Il convenuto non soccombente sulla domanda principale che ha proposto domanda riconvenzionale

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 4 marzo 2019, n. 6281.

La massima estrapolata:

Il convenuto non soccombente sulla domanda principale che ha proposto domanda riconvenzionale, o impugnazione incidentale in primo grado nel processo amministrativo, non è legittimato ad appellare, in via incidentale eventualmente subordinata, la pronuncia di primo grado di integrale rigetto nel merito della domanda principale avendo implicitamente accettato la giurisdizione del medesimo giudice.

Sentenza 4 marzo 2019, n. 6281

Data udienza 12 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Primo Presidente f.f.

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez.

Dott. DI VIRGILIO Biagio – Consigliere

Dott. GRECO Antonio – Consigliere

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere

Dott. GIUSTI Alber – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 18400-2017 proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
e contro
(OMISSIS);
– intimata –
avverso la sentenza n. 221/2017 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, depositata il 23/05/2017.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/02/2019 dal Consigliere FRANCO DE STEFANO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso, in subordine declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario; uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. La (OMISSIS) srl chiede, con ricorso avviato per la notifica il 13/07/2017 ed articolato su di un motivo per difetto di giurisdizione, la cassazione della sentenza n. 221 del 23/05/2017 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con cui:
– e’ stata previamente affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
– e’ stato rigettato il suo appello incidentale ed accolto quello principale proposto da (OMISSIS) srl avverso la sentenza di rigetto del suo proprio ricorso, resa col n. 737 del 09/03/2016 dalla sezione staccata di Catania del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (TARS), che aveva pure dichiarato assorbito il ricorso incidentale della stessa (OMISSIS) srl, con cui era stata contestata l’illegittima ammissione in gara della ricorrente principale;
– e’ stato di conseguenza annullato il provvedimento 07/07/2014 della concessionaria (OMISSIS) spa, di aggiudicazione definitiva alla (OMISSIS) srl del lotto 1.2 (“bar”) delle aree da assegnare in sub-concessione all’interno dell’aeroporto di Catania per l’esercizio di attivita’ commerciali.
2. Per quel che in questa sede ancora rileva, il ricorso principale al TARS – di (OMISSIS) srl – era stato fondato sulla deduzione di irregolarita’ nella documentazione prodotta e sulla carenza dei requisiti prescritti dal bando di gara ed analoghe doglianze avverso l’ammissione della seconda classificata aveva formulato con ricorso incidentale l’aggiudicataria (OMISSIS); ed il TARS, non affrontata alcuna questione di giurisdizione, aveva rigettato nel merito le doglianze della seconda classificata ricorrente principale all’esito della qualificazione della controversia con esclusione dell’applicazione del codice dei contratti pubblici.
3. In particolare, il TARS aveva rilevato, senza porsi alcun problema sulla propria giurisdizione e del resto non constando avere sollevato sul punto questioni alcuna delle parti, che la controversia concerneva l’affidamento in sub-concessione di un’area air side destinata ad attivita’ commerciale a fronte della corresponsione alla (OMISSIS) di un corrispettivo, sicche’ si trattava di una procedura non qualificabile in termini di appalto o concessione di servizi, stante l’assenza di connessione tra l’attivita’ esercitabile nel lotto in questione e i c.d. servizi di gestione aeroportuale e, comunque, l’insussistenza, piu’ in generale, di un’attivita’ di servizio pubblico; con la sola conseguenza pero’ che, non venendo in rilievo ne’ un appalto di servizi, ne’ una concessione di servizi – pur sussistendo l’obbligo di attivazione di una procedura competitiva nel rispetto dei principi di parita’ di trattamento, non discriminazione, trasparenza e tutela della concorrenza – non trovavano applicazione le norme di quel codice.
4. Dal canto suo, il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha affrontato di ufficio la questione di giurisdizione, posponendo l’esame di quella sulla legittimazione di (OMISSIS) a proporre appello incidentale sul punto, per giungere, all’esito di un ampio excursus anche della giurisprudenza in materia, alla conclusione che si tratta invece di un tipico caso di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi delle lettere b) e c) dell’articolo 133 cod. proc. amm..
5. Secondo la qui gravata sentenza, infatti, in base al Regolamento ENAC per l’affidamento degli aeroporti demaniali per l’aviazione civile l’Ente concedente non restava affatto estraneo (e men che mai “del tutto”), al rapporto derivato di sub-concessione, sussistendo un fisiologico collegamento tra sub-concessioni e atto autoritativo concessorio originario: invero, vi era l’obbligo per il concessionario-gestore-subconcedente di scegliere eventuali controparti seguendo procedure trasparenti e non discriminatorie, mentre il concedente ENAC esercitava poteri di vigilanza e controllo sulle attivita’ oggetto della sub-concessione, anche con monitoraggi specifici sul rispetto di tutti gli impegni assunti dall’affidatario; pertanto, l’attivita’ negoziale del concessionario era riconducibile ad una vera e propria funzione pubblica, dovendosi ispirare ai criteri di trasparenza ed evidenza pubblica tipici del rapporto pubblicistico ed estraneo ai comuni rapporti di diritto privato.
6. Ed ha concluso il Consiglio di giustizia amministrativa che la controversia atteneva comunque ad un provvedimento adottato dal Gestore di un pubblico servizio, il quale costituiva un’articolazione organica della concedente ed agiva con poteri analoghi, era tenuto ad applicare norme pubblicistiche in tema di scelta di contraente e di controlli analoghi alla P.A. sull’attuazione, era titolato ad adottare nel pubblico interesse atti ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica dei sub concessionari ed agiva mediante azioni procedimentalizzate.
7. Degli intimati resiste con controricorso la Promozione e Sviluppo srl, mentre la (OMISSIS) spa e la Commissione di gara non espletano attivita’ difensiva in questa sede; e, per la pubblica udienza del 12/02/2019, ai sensi dell’articolo 378 c.p.c. la (OMISSIS) srl, controricorrente, deposita memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Non e’ rilevante la carenza di prova del perfezionamento della notifica del ricorso anche agli altri intimati, in applicazione dei principi affermati fin da Cass. Sez. U. ord. 22/03/2010, n. 6826 (seguita, tra le tante, da Cass. Sez. U. 22/12/2015, n. 25772): in quanto l’evidente ragione di inammissibilita’ del ricorso impone, nel rispetto del principio della ragionevole durata del processo, di definire con immediatezza il procedimento, senza la preventiva integrazione del contraddittorio nei confronti di litisconsorti necessari cui il ricorso non risulti notificato, trattandosi di un’attivita’ processuale del tutto ininfluente sull’esito del giudizio.
2. Va premesso che spetta alle Sezioni Unite non solo il giudizio sull’interpretazione della norma attributiva della giurisdizione, ma anche il sindacato sull’applicazione delle disposizioni che regolano la deducibilita’ ed il rilievo del difetto di giurisdizione (Cass. Sez. U. 23/11/2012, n. 20727; Cass. Sez. U. 09/03/2015, n. 4682).
3. Sulla base di questa premessa, puo’ rilevarsi che, con l’unitario motivo di “violazione dell’articolo 360 c.p.c., n. 3 in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’articolo 133 c.p.a., comma 1, lettera b) e c) – difetto di giurisdizione del giudice amministrativo”, la (OMISSIS) srl, esaminate le pronunce di primo e di secondo grado:
– ricorda che i presupposti per la giurisdizione amministrativa esclusiva ex articolo 133 c.p.a., comma 1, soprattutto lettere b) e c), sono sia quello oggettivo (indicandolo nella presenza di un Ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica) che quello soggettivo (affidamento che abbia ad oggetto un servizio pubblico);
– sostiene che, nella specie, richiamata pure la sentenza 1197/10 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana nello stesso senso, deve escludersi che la concessionaria (OMISSIS) spa fosse soggetta a regole pubblicistiche in caso di subconcessione di aree per l’esercizio di attivita’ non connesse con servizi aeroportuali o, comunque, di servizi pubblici;
– richiama a tal fine l’all. A) al Decreto Legislativo n. 18 del 1999 in tema di attuazione della direttiva 96/67 CE sull’assistenza a terra negli aeroporti della Comunita’ Europea, definendo quelle oggetto della sub-concessione mere attivita’ commerciali;
– richiama sul punto numerosi precedenti di queste Sezioni Unite (tra cui Cass. Sez. U. nn. 7663/16, 8623/15, 9233/02, 26823/09, ord. 4884/17): e, pur concedendo che il collegamento quasi strutturale tra subconcessione e atto autoritativo, idoneo a fondare la dedotta giurisdizione esclusiva, possa si’ sussistere, ma soltanto per i servizi necessari di assistenza a terra e quindi non per quello oggetto di causa, rimarca esaurirsi quello della fattispecie in un rapporto oggettivamente e soggettivamente privatistico.
4. Il merito della questione affrontata e risolta per la prima volta dal giudice di appello nella qui gravata sentenza non puo’ essere esaminato, perche’ quella era preclusa dalla carenza di una valida impugnazione: quest’ultima costituendo il presupposto per superare il giudicato interno, sia pure implicito, formatosi al riguardo e dovendo escludersi la legittimazione a proporla in capo alla parte che, sia pure convenuta in primo grado, abbia in quella sede dispiegato a sua volta domanda – a seconda dei casi, riconvenzionale o ricorso incidentale sia pure subordinata o condizionata, con la quale ha implicitamente ma chiaramente e necessariamente riconosciuto la giurisdizione del giudice cui si e’ rivolta.
5. In tal senso deve intendersi – e, se del caso, estendersi – il principio affermato ormai a chiare lettere dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite fin da Cass. Sez. U. 20/10/2016, n. 21260 (confermate gia’, tra le altre, da: Cass. Sez. U. 19/09/2017, n. 1309; Cass. Sez. U. 24/09/2018, n. 22439) ed al quale – se del caso con integrale richiamo alle ampie e stringenti argomentazioni sviluppate in quella sede – va data continuita’, a mente del quale “l’attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non e’ legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto non soccombente su tale, autonomo capo della decisione”.
6. La stessa pronuncia appena richiamata, invero, coerentemente applicando i principi la’ elaborati, precisa in motivazione che “rispetto al capo sulla giurisdizione che accompagna la statuizione di rigetto nel merito della domanda e’ configurabile esclusivamente la soccombenza del convenuto, sempre che a sua volta non abbia chiesto al giudice di dichiararsi munito di giurisdizione”: e tanto sul rilievo che il vincitore pratico della causa, se non ha interesse a impugnare per primo sul capo della giurisdizione, perche’ il passaggio in giudicato della statuizione di rigetto gli assicura una utilita’ maggiore di quella che potrebbe ottenere dalla declinatoria di giurisdizione, ha tuttavia interesse ad impugnare dopo e per effetto della impugnazione principale sul merito da parte del soccombente pratico e cosi’ in via incidentale per il caso di suo accoglimento (Cass. Sez. U. 06/03/2009, n. 5456).
7. Nella specie, sia pure con ricorso incidentale, la stessa (OMISSIS) srl aveva, chiedendo all’adito TARS l’annullamento degli atti di ammissione della concorrente ed impugnante in via principale, evidentemente – ed univocamente, benche’ di certo implicitamente riconosciuto ed anzi invocato la giurisdizione di quel giudice: pertanto, quella stessa parte non poteva sollevare la questione di giurisdizione – sulla quale anzi era vittoriosa, atteso il rigetto nel merito della pretesa del ricorrente principale – ed una tale questione non poteva allora, tanto meno di ufficio, essere esaminata dal giudice amministrativo di secondo grado, non ritualmente investito di quella per il difetto di legittimazione dell’appellante incidentale.
8. Ne consegue il consolidamento in capo a quel giudice della potestas judicandi per effetto della formazione a suo beneficio di un giudicato implicito sulla relativa attribuzione; la relativa questione era preclusa, non potendo piu’ essere rimessa in discussione la giurisdizione del giudice amministrativo implicitamente affermata in primo grado anche nei confronti del ricorrente – e poi appellante incidentale, sicche’ quella va si’ riconosciuta sussistente, per quanto solo nella fattispecie ed in dipendenza della maturata preclusione sul punto: la quale rende pure non ulteriormente prospettabile la relativa questione davanti a queste Sezioni Unite e, cosi’, inammissibile il ricorso della (OMISSIS) srl, senza che il merito della questione sollevata da questa possa affrontarsi.
9. In definitiva, va fatta applicazione del seguente principio di diritto: “in materia di giurisdizione, non e’ configurabile soccombenza rispetto al capo implicito sulla medesima che accompagna la statuizione di rigetto nel merito della domanda principale quando sia stata proposta pure riconvenzionale – o, nel processo amministrativo, ricorso incidentale – poi non esaminata in quanto assorbita dal pieno rigetto della prima, visto che in tal caso il convenuto originario aveva, dispiegando a sua volta una sua domanda, per implicito invocato l’affermazione della giurisdizione del giudice adito e che pure sul punto e’ risultato pienamente vittorioso; pertanto, il convenuto, non soccombente sulla domanda principale, che aveva pero’ proposto domanda riconvenzionale – ovvero, nel processo amministrativo, impugnazione incidentale in primo grado – non e’ legittimato ad appellare, in via incidentale eventualmente subordinata, la pronuncia di primo grado di integrale rigetto nel merito della domanda principale”.
10. Dichiarata in dispositivo la conseguente inammissibilita’ del ricorso articolato sulla questione di giurisdizione ormai preclusa, la condanna alle spese consegue alla soccombenza della ricorrente.
11. Infine, va dato atto – mancando la possibilita’ di valutazioni discrezionali (tra le prime: Cass. 14/03/2014, n. 5955; tra le innumerevoli altre successive: Cass. Sez. U. 27/11/2015, n. 24245) della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione e’ vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilita’ o improcedibilita’ dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione da essa proposta, a norma del comma 1-bis del detto articolo 13.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidate in Euro 7.800,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. n. 228 del 2012, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso rispettivamente proposto, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13.

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