prova che le opere, peraltro ancora non complete per come riprodotte nelle foto allegate all’istanza di sanatoria, fossero poi state completate entro la data del 30 marzo 2003.
Quanto, infine, alla produzione documentale effettuata dal signor Ca. nel corso del giudizio di primo grado e in vista dell’udienza pubblica, essa non è comunque idonea a dimostrare che l’abuso fosse stato completato entro il 31 marzo 2003 e comunque detta documentazione non è stata prodotta agli uffici entro il termine perentorio fissato dalla l.r. 23/2004, con la conseguenza che anche tale ulteriore produzione documentale, intervenuta in pendenza del giudizio di primo grado in data 13 novembre 2006, oltre che tardiva, è inidonea a dimostrare l’avvenuta realizzazione delle opere idonee alla trasformazione della destinazione d’uso dell’immobile entro la data del 31 marzo 2003.
In ragione delle suesposte deduzioni, il Comune di Cesena chiedeva la reiezione del mezzo di gravame proposto.
5. – Nel corso del processo entrambe le parti ribadivano le opposte posizioni con memorie conclusive, confermando le conclusioni rassegnate nei precedenti atti processuali.
I difensori di entrambe le parti in giudizio hanno presentato note d’udienza allo scopo di richiedere la decisione della controversia senza necessità di ulteriore discussione nel corso dell’udienza di merito.
6. – L’appello proposto, ad avviso del Collegio, è infondato per le ragioni qui di seguito descritte.
Va anzitutto precisato che, come è noto:
– per effetto delle previsioni recate dal d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla l. 24 novembre 2003, n. 326 nonché dalla l.r. Emilia Romagna 21 ottobre 2004, n. 23, i lavori relativi al manufatto oggetto della domanda di condono debbono essere stati ultimati entro il 31 marzo 2003, al fine di poter aspirare al rilascio del titolo edilizio in sanatoria;

 

Condono e l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori

– infatti, ai sensi dell’art. 32, comma 25, d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003 “Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall’articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi”;
– secondo il costante orientamento giurisprudenziale, se è vero che, ai fini del condono edilizio, il concetto di “ultimazione dei lavori” va riferito all’esecuzione del c.d. rustico, che presuppone, per quanto d’interesse, l’intervenuto completamento delle tamponature (tompagnature) esterne, che determinano l’isolamento dell’immobile dalle intemperie e configurano l’opera nella sua fondamentale volumetria (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 29 luglio 2020 n. 4816), è nello stesso tempo vero che, nel caso in cui si tratti di opere interne di un edificio già esistente, per esse vale, invece, il criterio del c.d. completamento funzionale (così, ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 28 giugno 2016 n. 2911);
– nello specifico, con espresso riferimento alla richiesta di condono per opere inerenti ad un cambio di destinazione d’uso e alla loro ultimazione, è stato affermato (esprimendo un orientamento fermo che non vi è ragione di non seguire anche nel caso in esame) che le opere in virtù delle quali si sostanzia il cambio d’uso, che dunque andavano ultimate entro il 31 marzo 2003 ai fini del condono edilizio debbono avere raggiunto, prima di tale data, quella “riconoscibile e inequivoca identità funzionale, che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d’uso” (così, in termini, Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2019 n. 3696), manifestando le “caratteristiche oggettivamente ed univocamente idonee alla nuova destinazione, anche se gli interventi di finitura non risultano ancora completati” (così, in termini, Cons. Stato, sez. VI, 30 aprile 2019 n. 2816); perciò, “non è sufficiente che siano state realizzate opere incompatibili con la precedente destinazione, ma è altresì necessario che siano state poste in essere opere atte a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito” (così, in termini, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2020 n. 3667);
– la giurisprudenza del Consiglio di Stato è, poi, costante nell’affermare che “l’onere della prova circa l’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava sul richiedente la sanatoria, dal momento che solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso” (cfr., tra le molte, Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2021 n. 4268; Sez. II, 5 febbraio 2021, n. 1109 e 4 gennaio 2021, n. 80). Invero, mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che lo richiede può, di regola, procurarsi la documentazione da cui si possa desumere che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data prevista (cfr., sul tema, Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2018 n. 4168).
7. – Nel caso di specie, dalla documentazione prodotta dall’odierno appellante all’amministrazione prima e in giudizio poi, emerge che, anche tenuto conto della cronologia dei diversi momenti di deposito documentale che si sono succeduti nel tempo:
– in data 10 dicembre 2004 (in applicazione della l.r. 23/2004) il signor Ca. ha presentato documentazione fotografica rappresentativa delle realizzazioni costruttive: a) uno scorcio di bagno senza sanitari; b) una parete del vano cucina con l’impianto elettrico ancora da ultimare; c) il vano cucina/soggiorno posto al piano terra privo di pavimentazione e battiscopa, con la scala di accesso al sottotetto priva di corrimano; d) l’esterno del fabbricato con evidenti lavori in corso di esecuzione;
– successivamente, nel corso del giudizio dinanzi al TAR il signor Ca. ha prodotto ulteriore documentazione, ivi comprese alcune fatture per l’acquisto di materiali.
Orbene, ad avviso del Collegio, l’appellante non ha prodotto al comune competente, nei tempi dovuti e previsti dalla legge (anche regionale), la dimostrazione che le opere di trasformazione dell’interno dell’edificio, per renderlo funzionalmente utilizzabile ai fini residenziali, siano state effettivamente ultimate entro il 31 marzo 2003, atteso che dalle pose fotografiche allegate con la prima delle due produzioni documentali sopra richiamate non emerge la compatibilità funzionale degli interventi edilizi all’epoca ancora “in corso” e l’utilizzabilità ai fini residenziale dell’immobile.
8. – Va sul punto rilevato che nella Regione Emilia Romagna, per effetto dell’art. 27, comma 1, della l.r. n. 23/2004, “le domande relative alla definizione degli illeciti edilizi sono presentate al Comune fino al 10 dicembre 2004”, corredate della documentazione specificata al comma 3. Detta documentazione necessaria viene dalla norma così indicata: a) gli elaborati grafici attinenti alle opere per le quali si richiede il titolo in sanatoria, con allegata documentazione fotografica dalla quale risulti la descrizione delle opere medesime e lo stato dei relativi lavori; b) l’asseverazione del professionista di cui all’articolo 29; c) le attestazioni del versamento, oltre che della oblazione definita dall’articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003: 1) dei diritti di segreteria per il rilascio dei titoli in sanatoria, di cui al comma 8 del presente articolo; 2) del contributo di costruzione e delle eventuali monetizzazioni, di cui all’articolo 28; 3) della quota integrativa dell’oblazione, di cui all’articolo 31.
Il successivo comma 4 dispone che “la mancata presentazione entro il 10 dicembre 2004 della documentazione di cui alle lettere a) e c) del comma 3 e della asseverazione del professionista, prevista dall’articolo 29, comma 1, lettera a), unitamente alla domanda relativa alla definizione dell’illecito, comporta la irricevibilità della domanda stessa. L’interessato, all’atto della presentazione della domanda, può fare riserva di presentare l’asseverazione del professionista abilitato, di cui all’articolo 29, comma 1, lettere b) e c), entro il 10 giugno 2005, a pena di decadenza”.
Nel caso di specie il signor Ca., sul quale gravava l’onere di dimostrare che, sotto il profilo funzionale e idoneo a consentire l’utilizzo a fini residenziali dell’immobile (non è completato l’impianto elettrico in cucina, il bagno si presenta privo di sanitari, il vano cucina-soggiorno è privo di pavimentazione e non è completata la ringhiera della scala), le opere fossero state ultimate entro il 31 marzo 2003, non solo non è stato in grado di dimostrare, con adeguato livello di consapevolezza probatoria, la tempestiva ultimazione delle opere medesime ma, al contrario, depositando un corredo fotografico dal quale si evince, ictu oculi, che tale ultimazione non era avvenuta (e ciò anche alla data dell’intervenuto deposito documentale, vale a dire il 10 dicembre 2004), ha finito per provare la inammissibilità della domanda.
Né può correre in suo soccorso la produzione di ulteriore documentazione nel corso del giudizio di primo grado in quanto, sotto un primo profilo, detta produzione è tardiva rispetto alla previsione dell’art. 27, comma 4, l.r. 23/2004 (stante la natura perentoria del termine del 10 dicembre 2004; cfr. sul punto, tra le molte e da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2022 n. 536) e, in secondo luogo, l’avere acquistato materiali per costruzione in epoca addirittura di molto antecedente rispetto alla data del 31 marzo 2003 non può costituire, da solo, elemento utile a dimostrare (anche e soprattutto) l’intervenuta ultimazione dei lavori entro la ridetta data.
Di conseguenza, correttamente il Comune di Cesena ha dichiarato irricevibile la domanda di condono.
9. – Quanto poi alla contestazione circa l’inadeguatezza della motivazione e della mancata allegazione degli atti istruttori (i pareri) acquisiti nel corso della procedura di valutazione circa l’accoglibilità o meno della domanda di condono edilizio, nonché alla violazione dei “diritti partecipativi”, il Collegio non può che ribadire la nota considerazione in termini di esercizio vincolato del potere di adottare un provvedimento di diniego di condono edilizio, allorquando l’Autorità procedente verifichi l’assenza dei presupposti richiesti dalla legge (e in questo caso, oltre alla inadeguatezza intrinseca della documentazione prodotta, anche la tardiva produzione della stessa) al fine di poter valutare favorevolmente l’istanza di sanatoria. A tal proposito va rammentato che, dalla documentazione prodotta dall’interessato in occasione della presentazione della domanda di condono edilizio, non sono riscontrabili in maniera inequivoca gli elementi strutturali tipici e caratterizzanti la tipologia di destinazione residenziale dei locali in questione né la corrispondenza funzionale “definitiva” delle opere fino a quel momento realizzate all’utilizzo residenziale immediato dei locali medesimi.
Al cospetto di una motivazione, come è avvenuto nel caso di specie, nella quale l’amministrazione, nel denegare il richiesto condono edilizio, sintetizza sufficientemente (come è già stato riferito) le ragioni della insussistenza dei presupposti “di fatto” per l’accoglimento della domanda di condono, approfondendo l’indagine – e controdeducendo puntualmente – in ordine alle osservazioni predisposte dall’interessato in sede di partecipazione procedimentale provocata dal preavviso di diniego, non può trovare condivisione la prospettata illegittimità del provvedimento (di diniego di condono edilizio) principalmente impugnato in primo grado.
A ciò si aggiunga che, per costante interpretazione giurisprudenziale della disposizione recata dall’art. 3, comma 3, l. 7 agosto 1990, n. 241, nella parte in cui afferma che la motivazione per relationem è legittima a condizione che siano indicati e resi disponibili gli atti cui si fa rinvio, va inteso nel senso che all’interessato deve essere garantita la possibilità di prenderne visione, di richiederne e ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi e di chiederne la produzione in giudizio, con la conseguenza che non sussiste per la pubblica amministrazione l’obbligo di notificare all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta dell’interessato (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020 n. 1322, Sez. IV, 6 marzo 2019 n. 1544 e Sez. III, 24 aprile 2018 n. 2460).
Sicché, in assenza di pedissequa allegazione, va ritenuto adempimento sufficiente a rendere conoscibile l’atto al destinatario, attesa la piena disponibilità dello stesso alla consultazione e alla copia presso gli uffici dell’amministrazione comunale.
10. – In ragione di quanto sopra si è illustrato i motivi di appello dedotti non si prestano ad essere accolti, di talché il mezzo di gravame proposto va respinto, sia quanto alla domanda di annullamento del diniego di condono sia quanto alla domanda di risarcimento del danno (priva peraltro di qualunque allegazione e prova a suo fondamento), con conseguente conferma della sentenza di primo grado oggetto di appello.
Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza, in virtù del principio di cui all’art. 91 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., dovendosi imputare le stesse al signor Re. Ca. e in favore del Comune di Cesena, potendosi liquidarle nella misura complessiva di Euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 8036/2015), come indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. I, 9 aprile 2015 n. 352, con la quale è stato respinto il ricorso (R.g. n. 277/2007) proposto in primo grado.
Condanna il signor Re. Ca. a rifondere le spese del grado di appello in favore del Comune di Cesena, in persona del Sindaco pro tempore, che liquida nella misura complessiva di Euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Hadrian Simonetti – Presidente FF
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore
Davide Ponte – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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