Il divieto dei nova in appello

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Consiglio di Stato, Sezione quarta, Sentenza 10 marzo 2020, n. 1715.

La massima estrapolata:

Il divieto dei nova in appello si applica al solo ricorrente di primo grado che, con l’introduzione del giudizio e l’articolazione dei relativi motivi cristallizza il thema decidendum, mentre alle parti appellate è preclusa solo la riproposizione delle eccezioni in senso tecnico non rilevabili d’ufficio.

Sentenza 10 marzo 2020, n. 1715

Data udienza 20 febbraio 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5286 del 2016, proposto dalla Eq. No. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Pa. Ma., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
contro
le signore Gi. Ba. ed Em. Po., rappresentate e difese dagli avvocati Pr. Mi. e Lu. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
la Ba. Sas di Al. Ba. & C., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Veneto, Sezione Terza, n. 465 dell’11 maggio 2016.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle signore Gi. Ba. ed Em. Po.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Al. Pa. Ma. e l’avvocato Ga. St. su delega degli avvocati Lu. Ma. e Pr. Mi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il T.a.r. per il Veneto, Sezione Terza, con la sentenza n. 465 del 2016, ha accolto il ricorso per l’accesso proposto dalle signore Gi. Ba. ed Em. Po. ed ha ordinato ad Eq. s.p.a. “l’esibizione dei mandati di delega relativi alle attestazioni di pagamento con gli estremi delle quietanze dal documento 2 al documento 11 dell’elenco documenti di parte resistente” e lo ha dichiarato improcedibile per i restanti documenti.
L’Eq. No. s.p.a. ha interposto appello avverso detta sentenza, sostenendo che la stessa sarebbe viziata per avere omesso di considerare che i documenti richiesti non sono nella disponibilità di Eq., la quale, già prima della proposizione del giudizio di primo grado, avrebbe consegnato alle ricorrenti tutta la documentazione esistente presso i propri uffici in relazione alle richieste formulate con l’istanza di accesso agli atti.
L’art. 2 del d.P.R. n. 184 del 2006, recante il regolamento della disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, infatti, prevede che il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta, mentre la sentenza impugnata non avrebbe considerato che la documentazione richiesta non esiste, per cui avrebbe accertato un diritto, e stabilito un obbligo di esibizione, rispetto ad un oggetto impossibile.
L’appellante ha altresì contestato la sussistenza dell’interesse delle richiedenti alla documentazione, in quanto il fatto che le somme non sono presenti nella contabilità in uscita della Società Ba. e sono comunque state pagate ad Eq. sembrerebbe esaurire tutto quanto possibile ottenere anche in presenza dei documenti mancanti.
Le appellate – premesso, tra l’altro, che l’istanza di accesso era motivata dall’esigenza di precostituirsi la documentazione necessaria a recuperare dalla Società Ba. s.a.s. le somme anticipate in suo favore per sopperire alla temporanea carenza di liquidità e che, in corso, di giudizio, hanno rinunciato all’ostensione dei moduli antiriciclaggio – hanno eccepito l’inammissibilità del gravame per violazione del divieto dei nova ai sensi dell’art. 104 c.p.a. e, nel merito, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto dell’appello.
Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive difese.
Alla camera di consiglio del 20 febbraio 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dalla parte appellata sono infondate.
Il ricorso in appello proposto da Eq. No. s.p.a., da un lato, contiene tutti i presupposti richiesti dall’art. 101 c.p.a., dall’altro, non incorre nel divieto dei nova di cui all’art. 104 c.p.a..
Il divieto dei nova in appello, infatti, si applica al solo ricorrente di primo grado che, con l’introduzione del giudizio e l’articolazione dei relativi motivi cristallizza il thema decidendum, mentre alle parti appellate è preclusa solo la riproposizione delle eccezioni in senso tecnico non rilevabili d’ufficio (cfr Cons. Stato, II, 21 ottobre 2019, n. 7090).
Pertanto, il divieto dei nova non si applica né alle eccezione rilevabili d’ufficio, né alle mere difese rispetto agli altrui motivi di impugnazione, che non costituiscono eccezioni in senso tecnico, sicché, il divieto di cui all’art. 104, comma 1, c.p.a., non può impedire all’appellante di confutare tutte le argomentazioni poste a base della sentenza impugnata perché le mere difese sono sempre esaminabili per la prima volta in grado di appello, mentre è l’impugnazione proposta per la prima volta in appello di atti rimasti estranei alla cognizione dei giudici del primo grado che è inammissibile (cfr Cons. Stato, 18 febbraio 2020, n. 1223, che richiama Cons. Stato, III, 4 giugno 2019, n. 3761; Cons. Stato, V, 4 maggio 2016, n. 1754).
In altri termini, l’eventuale diversità delle prospettazioni dell’appellante rispetto a quelle formulate nel giudizio di primo grado rientra evidentemente nella libera esplicazione dell’attività difensiva, che, come detto, fuoriesce totalmente dal divieto dei nova in appello, non incidendo sul thema decidendum.
3. Nel merito, l’appello è in parte fondato ed in tale parte va accolto.
In limine, non può essere condivisa la deduzione dell’appellante secondo cui non sussisterebbe l’interesse delle richiedenti alla documentazione, in quanto il fatto che le somme non sono presenti nella contabilità in uscita della Società Ba. e sono comunque state pagate ad Eq. sembrerebbe esaurire tutto quanto possibile ottenere anche in presenza dei documenti mancanti non è persuasiva.
Infatti, è plausibile ritenere che, ove le richiedenti entrassero in possesso dei documenti attestanti che il pagamento è stato dalle stesse effettuato su delega della Società, potrebbero dimostrare pienamente e direttamente e non in via induttiva e probabilistica la sussistenza del loro diritto di credito.
3.2. La sentenza di primo grado, nell’accogliere il ricorso, ha ordinato “l’esibizione dei mandati di delega relativi alle attestazioni di pagamento con gli estremi delle quietanze dal documento 2 al documento 11 dell’elenco documenti di parte resistente”.
L’art. 5, comma 1, del D.M. 3 febbraio 2006, n. 142, del Ministero dell’Economia e delle Finanze – regolamento in materia di obblighi di identificazione e di conservazione delle informazioni per gli intermediari finanziari – stabilisce che “gli obblighi di identificazione dei clienti, di registrazione e di conservazione sussistono altresì per ogni operazione, anche frazionata, disposta dai clienti che comporti la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo superiore a 12.500 euro”.
L’art. 2, comma 1, del D.M. n. 142 del 2006 dispone che il detto regolamento si applica anche alle società che svolgono il servizio di riscossione di tributi (lett. l).
Il Collegio, pertanto, ritiene che il discrimine per accertare la fondatezza dei motivi di appello vada individuato nell’entità degli importi pagati, atteso che, come visto, l’obbligo per la Società di riscossione di identificazione dei clienti, di registrazione e di conservazione sussiste per ogni operazione di importo superiore ad euro 12.500.
In relazione ai documenti nn. 2 e 3 ed ai numeri da 5 a 12 di cui al dispositivo della sentenza di primo grado (elenco documenti di parte resistente), essendo i pagamenti di importo inferiore ad euro 12.500,00, le doglianze dell’appellante devono ritenersi fondate, in quanto è del tutto plausibile ritenere che, come sostenuto nel ricorso in appello, i documenti richiesti non siano nella disponibilità di Eq., su cui non gravavano gli obblighi imposti dal D.M. n. 142 del 2006.
Viceversa, con riferimento al documento n. 5, quietanza n. 534 dell’8 gennaio 2007, afferente ad un pagamento di euro 19.765,98, sussistevano i predetti obblighi, per cui deve essere confermata la statuizione del giudice di primo grado, che ha ordinato l’esibizione dei mandati di delega relativi a tale attestazione di pagamento.
4. In conclusione, l’appello va accolto in parte e, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va accolto con esclusivo riferimento al documento n. 4 dell’elenco documenti prodotto da parte resistente in primo grado, con conseguente ordine di esibizione del relativo mandato di delega, a carico di Eq. No. s.p.a., nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.
5. Le spese del doppio grado di giudizio, in ragione del complessivo esito della controversia, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in appello in epigrafe (R.G. n. 5286 del 2016) e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado con esclusivo riferimento al documento n. 4 dell’elenco documenti di parte resistente (cui fa riferimento il dispositivo della sentenza impugnata), con conseguente ordine di esibizione, a carico della Eq. No. s.r.l., del relativo mandato di delega, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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