Il giudizio sull’anomalia dell’offerta

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 28 ottobre 2019, n. 7390.

La massima estrapolata:

Il giudizio sull’anomalia dell’offerta, finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile.

Sentenza 28 ottobre 2019, n. 7390

Data udienza 25 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1360 del 2019, proposto da
Co. Le. Se. e La. “So. Co. Co. St.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Or., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Ma. Ce. in Roma, piazza (…);
Regione Toscana-Soggetto Aggregatore, ESTAR – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, non costituiti in giudizio;
GS. – Gr. Se. As. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Po., Lu. De Pa. e Lu. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Lu. Ma. in Roma, via (…);
Ex. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Pe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Terza n. 00101/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana, di GS. – Gr. Se. As. s.p.a. e di Ex. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Or., Gi. su delega di Bo., Ca. su delega di Pe. e De Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il Co. Le. Se. e La. “So. Co. Co. St.” ha interposto appello nei confronti della sentenza 17 gennaio 2019, n. 101 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento dirigenziale in data 27 luglio 2018 con cui Estar – Ente di supporto tecnico amministrativo della Regione Toscana ha aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese GS.-Gr. Se. As. s.p.a. la procedura aperta per l’affidamento del “servizio di guardiania (portierato/reception) ed altri servizi correlati per Regione Toscana (Giunta e Consiglio regionale), agenzie ed enti dipendenti, enti del servizio sanitario toscano ed enti locali che insistono sul territorio regionale”, relativamente al lotto n. 3, nonché avverso gli atti di gara e la lex specialis.
Si tratta della procedura, indetta nell’aprile 2017, per la stipula di una convenzione finalizzata all’affidamento del servizio di guardiania, della durata di settantadue mesi e del valore complessivo di euro 65.000.000,00; il lotto n. 3-Area Centro, concernente le amministrazioni ubicate nelle province di Firenze, Prato e Pistoia, ha un valore stimato di euro 24.000.000,00.
All’esito della procedura, caratterizzata anche dalla verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria, è risultato, per il terzo lotto, primo graduato il raggruppamento temporaneo GS. con un punteggio totale di 91,59, secondo il Consorzio Le. con punti 86,63 e terzo il raggruppamento temporaneo Sicuritalia con punti 83,34. In data 8 febbraio è intervenuta la stipula della convenzione per il lotto n. 3.
2. – Con il ricorso in primo grado il Consorzio Le. ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione per anomalia dell’offerta del raggruppamento GS., che risulterebbe incongrua ed inattendibile per non avere tenuto conto del costo del lavoro con riferimento alle ore di turnazione, all’inapplicabilità dell’istituto del lavoro discontinuo, all’omesso computo degli scatti di anzianità, all’omesso computo del costo dei referenti di servizio, oltre che con riferimento alle spese generali ed al numero di ore lavorate dichiarato nei giustificativi, lamentando altresì la modificazione dell’offerta relativamente alla voce “monte ore effettivo annuo” in sede di giustificazioni.
3. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso; muovendo dall’assunto che il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, ha ritenuto che le asserite sottostime dei costi, partitamente esaminate, hanno trovato adeguata giustificazione da parte della impresa aggiudicataria, la cui offerta risulta peraltro in linea con i ribassi offerti dagli altri operatori concorrenti.
4.- Con il ricorso in appello il Consorzio Le. Se. e La. ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, nell’assunto che l’offerta aggiudicataria risulta globalmente inattendibile, come si evince, tra l’altro, dal mancato computo del costo delle ore aggiuntive offerte (per euro 163.044,00), dall’eccessivo ricorso al lavoro discontinuo, dall’omesso computo degli scatti di anzianità, elementi da cui emergono sottostime complessive per euro 262.850,00, ed anche dalla modificazione, effettuata in sede di verifica dell’anomalia, del numero delle ore lavorate dal proprio personale, che passano da 1581 a 1715.
5. – Si sono costituiti in resistenza la Regione Toscana ed il GS. s.p.a. argomentatamente concludendo per la reiezione del ricorso; la GS. ha anche eccepito l’inammissibilità dell’appello in quanto meramente riproduttivo del ricorso di primo grado. Analoghe conclusioni ha rassegnato Ex. s.p.a., mandante del raggruppamento con la medesima GS..
6. – All’udienza pubblica del 25 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo, pluriarticolato, motivo di appello il Consorzio Le. allega che, calcolato in euro 82.530,00 il margine di riserva ed in euro 30.517,64 il margine di utile evincibili dall’offerta di GS., l’anomalia dell’offerta si evincerebbe da sottostime per un totale di euro 262.850,00, nel cui ambito vanno considerati il mancato computo dei costi delle ore aggiuntive con una sottostima di euro 162.950,00, da sola idonea ad erodere ampiamente l’utile dichiarato. Il ricorso al lavoro discontinuo, ad avviso dell’appellante, non esclude costi aggiuntivi, ma semplicemente un costo minore dell’ora lavorata (permane dunque un aggravio di euro 37.200,00); analogamente, in relazione alle ore che si renderanno necessarie in caso di successiva adozione di altre amministrazioni, è inadeguato l’importo calcolato per gli scatti di anzianità . Con riguardo, poi, al referente di servizi, nell’organigramma di GS. non risultano figure inquadrate al III livello sufficienti a ricoprire tale ruolo; dovendosene assumere, vi sarà un costo che ammonta a circa euro 36.400,00. Allega ancora che le spese generali indicate dall’aggiudicataria (pari al 6,5 per cento della commessa) non sono sufficienti a coprire le voci di spesa previste, e tale sottostima produce aritmeticamente un’offerta in perdita; invero, detratti gli oneri della sicurezza aziendale ed i beni strumentali e migliorie, tali spese generali ammontano ad euro 203.535,88, includenti anche l’intera quota di servizio della mandante Ex., pari al 3 per cento dell’appalto. In tale modo, però, le spese generali diventano pari a soli euro 109.624,81, non corrispondendo dunque al 6,5 per cento del totale dell’appalto, ma al 3,51 per cento (anche perché ammontano ad euro 105.166,00 i soli costi relativi alla formazione del personale dedicato alla gestione della commessa). Lamenta, ancora, l’appellante che GS. nelle giustificazioni ha dichiarato che il proprio personale è in grado di prestare un monte ore di 1.715 ore effettive l’anno, laddove nel progetto ne erano indicate 1.581, con immotivato scostamento dai dati tabellari (per effetto dell’incremento delle ore lavorate dai propri addetti).
2. – Il motivo è infondato.
Occorre muovere dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il giudizio sull’anomalia dell’offerta, finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta “complessivamente” inaffidabile (tra le tante, da ultimo, Cons. Stato, V, 26 giugno 2019, n. 4400).
La natura di giudizio globale e sintetico appare ulteriormente rafforzata nell’evenienza, caratterizzante la fattispecie controversa, in cui la procedura di gara è finalizzata alla stipula di una convenzione quadro ai sensi dell’art. 26 della legge n. 488 del 1999, cui verrà fatto ricorso in relazione a fabbisogni delle amministrazioni contraenti non evincibili a priori; ciò in quanto non sono prevedibili le esigenze dei singoli soggetti che aderiranno.
In questa cornice va valutata l’attendibilità dell’offerta, aggiungendosi la considerazione che, a tutto concedere, cioè ove anche i singoli motivi presentassero profili di fondatezza, in termini di congruità economica, non potrebbe postularsene una complessiva inattendibilità, atteso che rispetto al valore del lotto, pari a 24.000.000,00, le sottostime complessivamente dedotte ammontano alla non eccessivamente significativa somma di euro 149.515,92.
Procedendo per ordine, con riguardo al costo delle ore aggiuntive, va detto che la sentenza, oltre a riconoscere la conoscenza delle modalità di svolgimento del servizio da parte di GS., quale attuale gestore del servizio, ha posto in evidenza come l’aggiudicataria abbia indicato un importo medio orario (di euro 14,856) superiore a quello sostenuto nel precedente appalto (euro 13,69), il che enuclea una sovrastima cautelativa del costo del lavoro e sembra, al contempo, escludere la configurabilità di un disavanzo di gestione.
La denunciata sottostima relativa al lavoro discontinuo (che consente una rimodulazione del lavoro fino a 45 ore settimanali) è infondata, in quanto i valori di fabbisogno indicati sono puramente indicativi, atteso che le modalità di espletamento del servizio sono condizionate alle future adesioni; ne consegue l’inattendibilità delle indicate percentuali di ricorso al lavoro discontinuo, anche in considerazione del fatto che lo stesso, consentito dall’art. 32 del C.C.N.L. Multiservizi, sarà utilizzato solamente in caso di nuove assunzioni o nell’ipotesi di personale già inquadrato con contratti deteriori rispetto alla stessa contrattazione collettiva.
Il prospettato problema degli scatti di anzianità ha in realtà un valore residuale, in quanto il personale con contratti collettivi diversi viene inquadrato nel C.C.N.L. Multiservizi a partire dal primo livello.
Quanto, poi, alla posizione del “referente di servizio”, deve ritenersi che questo possa essere inquadrato in un livello inferiore al terzo, in quanto la sua funzione non è di responsabilità gestionale, operativa ed amministrativa, ma di mero collegamento tra la stazione appaltante ed il gestore del servizio (quest’ultimo, a termini del capitolato speciale, è invece dotato di poteri speciali e di capacità gestionale), come è dato evincere dall’art. 7 del capitolato.
Con riguardo all’adeguatezza delle spese generali, la sentenza di prime cure ha rilevato che i costi dell’attività della mandante Ex.-On. sono ascrivibili a tale titolo in quanto la stessa concorre solamente a funzioni di coordinamento della commessa. Le altre voci di spese generali non sono censurabili partitamente, stante la natura globale del giudizio di anomalia, e la loro inevitabile suscettibilità di essere modificate in funzione del variare delle prestazioni in corso di esecuzione.
Per quanto concerne, ancora, il numero di ore lavorate, va anzitutto osservato che la difformità dalle tabelle ministeriali non è profilo dirimente, in quanto in sede di valutazione della non anomalia dell’offerta i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta, perciò l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima un giudizio di anomalia ed occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, espressione di un potere tecnico discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (in termini Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5353). Del resto, è indubbio che GS. ha fornito la propria, non irragionevole, dimostrazione della congruità dell’offerta.
3. – Il secondo motivo di appello critica la sentenza per avere omesso di pronunciarsi sulla asseritamente fraintesa censura volta a contestare la modifica dell’offerta da parte di GS., la quale ha dichiarato nelle giustificazioni che i propri lavoratori prestano un monte ore (1.715) di lavoro più elevato di quello rappresentato nell’offerta tecnica (1.581).
4. – Anche tale motivo è infondato e non può dirsi frainteso dalla sentenza appellata, la quale ha ricondotto il ragionamento sul piano degli effetti dello scostamento delle voci di costo dalle tabelle ministeriali. Ed infatti il numero delle ore lavorate non costituiva elemento di valutazione del progetto tecnico, tanto che le tabelle ministeriali sono indicate nel progetto tecnico di GS. quali parametri di riferimento. In sede di giustificazioni la controinteressata ha adattato le tabelle alle specifiche condizioni aziendali, senza che ciò possa costituire un’inammissibile modifica dell’offerta tecnica, posto che il numero delle ore non era oggetto di valutazione del progetto tecnico.
Come rilevato da GS. nei propri scritti difensivi, la divergenza del monte ore annuo è percepibile distinguendo tra monte ore effettivo delle ore lavorate nell’anno e FTE-full time equivalent, che è un indice convenzionale, un dato teorico medio delle ore lavorate come quantificate nella tabella ministeriale di riferimento.
5. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello (con l’unita domanda di subentro od in subordine di generico risarcimento) va respinto in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti; il che esime il Collegio dalla disamina della preliminare eccezione di inammissibilità dell’appello per non specificità dei motivi, sollevata dalla GS. s.p.a.
La peculiarità, sotto il profilo fattuale, della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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