Il fatto del creditore ai fini della liberazione del fideiussore

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Corte di Cassazione, sezione terza civile, Ordinanza 19 febbraio 2020, n. 4175.

La massima estrapolata:

Il fatto del creditore, rilevante ai sensi dell’art. 1955 c.c. ai fini della liberazione del fideiussore, non può consistere nella mera inazione, ma deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto e integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, dal quale sia derivato un pregiudizio giuridico, non solo economico, che deve concretizzarsi nella perdita del diritto (di surrogazione ex art. 1949 c.c., o di regresso ex art. 1950 c.c.), e non già nella mera maggiore difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore.

Ordinanza 19 febbraio 2020, n. 4175

Data udienza 5 novembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente

Dott. CIGNA Mario – Consigliere

Dott. FIECCONI Francesca – rel. Consigliere

Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 12526/2018 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) SPA, nella sua qualita’ di procuratore di (OMISSIS) S.R.L., in persona dell’Avv. (OMISSIS), domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 84/2018 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA, depositata il 26/01/2018;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 05/11/2019 dal Consigliere Dott. FRANCESCA FIECCONI.

RILEVATO

che:
1. Con ricorso notificato il 19 aprile 2004 i ricorrenti, (OMISSIS) e (OMISSIS), fideiussori in base a due garanzie bancarie rilasciate in favore della (OMISSIS) (cui e’ succeduto (OMISSIS) s.p.a.), che aveva intrattenuto rapporti di conto corrente con le societa’ (OMISSIS) e la (OMISSIS) s.r.l. s.r.l. a far data dal (OMISSIS) e (OMISSIS), amministrate dal figlio con loro convivente, ricorrono avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia, n. 8472018, pubblicata il 26 gennaio 2018 e notificata il 22 febbraio 2018 via Pec, affinche’ venga cassata la sentenza che, rigettando l’appello, ha confermato l’accoglimento dell’azione revocatoria, svolta nei loro confronti,ex articolo 2901 c.c., dalla banca creditrice per vedere dichiarare l’inefficacia dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale, disposto in data 21.4.2006 dai due ricorrenti, nel quale erano confluiti i beni immobiliari dei due coniugi fideiussori.
2. Il ricorso e’ affidato a quattro motivi. La parte intimata ha notificato controricorso. Le parti hanno depositato memorie.

CONSIDERATO

che:
1. Con il primo motivo ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si denuncia ex articolo 360 c.p.c., n. 3, in violazione degli articoli 1325, 1334, 1334, 1335, 1421, 1936, 2901, 2721, 2724, 2727, 2729 e 2967 c.c. e articoli 112, 115 e 116 c.p.c., laddove la Corte d’appello ha ritenuto sussistere l’elemento oggettivo e soggettivo dell’azione revocatoria intentata ex articolo 2901 c.c., nei confronti dei ricorrenti, garanti in forza di fideiussioni bancarie rilasciate in relazione ai debiti di due societa’ ((OMISSIS) con fideiussione del 23/5/2001 e (OMISSIS) e (OMISSIS) s.r.l. – quest’ultima fallita il (OMISSIS) – con fideiussione del 15/1/2004), entrambe amministrate dal figlio, con loro convivente. In particolare denunciano un vizio nel ragionamento presuntivo dei giudici di merito in relazione alla ritenuta sussistenza dell’eventus damni e della scientia damni, a fronte della contestazione dei ricorrenti di non avere avuto cognizione della situazione di insolvenza in cui le due societa’ versavano, non essendo essi soci delle due societa’, e non essendo del pari dimostrato che la raccomandata del 10/8/04, con cui la banca aveva comunicato loro la revoca degli affidamenti alla societa’ (OMISSIS) s.r.l. (fallita nel (OMISSIS)), amministrata dal figlio, fosse pervenuta a loro conoscenza, mancando la produzione della prova dell’avvenuta ricezione presso la loro residenza. Sicche’, i ricorrenti deducono che da tale mancata conoscenza avrebbe dovuto desumersi, invece, che l’atto dispositivo di costituzione del fondo patrimoniale del 21 aprile 2006, oggetto di revocatoria, era stato stipulato nella inconsapevolezza della situazione di insolvenza in cui versavano le due societa’. Con il secondo motivo, sempre in riferimento alla scientia damni, si deduce la sussistenza di una motivazione apparente, con violazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, ex articolo 360 c.p.c., n. 4, in quanto la Corte d’appello, nel rigettare l’appello, avrebbe utilizzato un ragionamento presuntivo errato in ordine alla sussistenza della cd scientia damni. Anche in questo caso la deduzione e’ svolta con richiamo degli articoli 1325, 1334, 1334, 1335, 1421, 1936, 2901, 2721, 2724, 2727, 2729 e 2967 c.c. e articoli 112, 115 e 116 c.p.c., ritenuti violati.
1.1. I primi due motivi vanno analizzati congiuntamente in quanto tra loro connessi. Essi si dimostrano infondati per i seguenti motivi.
1.2. Nel caso di specie, i motivi di censura si devono confrontare con una motivazione che ha dato rilievo alla sequenza temporale di circostanze anteriori o concomitanti all’atto dispositivo di costituzione del fondo patrimoniale tra i due coniugi, per sua natura a titolo gratuito, per affermare la sussistenza sia del pregiudizio arrecato al creditore dall’atto costitutivo del fondo patrimoniale, in cui e’ confluito l’intero patrimonio immobiliare dei due coniugi fideiussori, sia della scientia damni dei fideiussori, riposta su elementi presuntivi, e in particolare sul dato, incontestato, che lo stato di insolvenza in cui gia’ obiettivamente versavano le due societa’ amministrate dal figlio dei due coniugi fosse non solo significativamente anteriore all’atto dispositivo, ma anche presumibilmente noto ad essi in quanto fideiussori, traendo argomenti non solo dal rapporto di stretta parentela e convivenza con il figlio, amministratore delle due societa’ garantite, ma anche dal fatto che la raccomandata di revoca degli affidamenti inviata dalla banca fosse comunque pervenuta al loro indirizzo, e dovesse comunque essere considerata come una comunicazione ricevuta ex articolo 1335 c.c., pur mancando l’attestazione di ricevuta, in cio’ richiamando i precedenti portati da Cass. Sez. 1 -, Sentenza n. 22687 del 28/09/2017 e Cass. Sez. 1, n. 17204/2016.
1.3. Con riguardo all’obbligazione prestata dai fideiussori che hanno costituito il fondo patrimoniale, l’azione revocatoria ordinaria presuppone, per la sua esperibilita’, e segnatamente per la valutazione dell’eventus damni, la sola esistenza di un debito, e non anche la sua concreta esigibilita’. Pertanto, una volta prestata una fideiussione in relazione alle future obbligazioni del debitore principale connesse ad un’apertura di credito, gli atti dispositivi del fideiussore (nella specie, la costituzione in fondo patrimoniale degli unici beni immobili di sua proprieta’), successivi all’apertura di credito ed alla prestazione della fideiussione, se compiuti in pregiudizio delle ragioni del creditore, sono soggetti alla predetta azione, ai sensi dell’articolo 2901 c.c., n. 1, prima parte, in base al fattore oggettivo dell’avvenuto accreditamento (eventus damni), cui deve aggiungersi la consapevolezza del fideiussore di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore (scientia damni). L’insorgenza del credito va, dunque, apprezzata con riferimento al momento dell’accreditamento (o affidamento) dato al debitore principale dal creditore, oggetto della garanzia prestata, e non a quello, eventualmente successivo, dell’effettivo prelievo, da parte del debitore principale, della somma messa a sua disposizione (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 8680 del 09/04/2009; Cass. sez. 3, Sentenza n. 762 del 19/01/2016).
1.4. Il principio di diritto applicato dalla Corte di merito, laddove ha considerato il carattere gia’ in se’ pregiudizievole della disposizione patrimoniale intervenuta tra i coniugi, si dimostra conforme a quanto indicato dalla giurisprudenza in tale materia, nel senso che l’atto di costituzione del fondo patrimoniale, dovendo ritenersi a titolo gratuito, e’ soggetto all’azione revocatoria ai sensi dell’articolo 2901 c.c., comma 1, n. 1), ove sussista un pregiudizio arrecato ai creditori e non sia dimostrato che l’atto abbia una diversa causa giustificativa (cfr. sul punto Cass. Sez. 3 -, Ordinanza n. 9798 del 09/04/2019; Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 29298 del 06/12/2017; Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 2530 del 10/02/2015). Sicche’, quando l’atto di disposizione del fideiussore e’ a titolo gratuito e incida negativamente sulla garanzia patrimoniale generica costituita dal patrimonio del debitore, ex articolo 2740 c.c., risultando successivo al sorgere dell’accreditamento fatto dal creditore al debitore principale garantito, si realizza la condizione inerente all’esistenza di un concreto pregiudizio per agire in revocatoria, salvo che il debitore dimostri che l’atto non costituisca un effettivo pregiudizio e abbia una sua propria causa giustificativa.
1.5. L’ulteriore condizione per l’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti del fideiussore e’ che l’atto, “appaia” compiuto nella ragionevole consapevolezza del pregiudizio, anche solo eventuale, che esso arreca alle ragioni del creditore (scientia damni). La prova sulla scientia damni, peraltro, riguarda un fatto di per se’ impalpabile, attinente a quanto avvenuto in interiore homine in ordine alla determinazione soggettiva a effettuare una disposizione patrimoniale in pregiudizio delle ragioni del creditore, normalmente non acquisibile in termini di prova certa. La prova presuntiva, al riguardo, rappresenta il piu’ comune mezzo a disposizione perche’ in null’altro consiste se non in un ragionamento logico-deduttivo che, sulla base di fatti noti, consente di risalire a fatti ignoti. Invero, se e’ vero che la prova presuntiva non puo’ essere svilita ad una mera massima di esperienza, e’ altresi’ vero che essa puo’ essere cercata anche d’ufficio, una volta che la parte abbia dedotto e provato i fatti noti che ne possono costituire il fondamento. Pertanto, quando i fatti noti siano ritualmente entrati nel materiale utilizzabile ai fini della decisione, il giudice deve comunque procedere a quel ragionamento: vuoi per trarne la prova dei fatti allegati da una parte; vuoi per concludere che i fatti noti di cui dispone sono privi dei requisiti di gravita’, precisione e concordanza, e non consentono di risalire al fatto ignorato (Cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 17058 del 11/07/2017; Cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 2788 del 31/01/2019). Anche in questo caso, incombe sulla parte a cui sfavore gravano le presunzioni iuris tantum dare la prova contraria ed idonea a vincerle, con valutazione spettante comunque al giudice di merito, anche nel caso in cui detta prova risulti difficilmente ottenibile (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 13546 del 12/06/2006).
1.6. La presunzione della consapevolezza del fideiussore di ledere le ragioni del creditore, per giurisprudenza consolidata, puo’ desumersi da varie circostanze, quali lo status di socio della societa’ debitrice principale e, ove tale status manchi, la sussistenza di un determinato rapporto, anche di stretta parentela e convivenza, tra il fideiussore e l’amministratore della societa’ garantita che si trovi in stato di difficolta’. Pertanto, la presunzione che si trae dal rapporto di parentela esistente tra il disponente e l’amministratore della societa’, gia’ in stato di insolvenza (valevole anche per la cd scientia fraudis necessaria per i negozi a titolo oneroso ex articolo 2901 c.c.); e’ da ritenersi logica e congrua laddove tale rapporto personale – che di per se’ solo puo’ essere piu’ o meno significativo in relazione al contesto in cui si colloca – si caratterizzi per la coabitazione tra le medesime parti, riguardi parenti stretti e non risulti alcun altro motivo oggettivo idoneo a rendere ragione della disposizione patrimoniale (Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 16221 del 18/06/2019; Sez. 3 -, Ordinanza n. 1286 del 18/01/2019; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 13447 del 29/05/2013). La prova, presuntiva, pertanto, comporta un margine di apprezzamento, devoluto al giudice di merito, incensurabile in sede di legittimita’ ove si dimostri congruamente motivato (Cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 16221 del 18/06/2019).
1.7. Al proposito, la Corte distrettuale ha dimostrato di avere correttamente applicato la norma in questione dando ampia motivazione della sussistenza delle due condizioni sopra indicate, che dimostra l’infondatezza non solo della prima censura, ma anche della seconda, riguardante l’apparenza o manifesta incongruenza motivazionale, denunciata sotto il profilo dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, valevole solo in caso di motivazione apodittica od apparente, perplessa o incomprensibile, in questo caso non rilevabile. Sicche’, la contestazione circa la mancata ricezione della lettera raccomandata con cui la banca, nel 2004, aveva comunicato ai fideiussori e alla societa’ il recesso dagli affidamenti rilasciati a una delle due societa’ garantite, poi fallita nel (OMISSIS) (inviata prima della stessa disposizione patrimoniale intervenuta nel 2006), considerata dalla Corte di merito tra i vari indici della consapevolezza dei fideiussori di ledere le aspettative della banca garantita, non e’ in grado di mettere in discussione il ragionamento per presunzioni adottato, posto che si tratta di un argomento ulteriore rispetto alla presunzione di consapevolezza del pregiudizio che gia’ solo si trae considerando la ristretta cerchia familiare in cui si e’ consumata la vicenda, posta anch’essa a supporto della decisione (cfr. Cass. Sez. 3 -, Ordinanza n. 17720 del 06/07/2018, in tema di vizi correlati al mancato ragionamento presuntivo).
2. Con il terzo motivo si denuncia la violazione o falsa applicazione degli articoli 1325, 1375, 1421, 1944 e 1955 c.c. e degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c., ex articolo 360 c.p.c., n. 3, sull’assunto che la banca, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d’appello, avrebbe dovuto insinuarsi al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l., avendo tale omissione impedito la surroga dei fideiussori nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore. Inoltre, si deduce – per la prima volta in sede di giudizio di legittimita’ – che la fideiussione rilasciata per le obbligazioni di (OMISSIS) srl sia nulla in quanto conforme allo schema predisposto dall’ABI, in tema di clausole da apporre alle fideiussioni, in vigore nel 2001, dichiarato illegittimo dalla Banca d’Italia il 2 maggio (OMISSIS), in quanto risultante da un’intesa restrittiva della concorrenza, come tale vietata dalla L. n. 287 del 1990, articolo 2, comma 2, lettera a), (Antitrust), in tesi consumatasi nella concordata predisposizione di un uniforme modulo di fideiussione bancaria. Nel quarto motivo si denuncia che la motivazione resa sia apparente e incorra nel vizio di cui all’articolo 132 c.p.c., comma 2.
3. Vertendo le censure su questioni relative alla invalidita’ e alla intervenuta inefficacia delle garanzie fideiussorie prestate, poste a fondamento della pretesa fatta valere dalla banca con l’azione revocatoria svolta nei confronti dei fideiussori, e sulla carenza di motivazione al riguardo, esse vengono trattate congiuntamente.
3.1. Le censure sono entrambe infondate.
3.2. Quanto alla questione relativa alla nullita’ della fideiussione, logicamente anteposta a quella della sua pretesa inefficacia, essa si riferisce alla fideiussione stipulata dai due fideiussori in riferimento all’accreditamento concesso alla societa’ (OMISSIS) s.r.l., sull’assunto che essa corrisponda allo schema contrattuale (relativamente alle clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini di cui all’articolo 1957 c.c.) giudicato dall’Autorita’ garante, allora preposta, come frutto di un’intesa orizzontale restrittiva della concorrenza (come da atto di accertamento della Banca d’Italia, n. 55 del 2 maggio 2005).
3.3. Tale questione, nuova e mai dedotta nelle difese precedenti, coinvolge un contratto “a valle” dell’intesa illecita, predisposto ancor prima dell’accertata violazione da parte dell’Autorita’ preposta, in tesi corrispondente allo schema contrattuale accertato come invalido e riferito a un’intesa dell’ABI del 2001. Sul punto, giova sottolineare che in riferimento ai contratti “a valle” dell’intesa si e’ ritenuto che l’accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, articolo 2, con stipulazione di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative), comprenda anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa illecita da parte dell’Autorita’ indipendente, preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato, a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza (Cass. sez. 1 Sez. 1 -, Ordinanza n. 29810 del 12/12/2017).
3.4. Il precedente sopra richiamato si e’ conformato alla giurisprudenza di questa Corte che ha da tempo sancito che la legge “antitrust” 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della liberta’ di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un’intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un’intesa restrittiva della liberta’ di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall’altro, che il cosiddetto contratto “a valle” costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall’ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex articolo 2043 c.c., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l’effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione, ancorche’ non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l’azione di accertamento della nullita’ dell’intesa e di risarcimento del danno di cui alla L. n. 287 del 1990, articolo 33, azione la cui cognizione e’ rimessa da quest’ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d’appello (cfr. Sez. U, Sentenza n. 2207 del 04/02/2005 (Rv. 579019 – 01): nella specie, dopo l’irrogazione da parte dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato a numerose compagnie di assicurazione di una sanzione per la partecipazione a un’intesa restrittiva della concorrenza, il consumatore finale aveva convenuto in giudizio, dinanzi al giudice di pace, la propria compagnia di assicurazioni, chiedendo il rimborso di una parte – il 20% – del premio corrisposto per una polizza di Rc-auto, assumendo che l’ammontare del premio era stato abusivamente influenzato dalla partecipazione dell’impresa assicuratrice all’intesa vietata).
3.5. Per il rilievo di nullita’, sollevato per la prima volta in sede di gravame, deve inoltre farsi riferimento al precedente reso da Cass. S.U. in tema di rilievo dell’eccezione di nullita’ contrattuale, con cui si e’ sancito che la domanda di accertamento della nullita’ di un negozio proposta, per la prima volta, in appello e’ inammissibile ex articolo 345 c.p.c., comma 1, salva la possibilita’ per il giudice del gravame – obbligato comunque a rilevare di ufficio ogni possibile causa di nullita’, ferma la sua necessaria indicazione alle parti ai sensi dell’articolo 101 c.p.c., comma 2 – di convertirla ed esaminarla come eccezione di nullita’ legittimamente formulata dall’appellante, giusta del citato articolo 345, il comma 2 (Cass. Sez. U, Sentenza n. 26242 del 12/12/2014). La rilevabilita’ officiosa, pertanto, costituisce il proprium anche delle nullita’ speciali, incluse quelle denominate “di protezione virtuale”. Il potere del giudice di rilevarle tout court, difatti, e’ essenziale al perseguimento di interessi pur sempre generali sottesi alla tutela di una data classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori), interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti – quali il corretto funzionamento del mercato, ex articolo 41 Cost. e l’uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica -, con l’unico limite di riservare il rilievo officioso delle nullita’ di protezione al solo interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l’azione di nullita’, in tal modo evitando che la controparte possa, se vi abbia interesse, sollecitare i poteri officiosi del giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall’orbita della tutela.
3.6. Non potendosi maturare preclusioni o giudicati impliciti in materia di nullita’ rilevabili d’ufficio, pertanto, il potere di rilievo officioso della nullita’ del contratto per violazione delle norme sulla concorrenza spetta anche al giudice investito del gravame relativo ad una controversia sul riconoscimento di una pretesa che suppone la validita’ ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione, e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, ne’ le parti abbiano discusso, di tali validita’ ed efficacia, trattandosi di questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, percio’, un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio anche in appello, ex articolo 345 c.p.c. (cfr. Sez. U -, Sentenza n. 7294 del 22/03/2017; Cass. 6 n. 8841/017; Cass. 6 n. 19251/018)).
3.7. Dunque, la possibilita’ di rilievo d’ufficio della nullita’ riguarda anche il giudizio di legittimita’, pur dovendosi sottolineare i limiti che tale rilievo puo’ incontrare in tale sede, ex articolo 372 c.p.c.. Con riguardo alla eccezione di nullita’ negoziale sollevata solo in sede di giudizio di legittimita’, certamente rilevabile d’ufficio per espresso disposto dell’articolo 101, par 2, Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (ex articolo 81, 2 TCE) (da cui deriva la Legge Nazionale n. 287 del 1990, posta a garanzia della libera concorrenza tra imprese e operatori economici), occorre infatti avere riguardo agli “effetti derivati” della nullita’ di un’intesa anticoncorrenziale di tipo orizzontale, intervenuta tra i vari operatori economici di un determinato settore, rilevando se gli effetti distorsivi si siano effettivamente trasferiti sui negozi stipulati “a valle” dell’intesa illecita. E su questo punto, questa Corte ha gia’ avuto modo di chiarire che dalla declaratoria di nullita’ di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dalla Autorita’ Antitrust ai sensi della L. n. 287 del 1990, articolo 2, non discende automaticamente la nullita’ di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all’intesa (cfr. Cass. n. 9384 del 11/06/2003; in tema Cass. n. 3640 del 13/02/2009; Cass., sez. 3. n. 13486 del 20/06/2011; Cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 9116 del 2014). Ad esempio, si e’ sancito che nel giudizio promosso dall’assicurato ed avente ad oggetto il risarcimento del danno da questi patito per l’elevato premio corrisposto in conseguenza di un’illecita intesa orizzontale restrittiva della concorrenza, posta in essere da compagnie assicuratrici, gli atti del procedimento, in esito al quale l’Autorita’ Garante per la Concorrenza ed il Mercato ha accertato la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale, ed irrogato una sanzione ad una determinata impresa, costituiscono una prova privilegiata, quando non una presunzione, del danno patito dal singolo assicurato. Ne consegue che la medesima impresa assicuratrice puo’ fornire prova contraria del nesso causale tra l’illecito concorrenziale e il danno, ma non con argomentazioni generali, tese a rimettere in discussione i fatti costitutivi della sussistenza della violazione della disciplina sulla concorrenza, gia’ valutati dall’Autorita’ Garante, bensi’ offrendo precise indicazioni su situazioni e comportamenti relativi ad essa e all’assicurato, idonei a dimostrare che il livello del premio non e’ stato determinato dalla partecipazione all’intesa illecita, ma da altri fattori (cosi’ Cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 9116 del 2014).
3.8. Da ultimo, poi, rileva anche che la Corte di cassazione, sez. 1, con sentenza del 4 aprile 2019, ha sancito che le nullita’ “a valle” delle fideiussioni omnibus in questione debbano essere valutate alla stregua degli articoli 1418 c.c. e segg. e che possa trovare applicazione l’articolo 1419 c.c., laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullita’ parziale, limitata alle clausole rivenienti dalla intesa illecita, posto che, in linea generale, solo la banca potrebbe dolersi della loro espunzione. Tale possibile effetto limitato della nullita’ dell’intesa “a valle”, ovviamente, comporta un ulteriore vaglio degli interessi in gioco da parte del giudice. E, per tale motivo, la nullita’ dell’intesa (coinvolgente lo schema contrattuale predisposto da ABI), costituente il presupposto di validita’ del titolo negoziale qui in questione (la fideiussione, indicata come conforme al modello ABI), da cui deriva la legittimazione attiva della creditrice, per quanto rilevabile d’ufficio, in sede di giudizio di legittimita’ non puo’, del pari, essere accertata sulla base di una “nuda” eccezione, sollevata per la prima volta con il ricorso per cassazione, rimandando la deduzione a contestazioni, in fatto, mai effettuate dalle parti convenute nell’azione revocatoria, a fronte della quale l’intimato sarebbe costretto a subire il “vulnus” di maturate preclusioni processuali (cfr., da ultimo, Cass. Sez. 2 – Sentenza n. 21243 del 09/08/2019: principio enunciato in relazione ad una fattispecie in cui, richiesto il pagamento del compenso per l’attivita’ di mediazione espletata, e’ stata sollevata solo in sede di legittimita’ l’eccezione relativa alla mancata iscrizione del mediatore nel relativo albo professionale).
3.9. Ne consegue che l’eccezione de qua, proposta solo in sede di giudizio di legittimita’, e’ priva degli elementi necessari per poterla rilevare d’ufficio sulla base degli elementi fattuali sin qui acquisiti e discussi tra le parti.
3.10. Quanto alla censura inerente all’assunta inefficacia della fideiussione per violazione dell’articolo 1955 c.c., che prevede l’estinzione della fideiussione per effetto della condotta del creditore che, per fatto proprio, non permetta al fideiussore la surroga nei suoi diritti, in tale ipotesi al creditore si imputa un mancato esercizio di un proprio diritto, e pertanto non la violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge, non rilevante a tal fine, come ritenuto da Cass. Sez. 1, Sentenza n. 28838 del 05/12/2008: “Il fatto del creditore, rilevante ai sensi dell’articolo 1955 c.c., ai fini della liberazione del fideiussore, non puo’ consistere nella mera inazione, ma deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto e integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, dal quale sia derivato un pregiudizio giuridico, non solo economico, che deve concretizzarsi nella perdita del diritto (di surrogazione ex articolo 1949 c.c., o di regresso ex articolo 1950 c.c.), e non gia’ nella mera maggiore difficolta’ di attuarlo per le diminuite capacita’ satisfattive del patrimonio del debitore”(v. anche Cass. Sez. 1 -, Ordinanza n. 21833 del 20/09/2017; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 9634 del 16/06/2003).
3.11. Ragionando in questi termini, ad esempio, l’accordo transattivo, intervenuto tra creditore e terzo, che comporti l’estinzione di un’ipoteca posta a garanzia del credito, ha come conseguenza la liberazione del fideiussore per fatto del creditore, ai sensi dell’articolo 1955 c.c., perche’ tale accordo integra un comportamento – un fatto imputabile al creditore – dal quale deriva un pregiudizio giuridico, non solo economico, sofferto dal fideiussore, che si concretizza nella perdita del diritto di surrogazione ex articolo 1949 c.c., o di regresso ex articolo 1950 c.c. (cfr. Cass. Sez. 1 -, Ordinanza n. 22775 del 25/09/2018). Mentre, nell’ipotesi in esame, occorre considerare che l’escussione diretta del fideiussore rappresenta il naturale effetto del negozio di garanzia, poiche’ esso ha la precipua funzione di istituire in favore del creditore un diritto di rivalersi sul garante, anziche’ sul debitore inadempiente, allargando la cerchia dei soggetti tenuti al pagamento dell’obbligazione; il garante, una volta escusso, puo’ sempre surrogarsi nei diritti del creditore verso il debitore, ad esempio insinuandosi tardivamente al passivo del fallimento, proprio perche’ il diritto di surroga del fideiussore non viene pregiudicato dalla sola scelta del creditore di escutere il garante, anziche’ il debitore.
3.12. Da tutto quanto sopra consegue l’infondatezza della terza censura, alla luce della motivazione resa, dimostratasi non solo conforme ai principi di cui sopra, ma del tutto esaustiva e non apparente, come invece viene infondatamente denunciato nel quarto motivo.
4. Conclusivamente il ricorso va rigettato, con ogni conseguenza in ordine alle spese, che si liquidano in dispositivo ai sensi del Decreto Ministeriale n. 55 del 2014, a favore della parte resistente, in quanto vittoriosa.

P.Q.M.

La Corte:
rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in via tra loro solidale, alle spese, liquidate in Euro 15.200,00, oltre Euro 200,00 per spese, spese forfettarie al 15% e oneri di legge;
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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