Il giudizio di non anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica

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Consiglio di Stato, Sentenza|1 aprile 2022| n. 2414.

Il giudizio di non anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci.

Sentenza|1 aprile 2022| n. 2414. Il giudizio di non anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica

Data udienza 17 febbraio 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Servizio – Procedure di affidamento – Gara – Offerta – Giudizio di non anomalia – Espressione di discrezionalità tecnica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9856 del 2021, proposto dalla Se. Ri. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempre, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ma., con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via (…);
contro
l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Estar), in persona del legale rappresentante pro tempre, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Gr., con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia,
nei confronti
della Ca. società cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempre, mandataria del Rti costituito con Du. Se. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Or. Co., Gi. Mo. e Ma. An., con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia,
della Regione Toscana, soggetto aggregatore in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
della Azienda Usl Toscana Sud Est, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sez. III, 4 ottobre 2021, n. 1263, che ha respinto il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione a Ca. del lotto 1 della procedura di affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le Aziende sanitarie locali della Toscana”;
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Estar);
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ca. società cooperativa a r.l.;
Viste le memorie depositate dall’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Estar) in date 7 dicembre 2021 e 4 febbraio 2022;
Viste le memorie depositate dalla Ca. società cooperativa a r.l. in date 7 dicembre 2021, 1 febbraio 2022 e 5 febbraio 2022;
Viste le memorie depositate dalla Se. Ri. s.p.a. in date 1 febbraio 2022 e 5 febbraio 2022;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 17 febbraio 2022 in Cons. Giulia Ferrari ed uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Nel 2018 l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Estar) ha indetto una gara per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le Aziende sanitarie locali della Toscana.
Il lotto 1 concerneva la fornitura presso le strutture territoriali afferenti alla Usl Toscana Sud Est, ex Usl n. 7 di Siena, ex Usl n. 8 di Arezzo ed ex Usl n. 9 di Grosseto. Alla gara hanno partecipato, fra le altre, la Se. Ri. s.p.a. (odierna appellante) e il raggruppamento temporaneo di imprese Ca.- Du. (odierna controinteressata).
La Ca. è stata esclusa dalla gara perchè ritenuta dalla Commissione aggiudicatrice carente dell’elemento C, inerente la “produzione e confezionamento pasti”, perché nell’offerta tecnica era indicata la fornitura di posate in plastica e non in metallo, con la conseguenza che l’offerta non aveva il punteggio minimo di 6 per avanzare alle fasi successive di gara.
2. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7758 del 2020, riformando la decisione del Tar Toscana, ha annullato l’esclusione derubricando come mero refuso grafico l’indicazione di “posate in plastica”.
La Ca. è stata, dunque, riammessa in gara e la Commissione avrebbe dovuto rivalutarne l’offerta nella parte relativa al “parametro C”.
A seguito di tale rivalutazione, la Ca. ha ottenuto il punteggio più alto e, con determina n. 687 del 29 aprile 2021, l’aggiudicazione del lotto n. 1.
3. Serenissima ha impugnato (ricorso n. 708/2021) innanzi al Tar Toscana l’aggiudicazione in favore di Ca..
In particolare, ha dedotto che la nuova Commissione di gara, mutata a causa del sopravvenuto pensionamento di uno dei suoi componenti, non avrebbe agito in maniera coerente con quanto aveva fatto in precedenza, assegnando all’odierna controinteressata lo stesso punteggio di altri concorrenti nonostante un giudizio oggettivamente più basso.
Vi sarebbe stata, dunque una disparità di trattamento evidente ed irragionevole.
4. Con sentenza 4 ottobre 2021, n. 1263, la sez. III del Tar Toscana ha respinto il ricorso sul rilievo che i giudizi espressi dalla Commissione di gara non fossero in sé sintomatici di un pregio maggiore di un’offerta rispetto ad un’altra, con la conseguenza che l’attribuzione dello stesso punteggio non ha configurato alcuna discriminazione o disparità di trattamento. Peraltro, ove anche ciò fosse avvenuto, la conseguenza non sarebbe stata l’esclusione dell’aggiudicataria, ma l’attribuzione di un punteggio maggiore alle altre imprese concorrenti.
5. La sentenza del Tar Toscana 4 ottobre 2021, n. 1263, è stata impugnata con appello notificato in data 18 novembre 2021 e depositato il successivo 22 novembre 2021.
Erroneamente il Tar avrebbe affermato la legittimità dell’operato della Commissione di gara nonostante i giudizi valutati non siano stati omogenei. L’offerta dell’aggiudicataria, inoltre, sarebbe stata meritevole di esclusione perchè i costi della manodopera non sono stati correttamente indicati, non avendo ricompreso molte attività . E ancora, nell’offerta, con riguardo all’USL n. 9 di Grosseto, sono state indicate solo le ore contrattuali senza distinguerle dalle ore effettive prestate, come invece correttamente indicato con riguardo alla Usl di Arezzo e di Siena. I costi, poi, sono stato calibrati senza considerare i tassi di assenteismo. L’offerta, dunque, si presenta come indeterminata o alternativa e, di conseguenza, meritevole di esclusione.
6. Si è costituito in giudizio l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Estar), che ha eccepito l’inammissibilità e/o l’improcedibilità dell’appello e ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dello stesso.
7. Si è costituita in giudizio la Ca. società cooperativa a r.l., mandataria del Rti costituito con Du. Se. s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
8. Non si sono costituiti in giudizio la Regione Toscana, soggetto aggregatore e l’Azienda Usl Toscana Sud Est.
9. All’udienza pubblica del 17 febbraio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la controversia attiene all’aggiudicazione del lotto 1 riguardante il servizio di ristorazione presso i presidi ospedalieri e le strutture territoriali della Asl della Toscana sud est. La gara, suddivisa in 5 lotti, è stata indetta dalla Regione Toscana, quale Soggetto Aggregatore ai sensi dell’art. 9, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, per la stipulazione di un accordo quadro concernente l’affidamento del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale.
Con il primo motivo di appello è dedotto l’illegittimo modus operandi della Commissione di gara – in diversa composizione (con l’ingresso di un nuovo componente, che ha sostituito un commissario medio tempore collocato in pensione) rispetto a quella che aveva effettuato l’originaria valutazione – che avrebbe rivalutato un solo parametro dell’offerta tecnica di Ca. società cooperativa a r.l. (d’ora in poi, Ca.), mandataria del Rti costituito con Du. Se. s.r.l., e avrebbe utilizzato un diverso elemento di misura per la valutazione del parametro C (relativo alla “produzione e confezionamento dei pasti”), assegnando lo stesso punteggio (0,6) attribuito alla offerta di altre due concorrenti (Pe. s.p.a. e So.) che avevano, invece, un giudizio sintetico più alto.
Il motivo, nelle diverse censure in cui si articola, non è suscettibile di positiva valutazione innanzitutto perché correttamente la Commissione, in esecuzione della sentenza della sez. III del Consiglio di Stato 9 dicembre 2020, n. 7758, ha limitato il proprio esame alla valutazione del parametro C dell’appellata. La sentenza n. 7758, in accoglimento dell’appello proposto dalla Ca., ne aveva espressamente disposto la riammissione alla gara, circoscrivendo la portata dell’attività demandata alla Commissione al riesame “del giudizio espresso sull’elemento C della relativa offerta tecnica”. Aggiungasi che l’omogeneità della valutazione delle offerte tecniche è garantita dai criteri dettati dalla lex specialis di gara, utilizzati nell’esame dei singoli parametri dell’offerta.
Non rileva, inoltre, in quale momento la Commissione abbia preso atto della valutazione delle altre offerte effettuata dalla precedente Commissione; non dovendosi applicare il sistema del “confronto a coppie”, l’esame di ogni parte dell’offerta tecnica di ciascun concorrente è autonomo e non influenzabile dalla valutazione fatta dell’offerta degli altri concorrenti.
L’infondatezza di tale profilo consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità, sollevata da Ca., per violazione degli artt. 101, comma 2, c.p.a..
Quanto alla “sovrastima” del parametro C dell’offerta della appellata, va chiarito che il punteggio 0,6 corrisponde al giudizio di “adeguato” che, ricondotto ad una valutazione sintetica, indica “Proposta idonea a garantire gli standard di servizio previsti dal Capitolato”. Il punteggio, previsto dal Disciplinare, immediatamente superiore a 0,6 è 0,8, che corrisponde a “buono” il quale, ricondotto ad un giudizio sintetico, indica “Proposta apprezzabile, con contenuti migliorativi rispetto agli standard di servizio previsti dal Capitolato”. La circostanza che il giudizio reso sul parametro C della So. individui un valore aggiunto, id est che è stato “Apprezzato il sistema di cottura ‘sottovuotò innovativo per le strutture sanitarie”, indica sì un elemento ulteriore che connota l’offerta tecnica della concorrente rispetto a quella dell’aggiudicataria, ma non tale da arrivare al punteggio di 0,8; in altri termini, il paramento C della offerta della So. avrebbe potuto, ad es., meritare 0,7, che però non è un punteggio annoverato dal Disciplinare, che individua punteggi fissi (per quanto di interesse, 0,6 e 0,8).
Giova aggiungere che non rappresenta una qualità in più dell’offerta tecnica da valutare il fatto che il progetto sia “in linea con quanto previsto dal Capitolato” atteso che si tratta di un presupposto di ammissibilità dell’offerta tecnica e non un valore aggiunto della stessa.
Con altra censura, anch’essa dedotta con il primo motivo, si afferma che illegittimamente la Commissione avrebbe apprezzato un aspetto dell’offerta (“il progetto descrive in modo dettagliato l’organizzazione del servizio, le modalità di sostituzione e le relative sostituzioni”) relativo al paramento E (recante, Organizzazione, formazione e aggiornamento del personale), che invece manca.
La censura è inammissibile atteso che, come già chiarito, alla Commissione era stato affidato l’unico compito di rivalutare il solo parametro C dell’offerta della Ca., con la conseguenza che eventuali vizi nella valutazione di altre parti dell’offerta della Ca., non soggette ad un nuovo esame da parte della Commissione, avrebbero dovuto essere dedotti, con ricorso incidentale, da Se. Ri. s.p.a. (d’ora in poi, Serenissima) nel giudizio proposto dalla stessa Ca. avverso la propria esclusione dalla gara e l’aggiudicazione a Serenissima, momento processuale, quest’ultimo, in cui si concretizzava l’interesse dell’aggiudicataria a conservare la propria posizione di vantaggio deducendo motivi avverso l’offerta della ricorrente principale.
Peraltro, sebbene tale rilievo assuma carattere assorbente, va rilevato che la censura è priva di pregio perché a pag. 31 della Relazione tecnica l’aggiudicataria indica il criterio con il quale si procederà alla “Rotazione dei riposi e delle attività ” nonchè la “Modalità di sostituzione in caso di assenza temporanea del personale”, descrizioni rese necessarie per la valutazione di tale parametro, in conformità a quanto chiarito dal Disciplinare, secondo cui al fine della valutazione “Saranno valutate le modalità di turnazione del personale e di sostituzione in caso di assenza ed i contenuti dei piani di aggiornamento e formazione proposti nell’arco della durata contrattuale”.
2. Con il secondo motivo si deduce l’incongruità dell’offerta della Ca. con riferimento al costo della manodopera dichiarato.
Il motivo non sconta il profilo di inammissibilità individuato sub 1 perché l’offerta economica di Ca., all’atto della proposizione del ricorso da parte della stessa Ca. avverso la propria esclusione e l’aggiudicazione a Serenissima, non era stata aperta né, conseguentemente, avrebbe potuto, nelle more della gara, essere ostesa in sede di esercizio del diritto di accesso ai documenti. Lo stesso motivo è tuttavia inammissibile sotto altro profilo, e cioè nella parte in cui, in violazione dell’art. 101 c.p.a., introduce profili nuovi non dedotti in primo grado. In ogni caso il motivo è infondato anche nel merito, atteso che l’offerta della Ca., nella parte relativa al costo del lavoro, non appare anomala.
Va premesso che il giudizio sull’anomalia deve essere effettuato sull’offerta nel suo complesso; l’offerta presenta le necessarie garanzie di serietà ove le voci sottostimate siano compensate da altre sovrastimate, in modo da renderla nel complesso congrua. Infatti, il giudizio di congruità delle offerte, che appaiono prima facie anormalmente basse, non mira a ricercare specifiche inesattezze di ogni elemento dell’offerta, bensì a valutare se, globalmente considerata, l’offerta stessa sia seria ed attendibile, e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).
Nella specie, nel verificare la correttezza del giudizio di non anomalia reso dal Rup, occorre considerare la forte incidenza del costo del personale, pari a quasi il 50% del costo complessivo dell’appalto.
Il giudizio di non anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514).
Ciò premesso, le argomentazioni dell’appellante non sono tali da superare il giudizio reso sulla congruità dell’offerta della Ca. (e quello del Tar sulla legittimità di tale conclusione) anche alla luce delle giustificazioni rese dalla concorrente (ad es. con riferimento alla voce “assenteismo”). Non emergono infatti, elementi specifici e decisivi sulla base dei quali desumere l’incongruenza nel suo complesso dell’offerta presentata anche considerato che eventuali inesattezze su alcune voci devono ritenersi irrilevanti, se alla fine si accerta l’attendibilità dell’offerta stessa (Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
Nella specie, il motivo si basa su un vizio di fondo, che è assegnare all'”armonigramma” (il cd. diagramma di Gant) – presentato dalla Ca. – un valore diverso da quello che effettivamente ha, e cioè illustrare anche graficamente “l’organizzazione del personale di una giornata tipo”. Facendo, appunto, riferimento ad una “giornata tipo”, non ha la funzione di quantificare le ore di lavoro ai fini del calcolo del costo della manodopera.
Aggiungasi che, come argomentato dalla controinteressata negli scritti difensivi, le indicazioni circa il personale impiegato nell’appalto e le ore settimanali contrattuali trovano corrispondenza nella indicazione del costo della manodopera contenuto nell’offerta economica, che è stato calcolato secondo la tabella ministeriale per i dipendenti da aziende del settore turismo – comparto pubblici esercizi – ristorazione collettiva del 24 settembre 2013, vigente al momento della presentazione dell’offerta (le successive tabelle sono state adottate nel 2019). Il costo della manodopera è, inoltre, favorevolmente condizionato dalle strategie organizzative per la sostituzione del personale assente, che incidono positivamente sul totale dei costi, che non sono scardinate dalle censure (ammissibili) dedotte dall’appellante.
Non è inoltre possibile affermare che il monte ore indicato dalla Ca. sia sottostimato rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante atteso che nella lex specialis di gara non è previsto un monte ore minimo (né contrattuale né operativo) per lo svolgimento del servizio (e, dunque, tale elemento non può incidere sulla anomalia della offerta), con la conseguenza che l’appellante, affermando l’inadeguatezza dell’offerta della aggiudicataria sotto tale profilo, finisce per sostituire una propria valutazione a quella di merito effettuata dalla Commissione e, successivamente (in sede di esame dei giustificativi), dal Rup.
3. Anche il terzo motivo non è suscettibile di positiva valutazione, perché si fonda su un ruolo che asseritamente assumerebbe l'”armonigramma”, ruolo che in effetti non ha. Riprendendo quanto chiarito nel precedente punto 2, lo stesso mira a descrivere una giornata tipo delle varie figure professionali impiegate nel servizio, con mansioni e assenze teoriche, e non a definire le ore operative.
Contrariamente a quanto affermato dall’appellante l’armonigramma riferito alla Asl di Grosseto indica le ore contrattuali, alla stessa stregua della relazione tecnica della offerta (pag. 25, nella quale si fa riferimento specifico al “monte ore contrattuali”), e non quelle operative, peraltro non richieste dalla lex specialis di gara; ne consegue che il costo del personale non è, come dedotto dall’appellante, sottostimato.
4. L’esatta qualificazione dell’armonigramma (in particolare, con riferimento alla Asl di Grosseto) e la verifica della correttezza del giudizio di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicaria porta ad escludere che l’offerta di quest’ultima sia alternativa o indeterminata, come dedotto dalla Serenissima nell’ipotesi in cui fossero stati accolti i predetti motivi.
5. In conclusione, per quanto chiarito sub 1 e 2 e ribadita l’inammissibilità dei profili di anomalia introdotti per la prima volta in appello, il costo del lavoro non è stato sottostimato, ma correttamente calcolato sulla base della tabella ministeriale del 2013 senza considerare, in via cautelativa, i margini di risparmio relativi ai cd. “elementi variabili” di cui alle tabelle ministeriali e prevedendo un “adeguamento” pari a circa 6% del costo complessivo della manodopera per tener conto degli adeguamenti salariali nel frattempo intervenuti.
6. E’, infine, inammissibile l’ultimo motivo perché, come già chiarito sub 1, qualsiasi contestazione relativa all’offerta tecnica (nella specie, la mancata esplicitazione, nell’armonigramma, di alcune voci, come l’assenteismo), avrebbe dovuto essere dedotta nel giudizio proposto dalla Ca. avverso la propria esclusione e l’aggiudicazione alla Serenissima.
7. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso
8. Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere respinto.
La complessità delle questioni sottese all’appello giustifica la compensazione delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Giulia Ferrari – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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