REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa M. – Presidente

Dott. PAPA Patrizia – Consigliere

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10624-2017 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), quale difensore di se stessa, elettivamente domiciliata presso il proprio studio in (OMISSIS);

– ricorrente incidentale –

nonche’ contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso;

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende; giusta procura in atti;

– controricorrenti –

nonche’ contro

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

– intimati –

avverso la sentenza n. 796/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 06/02/2017;

Lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott.ssa DELL’ERBA MARIA ROSARIA, che ha chiesto accogliersi il primo motivo del ricorso principale, il primo ed il terzo motivo del ricorso incidentale, con assorbimento dei restanti motivi;

Lette le memorie delle parti;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/2023 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott.ssa DELL’ERBA MARIA ROSARIA, che ha concluso in conformita’ delle conclusioni scritte;

uditi l’avvocato (OMISSIS), l’avvocato (OMISSIS), l’avvocato (OMISSIS) e l’avvocato (OMISSIS).

RAGIONI IN FATTO DELLA DECISIONE

(OMISSIS) conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma il fratello (OMISSIS) e (OMISSIS), seconda moglie del padre, (OMISSIS), onde procedere alla divisione dei beni caduti nella successione paterna.

In particolare, rilevava che tra i beni caduti in comunione vi era anche l’appartamento in (OMISSIS), meglio individuato in citazione, sul quale (OMISSIS), padre del de cuius, vantava una quota pari al 37 %, e nei cui confronti il giudizio era quindi esteso.

Deceduto (OMISSIS), e subentrati i suoi eredi, il Tribunale adito, con sentenza non definitiva n. 11161/2011, dichiarava che l’immobile in questione apparteneva per la quota di 3/12 a (OMISSIS), per 4/12 agli eredi di (OMISSIS), e per 5/12 agli eredi di (OMISSIS), disponendo per il prosieguo del giudizio.

Avverso tale sentenza proponevano appello (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali eredi di (OMISSIS), cui aderiva (OMISSIS).

Proponevano a loro volta appello incidentale (OMISSIS) nonche’ (OMISSIS), mentre restavano contumaci gli altri eredi di (OMISSIS).

La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 796 del 6 febbraio 2017, in parziale riforma della sentenza appellata, dichiarava e trasferiva agli eredi di (OMISSIS) la quota di 37/100 dell’appartamento, e dichiarava per l’effetto che lo stesso apparteneva per 250/1000 a (OMISSIS), per 370/1000 agli eredi di (OMISSIS) e per 380/1000 agli eredi di (OMISSIS).

In primo luogo, riteneva che fosse fondata la deduzione degli appellanti principali secondo cui la quota che spettava agli eredi di (OMISSIS) era pari a 370/1000, cosi’ come fissata da ultimo nella scrittura del (OMISSIS), che appunto fissava la quota de qua in tali termini.

Quanto all’appello incidentale di (OMISSIS), che contestava l’attribuzione al fratello (OMISSIS) della quota del 25%, la Corte distrettuale ricordava che la scrittura privata del 1996, che era stata posta a fondamento della decisione del Tribunale, si ricollegava agli accordi intercorsi tra il de cuius e la prima moglie in occasione della separazione, allorche’ aveva assunto l’impegno a trasferire ai figli (OMISSIS) e (OMISSIS), all’epoca minori, la sua quota del 50% sull’appartamento oggetto di causa.

Con la successiva scrittura del 25/11/1996, il de cuius aveva riconosciuto i diritti dei figli sul bene, ma aveva riacquistato dal figlio (OMISSIS) la quota del 25%, corrispondendogli la somma di Lire 250.000.000.

Nella stessa scrittura vi era quindi il riconoscimento del diritto in favore anche dell’altro figlio (OMISSIS), in conformita’ degli obblighi assunti in sede di separazione.

Con tale pattuizione era stata quindi trasferita la quota dell’immobile, come a suo tempo concordato in sede di separazione, e tramite una scrittura inquadrabile nella previsione di cui all’articolo 1333 c.c., per quanto concerneva in particolare il figlio (OMISSIS), che non era parte della stessa.

Pertanto, atteso il mancato rifiuto della proposta del padre, questi era divenuto titolare della quota del 25 % del bene.

Quanto all’appello incidentale della (OMISSIS), la sentenza osservava che era infondata l’eccezione di prescrizione dell’azione volta a dare attuazione all’obbligo scaturente dall’interposizione reale intervenuta tra il de cuius ed il padre, e cio’ in quanto (OMISSIS) aveva continuato a versare al padre un canone per l’utilizzo dell’immobile e fino alla data della sua morte. Inoltre, l’intesa oggetto di causa rientrava evidentemente nello schema del negozio fiduciario, con l’attribuzione della quota a favore degli eredi di (OMISSIS), secondo le percentuali fissate nell’ultima scrittura del (OMISSIS).

Quanto poi all’appello incidentale di (OMISSIS), la Corte osservava che l’accordo con cui il de cuius aveva riacquistato da (OMISSIS) la quota del 25 % non era affetto da nullita’ non essendo configurabile quale patto successorio, e cio’ sempre alla luce del suo collegamento con gli accordi presi in occasione delle separazione intervenuta tra il de cuius e la prima moglie.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso (OMISSIS) sulla base di tre motivi.

A tale ricorso resiste con controricorso (OMISSIS).

Ha proposto autonomo ricorso per cassazione anche (OMISSIS) sulla base di tre motivi.

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno resistito con autonomi controricorsi anche al ricorso incidentale.

Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase.

Tutte le parti hanno depositato memorie in prossimita’ dell’udienza.

RAGIONI IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente occorre dare atto della successiva proposizione di autonomo controricorso da parte di (OMISSIS) avverso la medesima sentenza gia’ impugnata da (OMISSIS), cosi’ che tale ricorso deve essere qualificato come ricorso incidentale, in applicazione del principio per cui, stante l’unicita’ del processo di impugnazione contro una stessa sentenza, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e percio’, nel caso di ricorso per cassazione, con l’atto contenente il controricorso;

tuttavia quest’ultima modalita’ non puo’ considerarsi essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorche’ proposto con atto a se’ stante, in ricorso incidentale (cfr. ex multis Cass. n. 36057 del 23/11/2021).

2. Il primo motivo del ricorso principale denuncia la violazione dell’articolo 1333 c.c., in combinato disposto con gli articoli 922, 1362, 1363 e 1364 c.c., quanto all’affermazione dei giudici di appello secondo cui la scrittura privata del (OMISSIS), che vede come parti (OMISSIS) e (OMISSIS), valga come riconoscimento del diritto di comproprieta’ in capo all’altro fratello (OMISSIS), e che comunque sia idonea a porre in essere il meccanismo previsto dall’articolo 1333 c.c., con la possibilita’ di annettere a tale scrittura l’idoneita’ a produrre il trasferimento della quota del 25 % dell’appartamento a favore dell’oblato, in assenza di un suo rifiuto.

Si sottolinea l’inammissibilita’ di atti ricognitivi di diritti reali, al di fuori dele ipotesi tassativamente previste dalla legge, e cio’ in ragione dell’applicazione dell’articolo 1988 c.c. ai soli diritti di credito.

Inoltre, sarebbe del tutto erroneo il richiamo al disposto di cui all’articolo 1333 c.c., che presuppone una dichiarazione recettizia in favore del soggetto cui la parte intende trasferire il proprio diritto.

L’esame della scrittura oggetto di causa non deporrebbe in questo senso, mancando la volonta’ di indirizzarla anche nei confronti di (OMISSIS), di cui si fa menzione nelle premesse, ma non nella regolamentazione contrattuale.

La sentenza avrebbe altresi’ omesso di specificare se e quando tale scrittura sia entrata in possesso dell’altro fratello, il che impedisce quindi di ritenere avverata la fattispecie individuata in sentenza. Inoltre, anche l’interpretazione della volonta’ contrattuale, quale ricavabile dalle espressioni letterali utilizzate nella menzionata scrittura, non consente di rilevare una volonta’ di attribuire con la stessa diritti in favore dell’altro figlio.

Il terzo motivo del ricorso incidentale di (OMISSIS), in relazione al medesimo punto della sentenza d’appello denuncia la violazione dell’articolo 1333 c.c. e articolo 12 preleggi, nonche’ degli articoli 1362, 1363 e 1364 c.c., nonche’ degli articoli 2934, 2935 e 2944 c.c., quanto alla valenza della detta scrittura del (OMISSIS).

La corretta esegesi porterebbe a ritenere che sino a quella data non vi fosse stato il trasferimento della quota in favore dei figli, come appunto concordato in sede di separazione, e che non era in alcun modo contemplato con tale atto che si intendesse dare attuazione all’obbligo di trasferimento della quota in favore di (OMISSIS), che non e’ parte della scrittura ne’ destinatario della stessa. Inoltre, non vi e’ prova che (OMISSIS) abbia avuto conoscenza della scrittura in data anteriore al (OMISSIS), allorche’ l’eventuale obbligo derivante da tale scrittura si sarebbe ormai prescritto.

2.1 I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono fondati.

I giudici di appello, partendo dal rilievo che il de cuius, in occasione della separazione dalla prima moglie, aveva assunto nei confronti dei figli l’obbligo di trasferire la quota del 50 % (e precisamente del 25 % per ognuno dei due figli), dell’appartamento oggetto di causa, quale adempimento degli obblighi di mantenimento, hanno sottolineato l’intimo legame che avvinceva tale impegno con la scrittura del (OMISSIS), che, quanto alla posizione di (OMISSIS), costituiva atto inquadrabile nella previsione di cui all’articolo 1333 c.c., circa l’attuazione dell’obbligo di trasferimento assunto illo tempore. La scrittura avrebbe quindi disposto il trasferimento delle quote in favore dei figli, ed avrebbe poi, quanto alla posizione di (OMISSIS), previsto il ritrasferimento della quota in favore del padre, a fronte dell’impegno di questi di corrispondere le rate del mutuo che era stato acceso dal figlio per l’acquisto di un altro appartamento.

Il trasferimento della quota a favore di (OMISSIS), che non e’ parte della scrittura, sarebbe stato assicurato dalla previsione di cui all’articolo 1333 c.c., atteso il mancato rifiuto dell’oblato nel termine richiesto dalla natura dell’affare.

Ritiene la Corte che non possa pero’ prescindersi dalla lettura della scrittura su cui si fonda la soluzione del giudice di appello, scrittura che e’ fedelmente riprodotta nel ricorso di (OMISSIS).

Nella stessa, dopo essersi fatto richiamo agli impegni assunti in occasione della separazione giudiziale (ed essersi ricordato che la quota del 50% era riservata al padre del de cuius, (OMISSIS)), si ribadiva che (OMISSIS) si era impegnato a trasferire la sua quota a favore dei figli, che in tal modo sarebbero divenuti ognuno proprietario della quota di un quarto.

Quindi, richiamata la stima all’attualita’ dell’appartamento, si sottolineava che (OMISSIS), unica controparte del padre (OMISSIS) nella scrittura, era interessato all’acquisto di altro immobile e che a tal fine il padre, oltre a donargli in vista delle imminenti nozze la somma di Lire 100.000.000, si sarebbe fatto carico del pagamento delle rate del mutuo acceso per il nuovo acquisto, per un importo di Lire 250.000.000, importo che valeva come corrispettivo per il ritrasferimento da (OMISSIS) a (OMISSIS) della quota da trasferire per effetto degli accordi in precedenza intervenuti in sede di separazione.

Si aggiungeva poi che il ritrasferimento della quota sarebbe avvenuto in maniera progressiva ed in misura corrispondente al pagamento delle singole rate di mutuo.

Alla luce di tale scrittura, dell’indicazione delle parti contraenti, e tenuto conto delle espressioni verbali ivi contenute, non puo’ accedersi alla soluzione dei giudici di merito che hanno ritenuto che la stessa potesse risultare idonea ex articolo 1333 c.c., al trasferimento della proprieta’ della quota che il de cuius si era impegnato a cedere al figlio (OMISSIS) in occasione della precedente separazione.

Occorre, in primo luogo, ribadire che, ai sensi dell’articolo 2720 c.c., l’efficacia probatoria dell’atto ricognitivo, avente natura confessoria, si esplica, nei casi espressamente previsti dalla legge, soltanto in ordine ai fatti produttivi di situazioni o rapporti giuridici sfavorevoli al dichiarante. Ne consegue che a tale atto non puo’ riconoscersi valore di prova circa l’esistenza del diritto di proprieta’ o (al di fuori dei casi previsti) di altri diritti reali (Cass. n. 13625/2007, nella specie, e’ stato escluso che potesse avere valore confessorio la scrittura con cui il coerede aveva riconosciuto in favore degli attori il diritto di proprieta’ sui beni caduti in successione; conf. Cass. n. 2088/1992; Cass. n. 9687/2003).

Poiche’ quindi nella scrittura si dava atto della titolarita’ del bene (quanto meno nella quota del 50 % in capo al de cuius, e si ricordava che in sede di separazione era stato assunto l’obbligo di trasferimento di detta quota in favore dei figli, in assenza di un valido atto idoneo ad assicurare il trasferimento di diritti reali immobiliari, tale carenza non puo’ essere surrogata per effetto della dichiarazione contenuta nella scrittura, con la quale il de cuius affermava che ognuno dei figli era titolare del 25 %, e cio’ anche in considerazione del fatto che il tenore letterale delle espressioni utilizzate, in parte qua, sottende un riconoscimento dei diritti, ma purche’ sia pero’ avvenuta in maniera valida l’attuazione degli impegni assunti dal de cuius in precedenza.

Una volta, quindi, esclusa l’ammissibilita’, ove anche per ipotesi contenuto nella scrittura de qua, di un atto ricognitivo del diritto di proprieta’ in favore dei figlio (OMISSIS), ammissibilita’ che peraltro e’ stata negata anche dai giudici di merito, resta da esaminare se la medesima scrittura possa essere riguardata alla luce della previsione di cui all’articolo 1333 c.c., in quanto idonea, con dichiarazione proveniente dal solo padre, ad assicurare il trasferimento della proprieta’ in favore dell’odierno controricorrente.

Nella piu’ recente giurisprudenza di questa Corte e’ stato precisato che un negozio traslativo di diritti reali non e’ suscettibile di essere perfezionato con la modalita’ di cui all’articolo 1333 c.c., salva l’ipotesi che sia stato accertato che l’acquirente ne tragga esclusivamente vantaggio, configurandosi, in difetto, una proposta contrattuale non ancora accettata e, quindi, non trascrivibile (Cass. n. 27857 del 04/12/2020; Cass. n. 15997 del 18/06/2018), e cio’ in quanto, pur sottraendosi la fattispecie del cosiddetto contratto unilaterale allo schema generale di formazione contrattuale, derivante dall’incontro delle volonta’ delle parti, per il fatto di perfezionarsi in virtu’ del mancato rifiuto della proposta, il fine, cui sovrintende la disposizione di cui All’articolo 1333 c.c., comma 2 di evitare che la sfera giuridica del soggetto possa essere interessata da una manifestazione di volonta’ altrui, consente che l’inefficacia della proposta possa desumersi, oltre che da un rifiuto espresso, anche da un comportamento del destinatario della proposta, inequivocabilmente apprezzabile come dettato dalla volonta’ di non avvalersene (Cass. n. 11391 del 04/09/2001).

Occorre, inoltre, verificare se gli impegni presi in sede di separazione potessero in astratto giustificare il ricorso alla fattispecie dell’articolo 1333 c.c., onde assicurare la concreta attuazione degli obblighi assunti, laddove gli stessi contemplino anche il trasferimento di diritti reali immobiliari.

Sul punto va ricordato che le Sezioni Unite di questa Corte hanno di recente affermato che le clausole dell’accordo di separazione consensuale o di divorzio a domanda congiunta, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprieta’ esclusiva di beni – mobili o immobili – o la titolarita’ di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi o dei figli al fine di assicurarne il mantenimento, sono valide in quanto il predetto accordo, inserito nel verbale di udienza redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di cio’ che in esso e’ stato attestato, assume forma di atto pubblico ex articolo 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo il decreto di omologazione della separazione o la sentenza di divorzio, valido titolo per la trascrizione ex articolo 2657 c.c., purche’ risulti l’attestazione del cancelliere che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui alla L. n. 52 del 1985, articolo 29, comma 1-bis, come introdotto dal Decreto Legge n. 78 del 2010, articolo 19, comma 14, conv. con modif. dalla L. n. 122 del 2010 (Cass. n. 21761 del 29/07/2021). Accanto all’ipotesi in cui il trasferimento sia contenuto nel medesimo verbale di separazione, e’ ben possibile che l’obbligo di mantenimento dei figli minori (ovvero maggiorenni non autosufficienti) possa essere legittimamente adempiuto dai genitori mediante un accordo che, in sede di separazione personale o di divorzio, attribuisca direttamente – o impegni il promittente ad attribuire – la proprieta’ di beni mobili o immobili ai figli, senza che tale accordo integri gli estremi della liberalita’ donativa, in quanto assolvendo esso, di converso, ad una funzione solutorio -compensativa dell’obbligo di mantenimento, costituisce applicazione della “regula iuris” di cui all’articolo 1322 c.c., attesa la indiscutibile meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti (Cass. n. 3747/2006, che per l’ipotesi in cui vi sia un impegno al successivo trasferimento, il correlativo obbligo, e’ suscettibile di esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 c.c.; conf. Cass. n. 21736/2013; Cass. n. 11342/2004).

E’ pacifico che l’accordo originario non prevedesse il trasferimento automatico delle quote in favore dei figli, ma un impegno del de cuius ad operare tale trasferimento, cosi’ che risulta invocabile in ipotesi il precedente di questa Corte secondo cui, allorche’ un coniuge, in sede di separazione consensuale, assume l’obbligo nei confronti dell’altro coniuge di provvedere al mantenimento del figlio minore, impegnandosi a tal fine a trasferirgli un bene immobile, pone in essere con il detto coniuge un contratto preliminare a favore del figlio, con la conseguenza che l’atto scritto con cui il coniuge obbligato in esecuzione di tale contratto, dichiara di trasferire al figlio quel bene, essendo privo dello spirito di liberalita’, non configura una donazione, ma una proposta di contratto unilaterale, gratuito ed atipico, che, ai sensi dell’articolo 1333 c.c., in mancanza del rifiuto del destinatario in un termine adeguato (alla natura dell’affare o stabilito dagli usi), determina l’irrevocabilita’ della proposta e quindi la conclusione del contratto, nonostante che la volonta’ di accettazione non risulti da atto scritto, dovendosi ritenere assolto l’obbligo della forma attraverso le modalita’ con cui e’ stata formulata la proposta (cosi’ Cass. n. 9500 del 21/12/1987).

Tuttavia, tale principio, al quale risulta avere fatto sostanziale rinvio il giudice di merito, non puo’ ritenersi suscettibile di applicazione nel caso in esame.

Infatti, in disparte la necessita’ anche per la proposta di cui all’articolo 1333 c.c. di dover assolvere agli obblighi formali imposti dalla legge per gli atti traslativi di diritti reali (obblighi nella specie evidentemente non soddisfatti, mancando ad esempio ogni riferimento nella scrittura de qua alle menzioni urbanistiche, la cui presenza e’ imposta a pena di nullita’ dell’atto traslativo di diritti reali, ai sensi delle previsioni della L. n. 47 del 1985, all’epoca vigente), risulta evidente come sia ancor piu’ a monte carente il presupposto dell’esistenza di una proposta indirizzata all’oblato da parte di colui che assume in maniera unilaterale tutti gli obblighi derivanti dal contratto ovvero che intende unilateralmente cedere i propri diritti su di un immobile.

Sebbene nel precedente sopra richiamato, che secondo la dottrina piu’ autorevole ha dato riconoscimento giurisprudenziale alla figura del pagamento traslativo, la fattispecie di cui all’articolo 1333 c.c. si presti anche al trasferimento di diritti reali immobiliari, ove lo stesso avvenga in attuazione di un preesistente obbligo assunto dal disponente, di modo da far assumere al contratto la funzione solutoria dello stesso obbligo, la scrittura in esame risulta essere intervenuta esclusivamente tra (OMISSIS) e (OMISSIS) mentre di (OMISSIS) si fa menzione solo per ricordare come l’impegno a trasferire vedesse come creditore anche quest’ultimo.

La scrittura appare pero’ destinata a rimanere interna ai soli (OMISSIS) e (OMISSIS), non essendo anche rivolta o indirizzata a (OMISSIS), potendosi al piu’ ritenere che con la stessa i contraenti avessero inteso dare attuazione tra i medesimi agli accordi scaturenti dalla separazione, con l’effettivo trasferimento della quota a (OMISSIS), e con il contestuale accordo per il ritrasferimento a (OMISSIS), ovvero, come appare piu’ ortodosso dal punto di vista dell’interpretazione della volonta’ delle parti, novare l’obbligazione originaria, sostituendo il trasferimento della quota con la dazione della somma di Lire 250.000.000, il cui effettivo versamento avrebbe quindi definitivamente estinto l’impegno a trasferire la quota dell’appartamento.

L’atto non si configura in alcuna sua parte come una proposta indirizzata a (OMISSIS), il che rende evidente l’erroneita’ dell’applicazione della norma di cui all’articolo 1333 c.c., onde giustificare l’attribuzione della titolarita’ della quota del 25% dell’immobile in esclusiva all’attore.

L’accoglimento dei motivi in esame determina pertanto la cassazione in parte qua della sentenza impugnata, dovendo il giudice di rinvio procedere alla decisione della domanda di divisione, considerando la detta quota come caduta nella successione di (OMISSIS).

3. L’accoglimento dei motivi de quibus, implica poi l’assorbimento del secondo e del terzo motivo del ricorso principale con i quali si denuncia rispettivamente la violazione dell’articolo 1333, in combinato disposto con l’articolo 1328 c.c., quanto alla mancata attenzione da parte del giudice di appello all’individuazione del momento in cui (OMISSIS) fosse venuto a conoscenza della scrittura de qua (circostanza rilevante ai fini della verifica di un’eventuale anteriore revoca della proposta), nonche’ l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, quanto all’assenza di una scrittura ricognitiva del diritto ai frutti in favore di (OMISSIS), al mancato inserimento nell’inventario della successione del padre della circostanza che (OMISSIS) fosse gia’ titolare della quota del 25% ed alla assenza di prova circa la data di acquisizione della scrittura sempre ad opera di (OMISSIS).

4. Con il primo motivo di ricorso incidentale (OMISSIS) denuncia la violazione dell’articolo 112 c.p.c., ed in subordine dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per la motivazione apparente della sentenza di appello, ed ancora piu’ in subordine l’omessa pronuncia e la violazione degli articoli 1350, 2943 e 2944 c.c.

E’ specificamente impugnata la parte della sentenza di appello che ha rigettato l’appello incidentale della (OMISSIS), quanto all’accoglimento della domanda riconvenzionale degli eredi di (OMISSIS), accoglimento che aveva indotto il Tribunale a disporre il trasferimento in loro favore della quota di un terzo della proprieta’ dell’immobile, quota poi rettificata in appello nella diversa misura del 37%.

Si deduce che in realta’ (OMISSIS), cui poi erano subentrati gli eredi, aveva in comparsa di risposta proposto domanda riconvenzionale volta a fare accertare e dichiarare che per effetto degli accordi intervenuti con il figlio, in occasione dell’acquisto dell’appartamento, poi successivamente modificati, l’acquisto del bene era nullo per effetto della simulazione, quanto all’attribuzione al solo (OMISSIS) della piena proprieta’, dovendosi per converso accertare che al medesimo spettava la quota del 37 %. Si aggiunge che, nonostante la difesa della ricorrente incidentale avesse evidenziato che i fatti dedotti in comparsa di risposta fossero idonei a configurare un’ipotesi di interposizione reale di persona, gli eredi del convenuto nella comparsa conclusionale avevano confermato le conclusioni rese in comparsa di risposta.

Si deduce che, quindi, il Tribunale nel trasferire agli eredi di (OMISSIS) la quota dai medesimi vantata sull’appartamento, ha violato il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, avendo sostituito alla domanda effettivamente proposta una diversa domanda, senza che possa reputarsi che sia sufficiente a legittimare tale mutamento il solo richiamo ai fatti allegati a sostegno delle proprie difese.

Si aggiunge che la sentenza di appello nel rigettare l’analogo motivo di appello incidentale ha adottato una motivazione del tutto confusa, tale da risultare quindi apparente e sostanzialmente elusiva dell’obbligo di risposta al motivo di gravame, con ulteriore violazione dell’articolo 112 c.p.c., in grado di appello.

Inoltre, si evidenzia che la sentenza ha anche rigettato l’eccezione di prescrizione del diritto al trasferimento della quota, ma con una soluzione erronea in punto di diritto. Si sottolinea che l’acquisto del bene e la conclusione delle coeve scritture tra il de cuius e (OMISSIS) risalivano al (OMISSIS), e che nei dieci anni successivi non era mai intervenuta alcuna richiesta di trasferimento.

Nel 1995 era poi stata conclusa una scrittura che aveva modificato la quota spettante ad (OMISSIS), ma anche a tale scrittura erano seguiti dieci anni senza alcuna iniziativa da parte del fiduciante, in quanto la domanda riconvenzionale era stata avanzata solo nel 2008. Per disattendere l’eccezione di prescrizione sollevata dalla (OMISSIS) si era fatto riferimento alla circostanza che (OMISSIS) aveva continuato a corrispondere al padre un canone per il godimento di parte dell’immobile, condotta che pero’ non puo’ essere ricondotta nel novero degli atti interruttivi della prescrizione, ne’ tanto meno della rinunzia al diritto sull’intero immobile.

Infine, in via ancora piu’ subordinata, si lamenta l’omessa pronuncia sulla richiesta di condanna degli eredi di (OMISSIS) al pagamento pro quota degli oneri inerenti alla proprieta’ del bene ed alle spese di ristrutturazione, sostenute per l’intero da (OMISSIS).

Il motivo e’ fondato, quanto alla deduzione del vizio di violazione dell’articolo 112 c.p.c., per essere stata accolta la domanda di esecuzione dell’obbligo scaturente dal patto fiduciario, in luogo di quella originariamente proposta in via riconvenzionale di accertamento della simulazione, e cio’ in quanto effettivamente trattasi di domande diverse, ancorche’ possano trovare fondamento in fatti storici in parte suscettibili di assumere rilevanza per entrambe le domande.

Quanto alla effettiva ricorrenza di un patto fiduciario, occorre ricordare come le Sezioni Unite abbiano di recente affermato che la dichiarazione unilaterale scritta dal fiduciario, ricognitiva dell’intestazione fiduciaria dell’immobile e promissiva del suo ritrasferimento al fiduciante, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma, rappresentando una promessa di pagamento, ha soltanto effetto confermativo del preesistente rapporto nascente dal patto fiduciario, realizzando, ai sensi dell’articolo 1988 c.c., una astrazione processuale della causa, con conseguente esonero a favore del fiduciante, destinatario della “contra se pronuntiatio”, dell’onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria (Cass. S.U. n. 6459 del 06/03/2020), il che consente di annettere alle scritture con le quali tra (OMISSIS) ed (OMISSIS) sarebbero state regolate le quote di rispettiva titolarita’ dell’immobile, tanto la valenza di controdichiarazione di una pretesa interposizione fittizia, quanto di atto ricognitivo di un preesistente patto fiduciario.

E’ pero’ ricorrente, e condivisibile, l’affermazione della giurisprudenza di questa Corte secondo cui (Cass. n. 3134/2012), in tema di modificazioni della domanda giudiziale, laddove l’atto di citazione sia diretto ad ottenere il trasferimento di un determinato bene in favore dell’attore in forza dell’obbligo assunto dall’intestatario fiduciario, costituisce domanda nuova – e non semplice precisazione o modificazione della domanda gia’ proposta, consentita in virtu’ della facolta’ concessa alle parti dall’articolo 183 c.p.c. – la richiesta volta al riconoscimento della proprieta’ dello stesso bene, sul presupposto del carattere fittizio dell’intestazione, discendente dalla simulazione tanto della dichiarazione di nomina da parte dello stipulante, quanto dell’accettazione della persona nominata, e cio’ data la diversita’ tra le due anzidette fattispecie, deducendosi con la prima l’esistenza di un contratto valido ed efficace, sia pure con la costituzione a carico del fiduciario dell’obbligo di ritrasferire il bene a vantaggio del fiduciante, e con la seconda, invece, un’ipotesi di divergenza tra volonta’ e manifestazione (per la differenza fra la domanda di simulazione e quella di accertamento dell’interposizione reale, s veda da ultimo Cass. n. 33367/2022).

In questa direzione e’ stato anche ribadito (Cass. n. 4738/2015) che l’interposizione fittizia di persona postula l’imprescindibile partecipazione all’accordo simulatorio non solo del soggetto interponente e di quello interposto, ma anche del terzo contraente, chiamato ad esprimere la propria adesione all’intesa raggiunta dai primi due (contestualmente od anche successivamente alla formazione dell’accordo simulatorio) onde manifestare la volonta’ di assumere diritti ed obblighi contrattuali direttamente nei confronti dell’interponente, secondo un meccanismo effettuale analogo a quello previsto per la rappresentanza diretta, mentre la mancata conoscenza, da parte di detto terzo, degli accordi intercorsi tra interponente ed interposto (ovvero la mancata adesione ad essi, pur se da lui conosciuti) integra gli estremi della diversa fattispecie dell’interposizione reale di persona. Ne consegue che, dedotta in giudizio la simulazione relativa soggettiva di un contratto di compravendita immobiliare, la prova dell’accordo simulatorio deve, necessariamente consistere nella dimostrazione della partecipazione ad esso anche del terzo contraente. Viceversa, la mancata conoscenza, da parte di detto terzo, degli accordi intercorsi tra interponente ed interposto (ovvero la mancata adesione ad essi, pur se da lui conosciuti) integra gli estremi della diversa fattispecie dell’interposizione reale di persona. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 6451 del 18/05/2000; Cass. Sentenza n. 22024 del 19/10/2007).

E’ stato, quindi, anche in tale occasione confermato che la domanda di accertamento d’interposizione reale di persona deve ritenersi alla stregua di domanda nuova, e quindi improponibile ex articolo 345 c.p.c., comportando l’accertamento di fatti nuovi e diversi rispetto all’originaria domanda di simulazione relativa (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 6961 del 22/03/2007; Cass. n. 3134 del 29/02/2012, citata).

Poste tali premesse, si osserva che nelle conclusioni della comparsa di risposta, quanto alla domanda riconvenzionale avanzata dal (OMISSIS), per come riportate alla pag. 6 del ricorso incidentale, vi era un espresso richiamo alla simulazione cui era ricondotta la conseguenza della nullita’ dell’atto, affermazione questa che appare incompatibile con il diverso piano effettuale che scaturisce dalla conclusione di un pactum fiduciae.

Questa Corte ha anche di recente ribadito che quando col ricorso per cassazione venga denunciato un vizio che comporti la nullita’ del procedimento o della sentenza impugnata, sostanziandosi nel compimento di un’attivita’ deviante rispetto ad un modello legale rigorosamente prescritto dal legislatore, il giudice di legittimita’ e’ investito del potere di esaminare direttamente gli atti ed i documenti sui quali il ricorso si fonda, purche’ la censura sia stata proposta dal ricorrente in conformita’ alle regole fissate, al riguardo, dal codice di rito, in particolare negli articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4, e cio’ anche ove la censura sia relativa all’interpretazione dell’originaria domanda giudiziale, censurata dal ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 112 c.p.c. (Cass. n. 41465 del 24/12/2021).

Infatti, la rilevazione ed interpretazione del contenuto della domanda e’ attivita’ riservata al giudice di merito ma resta sindacabile: a) ove ridondi in un vizio di nullita’ processuale, nel qual caso e’ la difformita’ dell’attivita’ del giudice dal paradigma della norma processuale violata che deve essere dedotto come vizio di legittimita’ ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4; b) qualora comporti un vizio del ragionamento logico decisorio, eventualita’ in cui, se la inesatta rilevazione del contenuto della domanda determina un vizio attinente alla individuazione del “petitum”, potra’ aversi una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che dovra’ essere prospettato come vizio di nullita’ processuale ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4; c) quando si traduca in un errore che coinvolge la “qualificazione giuridica” dei fatti allegati nell’atto introduttivo, ovvero la omessa rilevazione di un “fatto allegato e non contestato da ritenere decisivo”, ipotesi nella quale la censura va proposta, rispettivamente, in relazione al vizio di “error in judicando”, in base all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, o al vizio di “error facti”, nei limiti consentiti dall’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Cass. n. 11103 del 10/06/2020; Cass. n. 13602/2019).

Ancorche’ le vicende narrate in comparsa potessero in ipotesi giustificare anche l’accoglimento di una domanda di esecuzione degli obblighi scaturenti dal negozio fiduciario, nella specie la volonta’ del convenuto era stata univocamente manifestata a favore dell’accertamento della simulazione e delle sue conseguenze sul piano effettuale, essendo stata sollecitata non gia’ una pronuncia costitutiva, quale quella ex articolo 2932 c.c., ma di mero accertamento di un regime proprietario scaturente evidentemente dall’intesa simulatoria.

Trattasi di considerazioni che danno quindi contezza del perche’ debba reputarsi fondata la dedotta violazione dell’articolo 112 c.p.c., avendo il Tribunale, prima, e la Corte d’Appello, poi, accolto una domanda diversa da quella effettivamente avanzata e poi coltivata per tutto il giudizio di primo grado dal convenuto.

In relazione alla pretesa esistenza di un giudicato interno in merito alla qualificazione della domanda, effettivamente l’odierna ricorrente incidentale nella comparsa di risposta in appello aveva confermato la correttezza della qualificazione in punto di diritto della vicenda in termini di patto fiduciario, cui peraltro era giunto anche il Tribunale, ma cio’ proprio al fine di evidenziare come la pronuncia emessa, corretta in via ipotetica alla luce della detta qualificazione giuridica, non potesse pero’ essere presa, essendo in contrasto con quello che era il tenore delle richieste formulate da parte convenuta, in relazione alla prospettazione di una ipotesi di simulazione, avendo infatti richiesto emettersi una sentenza dichiarativa del diritto di proprieta’ gia’ acquisito, ma non anche una pronuncia costitutiva.

Ne’ puo’ invocarsi peer sostenere l’ammissibilita’ della pronuncia del Tribunale, come sostenuto in controricorso da (OMISSIS), che la soluzione cui e’ pervenuto il giudice di merito sarebbe giustificata alla luce delle precisazioni di cui a Cass. S.U. n. 12310/2015.

Ed, infatti, ancorche’ per molti versi sia assimilabile il passaggio dall’azione di simulazione a quella di adempimento coatto del patto fiduciario alla modifica dell’originaria domanda formulata ex articolo 2932 c.c. con quella di accertamento dell’avvenuto effetto traslativo, che e’ appunto oggetto della questione decisa dalle Sezioni Unite, il presupposto di ammissibilita’ della modifica e’ che la parte effettivamente provveda in tal senso, al piu’ tardi nella memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 1 attivita’ questa che nella specie e’ stata omessa avendo, come sottolineato in ricorso, parte convenuta confermato nei successivi scritti difensivi le conclusioni inizialmente prese in comparsa di risposta.

Il motivo e’ quindi fondato, e la sentenza impugnata deve essere cassata anche in parte qua, dovendo il giudice di appello procedere a nuovo esame, sulla base della domanda originariamente proposta in via riconvenzionale, di accertamento della simulazione per interposizione fittizia.

Va in ogni caso evidenziato che, anche a voler per ipotesi reputare che rientrasse nei poteri del giudice di merito riqualificare la domanda riconvenzionale in termini di domanda di esecuzione forzata dell’obbligo gravate sul fiduciario, risulta del tutto erronea l’affermazione secondo cui non vi sarebbe alcun problema di prescrizione.

Ed, infatti, oltre a doversi sottolineare che tra la data dell’ultima scrittura determinativa della quota asseritamente spettante sul bene a (OMISSIS) (1995) e la proposizione della domanda riconvenzionale (2008), sarebbe decorso oltre un decennio, il semplice versamento da parte del de cuius di un canone in favore del padre per il godimento dell’appartamento non puo’ essere univocamente configurato alla stregua di una rinuncia ad avvalersi della prescrizione, in quanto la condotta asseritamente individuata come tale non si palesa incompatibile con la volonta’ di valersi della prescrizione.

In tal senso rileva la circostanza che un’obbligazione siffatta si potrebbe giustificare al piu’ nell’ottica dell’accertamento della simulazione (e cio’ sul presupposto che fin dall’inizio la proprieta’ sia stata attribuita pro quota all’interponente), ma non anche nella diversa prospettiva del negozio fiduciario, in quanto, fin quando lo stesso non riceva attuazione, la proprieta’ resta appieno in capo al fiduciario, senza che possa quindi legittimamente esigersi, se non sotto forma di risarcimento del danno derivante dalla tardiva attuazione dell’obbligo inadempiuto, il pagamento di un canone corrispondente alla fruizione esclusiva del bene da parte del titolare formale.

5. L’accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale comporta poi l’assorbimento del secondo motivo del ricorso incidentale con il quale si denuncia l’erroneo accoglimento dell’appello principale degli eredi di (OMISSIS), quanto alla quota loro effettivamente trasferita sul bene oggetto di causa.

6. Il provvedimento impugnato deve quindi essere cassato in relazione ai motivi accolti, con rinvio per nuovo esame alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, che provvedera’ anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo del ricorso principale, nonche’ il primo ed il terzo motivo del ricorso incidentale, nei limiti di cui in motivazione, ed assorbiti gli altri motivi del ricorso principale ed incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio, alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.