Il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dell’offerta

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 25 marzo 2020, n. 2093.

La massima estrapolata:

Il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dell’offerta prodotta in gara con quella richiesta dalla stazione appaltante non deve tradursi in un riscontro formalistico ai parametri definiti nella lex specialis, ma in una valutazione di conformità sostanziale; è sufficiente, in pratica, la corrispondenza di tipo funzionale degli elementi che connotano l’offerta presentata alle caratteristiche tecniche predefinite dall’ente.

Sentenza 25 marzo 2020, n. 2093

Data udienza 6 febbraio 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 4547 del 2019, proposto da
Te. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Si. Ca., Ar. Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.
contro
Tr. Di. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ro. De Pr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via (…).
nei confronti
Consip S.p.A., non costituita in giudizio;
• It. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ca. Ia., St. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fr. Ca. Ia. in Roma, via (…)
per la riforma della sentenza del T.R.G.A. – Trento, n. 00048/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tr. Di. S.p.A. e di IB. It. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2020 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Ma. Ba., su delega dell’avv. Ca., Pa., su delega dell’avv. De Pr., e Ca..;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento ha respinto il ricorso proposto da Te. It. s.p.a., seconda classificata, contro Tr. Di. s.p.a. e nei confronti della IB. It. s.p.a. per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di quest’ultima della procedura, indetta da Tr. Ne. s.r.l. con delega della qualità di stazione appaltante a Tr. Spa (oggi Tr. Di. S.p.A.), per l’affidamento, mediante sistema dinamico di acquisizione, del “servizio di supporto e manutenzione su apparati di rete Ci. di Tr. Ne. s.r.l.”, per il triennio 2019-2020-2021, nonché degli atti di gara indicati in ricorso, e per la condanna di Tr. Di. al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione del contratto alla ricorrente o al risarcimento per equivalente, nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato.
1.1. La sentenza -richiamate le diposizioni del capitolato speciale rilevanti ai fini della decisione ed il contenuto dei chiarimenti resi dalla committente- ha ritenuto infondati entrambi i motivi di ricorso ed ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di lite.
• Te. It. s.p.a. ha avanzato appello con due motivi.
2.1. Tr. Di. S.p.A. e IB. It. S.p.a. si sono costituite per resistere al gravame.
2.2. Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2020 la causa è stata posta in decisione, previo deposito di memorie e repliche delle parti.
• Va premesso, in punto di fatto, che:
– i contenuti del servizio da acquisire sono illustrati nel capitolato speciale d’appalto, il quale precisa, nelle premesse, che Tr. Ne. Srl gestisce una rete geografica in fibra ottica, una rete wireless e di data center realizzati con apparati prodotti da Ci., il cui contratto di manutenzione ha scadenza il 31 dicembre 2018. Si richiede, in particolare il “supporto e manutenzione per apparati di rete Ci. installati ed in esercizio nei nodi della propria rete estesa sul territorio della Provincia di Trento, nel Veneto, oltre a quelli funzionali a garantire la connettività con altri operatori nazionali…” (punto 1.1. Premessa);
– il punto 2 del capitolato speciale, recante “Oggetto del servizio”, prevede che “il servizio di supporto richiesto è il servizio di Manutenzione Hardware e Software di base dell’infrastruttura Hardware Ci. esistente Tr. Ne., Smart Net, del produttore Ci., su apparati di rete di proprietà della committente. In particolare si richiede la fornitura di contratti di estensione del servizio di manutenzione, supporto ed assistenza per apparati della Rete di Backbone di Tr. Ne., oltre ad altri apparati di rete, tra cui Wireless Controller e altri apparati.
Il dettaglio delle componenti oggetto del Servizio di Manutenzione Hardware e Software di base è descritto nel seguito e riportato nell’elenco allegato “Elenco prodotti” “.
I successivi punti 2.1 e 2.2 del capitolato speciale, recanti, rispettivamente “Servizio di manutenzione hardware” e “Servizio di supporto di tipo Technical Assistance Center (TAC)”, descrivono nello specifico i servizi di manutenzione e di supporto richiesti; al capitolato speciale è allegato l’Elenco prodotti;
– in seguito all’avvio della gara, alla committente è stato posto il quesito relativo alla possibilità di offrire, in alternativa al servizio in modalità Smart Net, “un servizio di tipologia “co-brand fee based”, che prevede il supporto di 1° e 2° livello fornito dall’impresa [offerente, ndr] – autorizzata da Ci. -, ed il supporto di 3° livello (TAC) e la fornitura degli eventuali aggiornamenti microcode/firmware, direttamente dal produttore Ci.” (quesito n. 3); con nota di chiarimenti del 29 ottobre 2018, la committente ha affermato, ai sensi dell’articolo 68 del Codice dei contratti pubblici, l’ammissibilità di soluzioni alternative, fermo restando che l’equivalenza sarebbe stata valutata in sede di esame delle offerte;
-è stato altresì richiesto se le modalità di prestazione del supporto specialistico descritte alle pp. 5 e 7 del capitolato speciale (“accesso diretto”) costituissero un requisito inderogabile della fornitura, osservando che “il Servizio Smart net risulta l’unica forma contrattuale riconosciuta da Ci. per tale modalità operativa” (quesito n. 12). La risposta al quesito, resa con nota di chiarimenti del 2 novembre 2018, è stata nel senso della salvaguardia del principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che “l’eventuale proposta alternativa deve preservare in via sostanziale la possibilità di interazione diretta tra Committente e produttore Ci., senza oneri aggiuntivi per la committente” (p. 2);
– all’esito delle operazioni di gara, cui hanno preso parte tre offerenti, si sono classificate ai primi due posti, rispettivamente, IB. e Telecom;
– con note del 3 dicembre 2018, prot. n. 7764/CP e prot. n. 7765/CP, Tr. Di. Spa ha comunicato alle prime due classificate che l’offerta di IB. era risultata la migliore in graduatoria, subordinatamente alla positiva verifica di alcuni elementi, per i quali sono stati contestualmente chiesti chiarimenti. Con nota del 7 dicembre 2018, IB. ha fornito le informazioni richieste, positivamente valutate dalla committente, come da verbale di verifica del 17 dicembre 2018.
3.1. Dati i fatti esposti, cui ha fatto seguito il giudizio di primo grado, introdotto da Telecom e concluso con la detta sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento, avverso quest’ultima sono proposti i motivi di gravame di cui appresso.
• Col primo motivo (Error in iudicando della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non necessaria la prova dell’equivalenza dell’offerta. Violazione degli artt. 41 e 97 Cost. Violazione della par condicio tra i concorrenti e del principio di trasparenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 86 del codice appalti e della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 83, comma 9, del codice appalti. Travisamento dei fatti e dei documenti depositati in giudizio ed illogicità manifesta), l’appellante sostiene che la sentenza avrebbe violato le disposizioni in materia di offerte equivalenti, poiché ha ritenuto ammissibile l’offerta di IB., avente ad oggetto un servizio oggettivamente non corrispondente a quello richiesto dalla stazione appaltante, nonostante IB. non avesse fornito la prova della dichiarata equivalenza.
4.1. Vengono sostanzialmente riproposte le argomentazioni del primo motivo di ricorso, sul quale la sentenza ha:
– premesso che l’appalto ha ad oggetto un servizio e non la fornitura di un bene, mentre la ricorrente erroneamente presupponeva che il servizio richiesto da Tr. Di. s.p.a. coincidesse con il prodotto Smart Net;
– escluso tale coincidenza, osservando “da un lato che la gara non è stata limitata ai rivenditori del servizio (o prodotto) Smart Net di Ci. e, dall’altro, che una tale lettura, ancorata a taluni passaggi testuali del capitolato speciale che si riferiscono al servizio Smart Net (punto 2 “Oggetto del servizio”), risulta smentita dal complesso delle disposizioni della lex specialis che evidenziano le esigenze della stazione appaltante (punto 1.1. Premessa) e descrivono nel dettaglio le componenti del servizio richiesto (punto 2.1 “Servizio di manutenzione hardware” e punto 2.2 “Servizio di supporto di tipo Technical Assistance Center (TAC)”)”;
– ritenuto quindi che il servizio richiesto fosse individuato nella manutenzione e nel supporto hardware e software di base e fosse caratterizzato “dalle prestazioni aventi i contenuti specificati nei punti 2.1. e 2.2, che rappresentano il requisito minimo inderogabile che l’offerta deve garantire, indipendentemente da altri eventuali aspetti attinenti alla modalità mediante la quale il servizio stesso viene reso, aspetti non essenziali alla luce di quanto nell’insieme richiesto dalla lex specialis”;
– ritenuto che i chiarimenti resi dalla stazione appaltante avessero confermato tale lettura della legge di gara, con la conseguenza che sia il riferimento al servizio Smart Net fatto dalla legge di gara che l’elenco prodotti e il fac simile dell’offerta economica (riportanti i codici identificativi di prodotti Smart Net) andavano “intesi quale esemplificazione delle prestazioni di mera manutenzione richieste, e non assumono la rilevanza esclusiva pretesa dalla ricorrente”;
– concluso che in definitiva la prova dell’equivalenza del servizio alternativo offerto non risulta(va) neppure indispensabile, a maggior ragione considerando che IB. It. s.p.a. partecipando alla gara indetta secondo il prezzo più basso aveva dichiarato “di aver preso visione del Capitolato Tecnico e che i beni e/o servizi che verranno offerti dal Concorrente rispettano tutti i requisiti minimi in esso indicati”;
– aggiunto che, in ogni caso, anche la richiesta da parte della stazione appaltante “di opportune evidenze tecniche tali da permettere al committente di valutare l’equivalenza dei servizi richiesti” non costituiva un improprio utilizzo del soccorso istruttorio, in quanto la verifica eseguita da Tr. Di. s.p.a. si collocava tra i mezzi appropriati per dimostrare l’equivalenza previsti dal comma 7 dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 (dato il richiamo all’art. 86 che rimanda all’allegato VIII, parte II del medesimo codice) e detta verifica, atteso il criterio di aggiudicazione al massimo ribasso della gara in esame, era stata legittimamente disposta dopo la formazione della graduatoria; una volta accertata l’equivalenza da parte della stazione appaltante, la dimostrazione da parte del concorrente era destinata a perdere rilevanza, essendo superata dal giudizio dell’amministrazione, che appariva non irragionevole né illogico.
4.2. La critica mossa dall’appellante prende ancora una volta le mosse dall’assunto che le specifiche tecniche richiedessero espressamente ed inderogabilmente l’offerta di servizi di manutenzione di apparati informatici end to end, rivolti al cliente finale utilizzatore delle apparecchiature e identificati da codice del produttore Ci. (Smart Net).
Dato ciò, ed essendo incontestato che invece IB. It. ha offerto componenti di un servizio contraddistinto da codici alfanumerici diversi, non destinato alla clientela finale ma a fornitori di servizi di manutenzione (Partner Support Service), ha dedotto che:
– l’offerta sarebbe stata difforme rispetto alle prescrizioni del capitolato;
– il giudice di primo grado non ha colto che l’aggiudicazione non solo sarebbe viziata a valle per l’erronea valutazione di conformità effettuata da Tr. Di., ma sarebbe viziata a monte per il fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere IB. per non aver ottemperato al proprio onere probatorio concernente la dimostrazione della dichiarata equivalenza;
– la decisione sarebbe contraria alla giurisprudenza che richiede all’operatore economico di fornire la prova dell’equivalenza già al momento della presentazione dell’offerta, a pena di esclusione (come da pronunce riportate in ricorso);
– la decisione sarebbe inoltre contraria alla normativa euro-unitaria, in particolare all’art. 42, paragrafi 5 e 6, della direttiva 2014/24/UE, nonché all’interpretazione che ne ha costantemente dato la Corte di Giustizia dell’Unione europea (come da pronunce pure riportate in ricorso);
– nel caso di specie, non solo sarebbe stato richiesto come requisito inderogabile la fornitura di servizi Smart Net, ma la stessa stazione appaltante, rispondendo alla richiesta di chiarimenti circa la possibilità di fornire un servizio diverso, aveva dichiarato di volersi uniformare al disposto dell’art. 68, comma 7, del Codice degli appalti; malgrado la presentazione di un offerta economica avente ad oggetto un servizio diverso e nonostante l’indimostrata equivalenza, avrebbe poi attivato una sorta di soccorso istruttorio extra ordinem, consentendo ad IB. di disvelare ex post il contenuto della propria offerta, sulla quale fino a quel momento “c’era assoluta incertezza”;
– la sentenza sarebbe inoltre contraria alla giurisprudenza che richiede l’osservanza dei requisiti tecnici minimi previsti dal capitolato come condizione di partecipazione alla gara;
– se IB. avesse ritenuto quei requisiti (in particolare la richiesta fornitura del servizio Smart Net e non di altro) contrari alla concorrenza avrebbe dovuto impugnare la legge di gara.
• Col secondo motivo (Error in iudicando della sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’offerta equivalente. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del Codice appalti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 94 del Codice appalti. Travisamento dei fatti, irragionevolezza e illogicità manifesta), l’appellante censura la sentenza per non avere ravvisato la dedotta erroneità della valutazione della stazione appaltante in ordine alla conformità sostanziale di quanto offerto con quanto richiesto nelle specifiche tecniche.
5.1. Nel pronunciarsi su tale questione, oggetto del secondo motivo di ricorso, la sentenza ha:
– ribadito l’assenza di macroscopica irragionevolezza o illogicità nel giudizio di equivalenza espresso dalla stazione appaltante;
– ribadito che “il servizio richiesto dalla stazione appaltante non si identifica con Smart Net, attenendo invece alla manutenzione e al supporto hardware e software di base, secondo i contenuti specificati nei punti 2.1. e 2.2 del capitolato speciale”;
– ritenuto che “dalla guida illustrativa dei servizi Partner Support, emerge, in particolare, dal documento “Verifiche sull’offerta” inviato da IB. It. s.p.a. alla stazione appaltante, che gli specifici aspetti essenziali contenuti nei punti 2.1. e 2.2 sono assicurati, e che, anzi, l’offerta comporta un miglioramento (cfr. pag. 5 punto 3.1.5. del documento “Verifiche sull’offerta”) rispetto a quanto richiesto dal capitolato speciale di gara”;
– concluso che la verifica di cui al verbale del 17 dicembre 2018 di Tr. Di. s.p.a. ha del tutto ragionevolmente attestato l’effettiva rispondenza dei servizi offerti con quanto richiesto;
– aggiunto che il riferimento fatto da IB., nel documento intitolato “Verifiche sull’offerta”, al servizio commercialmente denominato Managed Maintenance Support non potesse essere considerata un’integrazione postuma dell’offerta, atteso che IB. aveva dichiarato che i beni e/o servizi offerti rispettavano tutti i requisiti minimi indicati nel capitolato tecnico.
5.2. L’appellante sostiene che il primo giudice, travisando i fatti, avrebbe fondato la propria statuizione sull’equivalenza dell’offerta su considerazioni che sarebbero smentite dalla documentazione prodotta in giudizio; segnatamente:
– la lettura degli atti di gara dimostrerebbe che, all’opposto di quanto ritenuto in sentenza, il servizio richiesto dalla stazione appaltante si identificherebbe con Smart Net, come sarebbe confermato dal testo del capitolato e dal modello dell’offerta economica messo a disposizione dalla stazione appaltante;
– la valutazione tecnico-discrezionale effettuata dalla stazione appaltante non sarebbe ragionevole, considerata la diversità del servizio richiesto Smart Net dal servizio offerto Partener Support;
– tale differenza sarebbe attestata in modo inequivoco dalla stessa Ci., che commercializza entrambi i servizi, che presentano differenti caratteristiche secondo quanto esemplificato in ricorso (pag. 26-28);
– non sarebbe condivisibile l’affermazione della sentenza, sopra riportata, concernente il riferimento al servizio denominato Managed Maintenance Support, perché si consentirebbe a qualsiasi operatore economico di dichiarare la conformità della propria offerta ai requisiti minimi indicati in capitolato, salvo poi ad rimodularla ed integrarla con servizi aggiuntivi dopo l’aggiudicazione, senza che tale intervento sia qualificabile come regolarizzazione postuma; il che sarebbe contrario all’art. 67, comma 8, del Codice dei contratti pubblici;
– le specifiche tecniche previste nel Capitolato valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono a definire il contenuto della prestazione su cui si deve perfezionare l’accordo, sicché in presenza di apprezzabili difformità -che nel caso di specie sarebbero oggettive- deve essere l’operatore economico a dimostrare l’equivalenza, come da giurisprudenza richiamata, mentre IB. non avrebbe giustificato le difformità (nei termini richiesti dall’art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. n. 50 del 2016); né l’equivalenza sarebbe stata adeguatamente valutata dalla stazione appaltante, senza che rilevi che il criterio di aggiudicazione fosse quello del prezzo più basso (poiché anche in tal caso la stazione appaltante deve effettuare la verifica di conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla legge di gara).
• I motivi di gravame, che per ragioni di connessione vanno esaminati congiuntamente, non sono fondati.
Dato per scontato che il servizio di manutenzione Smart Net di Ci. abbia quale caratteristica essenziale quella di essere erogato dal produttore (Ci.) direttamente all’utente finale (end to end), senza alcuna forma di intermediazione, e che, invece, il servizio di manutenzione offerto da IB. con modalità Partner Support Service (PSS) comporta l’erogazione delle prestazioni di manutenzione e supporto per il tramite di società partener di Ci. (quale appunto è IB.), le questioni oggetto di controversia attengono fondamentalmente:
– all’essenzialità o meno delle modalità di erogazione del servizio di manutenzione e supporto sugli apparati di rete Ci. come delineato dalla legge di gara (presupposto di entrambi i motivi di appello);
– alla rispondenza dell’offerta di IB. alle prescrizioni dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (primo motivo di appello);
– alla valutazione di conformità del servizio offerto rispetto alle disposizioni contenute nel capitolato speciale, espressa nel verbale della stazione appaltante del 17 dicembre 2018, ed all’assunto dell’appellante che si sarebbe illegittimamente consentito all’aggiudicataria di integrare ex post il contenuto dell’offerta (secondo motivo di appello).
Tutte tali questioni sono state affrontate e correttamente risolte dalla sentenza di primo grado, alla cui motivazione -sopra riportata- è sufficiente aggiungere quanto segue.
6.1. La finalità e il contenuto delle prestazioni oggetto del servizio da affidare sono descritti nella premessa e nelle su riportate disposizioni del capitolato speciale di appalto e -malgrado l’ambiguità dell’inciso in grassetto “Smart Net” del punto 2, primo inciso- è immediatamente chiarito nella stessa disposizione, secondo periodo, che la richiesta attiene alla “fornitura in estensione del servizio di manutenzione, supporto ed assistenza per apparati […]”, come specificati ai successivi punti 2.1. e 2.2., sicché sono questi ultimi ad individuare le caratteristiche essenziali del servizio.
La portata esemplificativa del riferimento al servizio Smart Net contenuto nel capitolato speciale è comunque desumibile dai chiarimenti forniti dalla committente nei termini sopra riferiti.
6.1.1. Contrariamente a quanto assume l’appellante, la circostanza che la stazione appaltante non sia entrata nel merito delle soluzioni alternative prospettate nelle due richieste di chiarimenti non sta a significare che considerasse essenziale l’erogazione diretta delle prestazioni dal produttore Ci. all’utente finale, ma soltanto che non volesse interferire nell’attività di formulazione delle offerte da parte dei concorrenti, pur chiarendo con la risposta al quesito n. 12, che “l’eventuale proposta alternativa deve preservare in via sostanziale la possibilità di interazione diretta tra Committente e produttore Ci., senza oneri aggiuntivi per la Committente”.
Nella procedura de qua i chiarimenti hanno perfettamente assolto la funzione loro propria di rendere più chiari il significato e la ratio del capitolato speciale (cfr. da ultimo Cons. Stato, III, 23 maggio 2019, n. 3376).
6.1.2. Coerente, perciò, con la legge di gara e con i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante è la conclusione raggiunta dal primo giudice circa la non essenzialità delle modalità di erogazione del servizio di tipo Smart Net, purché fossero assicurate le prestazioni elencate e dettagliatamente descritte nel capitolato speciale e purché fosse preservata “in via sostanziale” la possibilità di interagire direttamente con Ci., senza oneri aggiuntivi.
6.2. Sostiene l’appellante che IB. avrebbe dovuto, nell’offerta, dimostrare l’equivalenza dichiarata, vale a dire, ai sensi dell’art. 68, comma 7, avrebbe dovuto dimostrare “con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’art. 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”; non avendo fornito tale dimostrazione, a detta di Telecom, la società contro-interessata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
6.2.1. Ribadito quanto affermato nella sentenza di primo grado e quanto sopra esposto in punto di non essenzialità delle modalità di prestazione del servizio -ciò che dovrebbe escludere la possibilità di ascrivere le stesse alle specifiche tecniche indicate al punto 1, lett. b), dell’allegato XIII, come richiamato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016- l’assunto dell’appellante va disatteso anche ove dovesse ritenersi che la committente avesse inteso preferire l’erogazione diretta del servizio dal produttore (che non avrebbe potuto essere altri che Ci.) all’utente finale. Nemmeno in tale eventualità si sarebbe potuto escludere che il servizio di manutenzione e supporto fosse fornito con modalità equivalenti a quelle del servizio Smart Net, a meno di optare per un affidamento diretto a Ci. o di restringere la platea dei potenziali concorrenti soltanto ai rivenditori autorizzati alla commercializzazione del servizio Smart Net di Ci.: ciò, sarebbe stato contrario al principio del favor partecipationis nonché al principio di equivalenza, inteso come immanente all’intera disciplina dell’evidenza pubblica, secondo costante e condivisibile affermazione giurisprudenziale (cfr., tra le altre, anche per i richiami giurisprudenziali, Cons. Stato, III, 20 novembre 2018, n. 6561), laddove l’equivalenza va interpretata -secondo quanto appresso si dirà- come conformità sostanziale con le specifiche tecniche, nella misura in cui vengano nella sostanza soddisfatte.
6.2.2. Intesa così la legge di gara come richiedente specifiche tecniche connotate da equivalenza rispetto al servizio Smart Net, l’offerta economica di IB. risulta comunque immune dal vizio prospettato da Telecom.
La tipologia del servizio da affidare, genericamente definito di manutenzione e supporto hardware e software di base degli apparati Ci., si specifica infatti in componenti di servizio che -trattandosi di appalto da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, quindi senza valutazione di offerta tecnica- avrebbero dovuto essere indicate nel modello di offerta economica messo a disposizione dalla stazione appaltante e predisposto in correlazione con l’”elenco prodotti” allegato al capitolato speciale.
Quest’ultimo riporta nella prima colonna i codici dei singoli prodotti, nella seconda il livello di servizio, nella terza il codice di supporto (oltre che, nelle altre colonne, le date di attivazione e conclusione del servizio e la quantità): i codici dei prodotti sono necessariamente codici Ci. (in quanto la committente Tr. Ne. s.r.l. gestisce una rete in fibra ottica, una rete wireless e di data center realizzate con apparati prodotti da Ci.); i codici dei servizi di supporto sono poi quelli del servizio Smart Net del produttore Ci.. Giova precisare che questi ultimi non sono inderogabilmente contemplati nel capitolato speciale (ma solo nell’elenco allegato) e che, pertanto, sono da reputarsi meri termini di confronto esemplificativi delle prestazioni di manutenzione e supporto richieste.
Orbene, l’offerta economica di IB. presenta due colonne (nell’ordine, la quarta e la nona) aggiuntive (oltre le due aventi ad oggetto il corrispettivo offerto, decima e undicesima, qui non rilevanti):
– la quarta è intitolata “servizio equivalente offerto ai sensi dell’articolo 68 Codice appalti” e contiene l’indicazione dei servizi offerti come equivalenti con i codici alfanumerici corrispondenti ai codici supporto della terza colonna (predisposta dalla stazione appaltante come sopra) salvo che per la componente alfabetica indicata come PSUP (in luogo di SNTP); questa, all’evidenza, serve ad indicare la diversa modalità di erogazione del servizio (cioè Partner Support Service in luogo di Smart Net);
– l’altra colonna aggiuntiva (intitolata “quantità riscontrate presso il produttore Ci.”) indica le quantità (pressoché corrispondenti e per alcuni prodotti maggiori di quelle del fac-simile);
– sono poi compilate le colonne indicanti il livello di servizio e la durata (oltre al prezzo) di ciascuna prestazione.
Risultando così composto il modello dell’offerta economica di IB. -con la contestuale dichiarazione, come si dirà, di aver preso visione del capitolato speciale di offrire beni e/o servizi che ne rispettavano i requisiti minimi- risulta confermato, per un verso, che l’offerta di IB. proponeva i medesimi servizi richiesti dalla committenza, da prestarsi con modalità dichiarata equivalente ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016; per altro verso, che quanto a siffatte modalità organizzative di erogazione del servizio, erano forniti i codici di riferimento secondo la nomenclatura dello stesso produttore Ci., del quale IB. è partner.
Si tratta di nomenclatura accessibile a chiunque, resa pubblica cioè dal produttore, per come fatto palese dai riferimenti contenuti negli atti di Telecom.
Dato ciò, le caratteristiche tecniche dei servizi equivalenti erano desumibili appunto dai codici utilizzati, sicché la dimostrazione dell’equivalenza dichiarata è in re ipsa: per la tipologia dei servizi e delle loro componenti, il modello di offerta economica, come integrato da IB., consente di individuare le modalità di erogazione del servizio alternative a quelle indicate dalla stazione appaltante; non è dato comprendere -né è chiarito dall’appellante- quale altra dimostrazione IB. avrebbe dovuto fornire, considerato che i codici indicati consentivano alla stazione appaltante di valutare l’equivalenza dei servizi di supporto offerti.
6.2.3. Rendendo la dichiarazione di equivalenza (anche se non più richiesta dal testo attuale dell’art. 68 del Codice dei contratti pubblici) ed indicando i codici supporto adeguati alla modalità PSS l’offerente si è avvalso di “mezzi appropriati” a dimostrare l’equivalenza, così come richiesto dall’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, considerato che -come già affermato dalla giurisprudenza sia pure con riguardo alla “espressa dichiarazione di equivalenza” richiesta dal d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, III, 5 febbraio 2018 n. 747)- una volta richiamata l’attenzione della stazione appaltante sulla necessità di compiere le verifiche di cui all’art. 68, ciò che rileva è che queste siano rese possibili dalle modalità di presentazione dell’offerta.
6.2.4. Giova precisare che la soluzione appena raggiunta è del tutto coerente sia con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in particolare CGUE, IV, 12 luglio 2018, in causa C-14/17) che con il precedente di questa Sezione V, 18 febbraio 2019, n. 1100 (che ne ha fatto applicazione), richiamati dall’appellante negli scritti conclusivi: diversa è la fattispecie considerata da tale ultima decisione, in quanto -trattandosi di un appalto di fornitura, ed in ragione della tipologia dei prodotti da fornire- soltanto la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodottiavrebbe consentito alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche sin dal momento dell’offerta; ciò che, come detto, non è nel caso di specie.
6.2.5. Non senza aggiungere che -come affermato in giurisprudenza- “Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto”, con la conseguenza che “se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l’onere di dimostrare, appunto, l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità” (Cons. Stato, Sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039).
6.3. Né si può argomentare che ciò sia accaduto nel caso di specie o sostenere l’illegittima integrazione-modificazione postuma dell’offerta da parte di IB. solo perché la stazione appaltante ha ritenuto di verificarne alcuni elementi dopo l’aggiudicazione, chiedendo ed ottenendo informazioni sulle modalità con le quali in concreto il servizio sarebbe stato fornito.
6.3.1. In proposito, è bene sottolineare ancora una volta che il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, sicché, mancando un progetto tecnico di esecuzione dei servizi da affidare, è condivisibile il passaggio motivazionale della sentenza di primo grado che valorizza la dichiarazione di IB. It. s.p.a. di “aver preso visione del Capitolato Tecnico e che i beni e/o servizi che verranno offerti dal Concorrente rispettano tutti i requisiti minimi in esso indicati”, al fine di escludere che il riferimento al servizio commercialmente denominato Managed Maintenance Support (MMS) contenuto nel documento “verifiche sull’offerta” (fornito per rispondere alla richiesta di informazioni) costituisca un’integrazione postuma dell’offerta.
Dal momento che i servizi offerti consistevano nelle prestazioni espressamente indicate e descritte nel capitolato speciale per il supporto e la manutenzione di apparati della rete Ci. e dal momento che la modalità di erogazione del servizio, indicata nell’offerta di IB. come PSS, prevedeva che il soggetto erogante non fosse direttamente Ci., ma che vi fosse, appunto, l’intermediazione di IB., in qualità di partner Ci., i chiarimenti sono serviti esclusivamente ad informare la committenza di come tale intermediazione avrebbe operato in modo da “preservare in via sostanziale la possibilità di interazione diretta tra Committente e produttore Ci., senza oneri aggiuntivi per la Committente” (come da chiarimenti n. 12).
In sintesi, l’intermediazione di IB. presupponeva l’erogazione del servizio con risorse proprie e con propri mezzi, secondo la modalità Partner Support (già indicata nell’offerta economica), di modo il riferimento al servizio commercialmente denominato MMS è servito a spiegare come sarebbe stato fornito il supporto di primo e di secondo livello da parte della stessa IB. It., mentre il terzo livello sarebbe stato fornito direttamente da Ci., sia pure con l’intermediazione di IB., ma in modo tale da rispondere alle esigenze della stazione appaltante quali precisate con i detti chiarimenti.
L’offerta è rimasta identica sia quanto alle prestazioni offerte (in specie in punto di rispetto dei requisiti minimi indicati nel capitolato speciale) che quanto alle modalità di erogazione del servizio, salvo che queste sono state descritte in concreto, senza che siano stati offerti servizi aggiuntivi, come infondatamente denunciato dall’appellante.
6.3.2. All’esito della verifica, con valutazione di natura tecnico-discrezionale riservata all’amministrazione, quest’ultima ha concluso per la rispondenza dell’offerta di IB. alle esigenze della committenza, atteso che “il servizio risulta erogabile conformemente alle disposizioni contenute negli atti di gara” (come da conclusione del verbale del 17 dicembre 2018).
6.3.3. I rilievi di cui al secondo motivo di appello sono perciò, in primo luogo, inammissibili alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale per il quale “la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons Stato, III, 2 settembre 2013, n. 4364 e 13 settembre 2013, n. 4541, richiamate da Cons. Stato, III, 30 marzo 2018, n. 2013 e da Cons. Stato, III, 4 luglio 2019, n. 6212), sì da rendere detta valutazione insindacabile, se non in caso di manifesta irragionevolezza.
In secondo luogo infondati, per quanto già argomentato nella sentenza di primo grado, viepiù condivisibile alla stregua della giurisprudenza che afferma la sufficienza della conformità di tipo funzionale degli elementi che connotano l’offerta tecnica alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche (Cons. Stato, IV, 26 agosto 2016, n. 3701; cfr. nello stesso senso anche Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4282 ed altre).
• In conclusione, l’appello va respinto.
7.1. La peculiarità della vicenda contenziosa, connotata dalla controvertibilità di alcune previsioni della legge di gara, induce a ritenere di giustizia la compensazione delle spese del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri – Consiglierev

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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