Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 30 aprile 2020, n. 8435.
La massima estrapolata:
Il contratto con cui un condominio concede ad altri, dietro corrispettivo, il lastrico solare o qualsiasi altra superficie idonea all’installazione di infrastrutture ed impianti che comportino la trasformazione dell’area, riservando al detentore del lastrico di godere e disporre dei manufatti nel corso del rapporto ed eventualmente di asportarli alla fine dello stesso, richiede l’approvazione di tutti i condomini se al cessionario è attribuito un diritto di superficie. Non è necessaria invece l’approvazione di tutti i condomini se il condominio ha attribuito al concessionario una concessione ad aedificandum di natura obbligatoria di durata inferiore ai nove anni.
Sentenza 30 aprile 2020, n. 8435
Data udienza 5 novembre 2019
Tag – parola chiave: Condominio – Contratto con cui il condominio ha concesso il lastrico solare per l’installazione di infrastrutture contratto con cui il condominio ha concesso, dietro corrispettivo, il lastrico solare per l’installazione di infrastrutture – Concessione dietro corrispettivo – Detentore del lastrico – Possibilità di godere dei manufatti nel corso del rapporto ed asportali alla fine dello stesso – Cessionario – Diritto di superfice – Approvazione di tutti i condomini – Necessità
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente
Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente di Sez.
Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez.
Dott. DORONZO Adriana – Consigliere
Dott. ACIERNO Maria – Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere
Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere
Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 2241/2018 proposto da:
CONDOMINIO (OMISSIS), (detto (OMISSIS)), in persona dell’amministratore pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente successivo –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
avverso la sentenza n. 1522/2017 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 11/08/2017.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/11/2019 dal Consigliere Dott. ANTONELLO COSENTINO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento dei ricorsi; uditi gli avvocati (OMISSIS) in proprio e per delega dell’avvocato (OMISSIS) e (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS).
FATTI DI CAUSA
1. Con ricorso depositato il 27 giugno 2008 i signori (OMISSIS) e (OMISSIS), comproprietari di un’unita’ immobiliare posta al settimo piano dell’edificio del (OMISSIS), domandarono la declaratoria di illegittimita’ della Delib. Assembleare 28 maggio 2008, che aveva approvato l’installazione di un impianto ripetitore di telefonia cellulare della (OMISSIS) s.p.a. sul lastrico solare condominiale, in assenza della necessaria unanimita’ ed in violazione dell’articolo 6 del regolamento condominiale, il quale vietava le innovazioni che rendessero inservibili le parti comuni al godimento di ciascun partecipante.
2. Il Tribunale di Pescara accolse la domanda con sentenza del 25 gennaio 2013, ritenendo, per un verso, che l’istallazione dell’impianto sul lastrico solare costituisse innovazione vietata e, per altro verso, che il contratto con il quale il Condominio aveva concesso alla societa’ (OMISSIS) s.p.a. il diritto di installare un proprio ripetitore sul lastrico condominiale andasse qualificato come contratto costitutivo di un diritto reale di superficie, per il quale era necessario il consenso unanime di tutti i condomini ai sensi dell’articolo 1108 c.c..
3. Gli appelli proposti sia dalla (OMISSIS) s.p.a. che dal (OMISSIS) sono stati entrambi respinti dalla Corte d’appello dell’Aquila sulla scorta di una duplice ratio decidendi.
3.1. Sotto un primo profilo la Corte abruzzese – premesso che dall’escussione dei testimoni era emersa la prova che il lastrico solare condominiale veniva usato abitualmente dai sigg.ri (OMISSIS) e (OMISSIS), comproprietari del piano attico, per le loro esigenze familiari ha giudicato illegittima l’impugnata Delib. di approvazione del contratto de quo ritenendo che la collocazione del ripetitore della (OMISSIS) s.p.a. sul lastrico solare si ponesse in contrasto con il divieto di innovazioni che rendano “talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso ed al godimento anche di un solo condomino”, posto sia dell’articolo 1120 c.c., u.c., che dall’articolo 6 del regolamento condominiale.
3.2. Sotto un secondo profilo la Corte distrettuale ha affermato che il contratto con il quale viene autorizzata l’istallazione di un ripetitore sul lastrico solare di un fabbricato costituirebbe in capo al beneficiario un diritto reale di superficie e pertanto, qualora si tratti del lastrico di un fabbricato condominiale, la relativa approvazione richiederebbe il voto unanime di tutti i condomini.
4. La Corte d’appello ha altresi’ disatteso la doglianza con cui gli appellanti – deducendo che i ricorrenti non avevano mai sostenuto che il contratto concluso tra il Condominio e la societa’ (OMISSIS) s.p.a. fosse un atto costitutivo di un diritto reale di superficie – avevano ascritto alla sentenza di primo grado il vizio di ultra petizione; al riguardo il Giudice distrettuale ha argomentato che il Tribunale aveva semplicemente riqualificato giuridicamente i fatti dedotti dalle parti ed ha sottolineato come la previsione contrattuale relativa alla “restituzione delle installazioni al termine della locazione” non deponesse inequivocabilmente “per la natura solo obbligatoria “del contratto concluso tra il Condominio e la societa’ (OMISSIS).
5. La sentenza della Corte abruzzese e’ stata impugnata per cassazione, con distinti ed autonomi ricorsi notificati entrambi, via PEC, il 18 gennaio 2018, tanto dal (OMISSIS), in persona del suo amministratore, quanto dalla societa’ (OMISSIS) s.p.a..
6. (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno resistito con controricorso tanto al ricorso del (OMISSIS) quanto a quello della (OMISSIS) s.p.a..
7. Il ricorso della (OMISSIS) s.p.a. e’ stato depositato successivamente al ricorso del (OMISSIS) (pur se nella medesima data del 23 gennaio 2018) e, pertanto, e’ stato iscritto a ruolo come ricorso successivo; esso, tuttavia, risulta notificato via PEC in un orario (h 11,05) precedente a quello in cui e’ stato notificato via PEC il ricorso del (OMISSIS) (h 11,50) e, pertanto, assume caratteri ed effetti d’impugnazione principale, mentre il ricorso del (OMISSIS) si converte, riunito a quello della (OMISSIS) s.p.a., in ricorso incidentale.
8. I ricorsi sono stati discussi nella pubblica udienza del 13 marzo 2019, per la quale tutte le parti hanno presentato memorie ex articolo 378 c.p.c.. In tale udienza la Seconda Sezione civile ha rimesso la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite sulla questione di massima di particolare importanza: “se e’ necessario il consenso di tutti i partecipanti, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, per l’approvazione del contratto col quale un condominio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo precipuo di consentirgli l’installazione di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari per l’esercizio del servizio di telefonia mobile), che comportino la trasformazione dell’area, riservando comunque al detentore del lastrico di acquisire e mantenere la proprieta’ dei manufatti nel corso del rapporto come alla fine dello stesso”.
9. La causa, rimessa dal Primo Presidente alle Sezioni Unite, e’ stata quindi discussa e decisa nella pubblica udienza del 5 novembre 2019, per la quale tutte le parti hanno presentato un’ulteriore memoria ex articolo 378 c.p.c. e nella quale il Procuratore Generale ha concluso come riportato in epigrafe.
RAGIONI IN DIRITTO
10. La Sezione remittente, nel proporre a queste Sezioni Unite la questione di massima riportata nel precedente § 8 ha evidenziato come la relativa soluzione postuli un chiarimento sulla “esatta qualificazione del contratto col quale un condominio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo precipuo di consentirgli l’installazione di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari per l’esercizio del servizio di telefonia mobile), che comportino la trasformazione dell’area, garantendo comunque al detentore del lastrico di acquisire e conservare la proprieta’ dei manufatti sia nel corso del rapporto sia alla cessazione di esso” (§ IV, pag. 6, dell’ordinanza di rimessione).
11. Il suddetto rilievo va condiviso. In effetti, alla luce del disposto dell’articolo 1108 c.c., comma 3, e’ proprio la qualificazione del menzionato contratto – e quindi, in definitiva, la verifica se esso concerna la costituzione di un diritto reale di superficie oppure la concessione di un diritto personale di godimento lato sensu riconducibile al tipo negoziale della locazione – ad orientare la soluzione della questione relativa alla necessita’ del consenso di tutti i partecipanti al condominio per la relativa approvazione.
12. Prima di affrontare il tema della qualificazione negoziale indicato nel paragrafo che precede e’ peraltro opportuno, onde perimetrare con chiarezza il campo dell’indagine, chiarire che, ai fini della soluzione della questione della necessita’ del consenso unanime dei condomini per l’approvazione della cessione temporanea a terzi di un lastrico condominiale, finalizzata all’installazione di un ripetitore di segnale, non viene in rilievo la disciplina dettata dall’articolo 1120 c.c., per le innovazioni.
12.1. In proposito va preliminarmente evidenziato che non puo’ trovare seguito l’opinione, avanzata in dottrina, secondo cui la collocazione di un ripetitore sul tetto di un fabbricato esulerebbe, di per se stessa, dal concetto di innovazione o di modificazione in senso proprio.
12.2. Tale opinione si fonda sul rilievo che il ripetitore non inciderebbe sulla consistenza materiale del tetto e non sarebbe funzionale alla utilita’ del medesimo o all’uso che esso consente ai condomini, cosicche’ lo stesso non risulterebbe diretto “al miglioramento o all’uso piu’ comodo o al maggior rendimento” (articolo 1120 c.c., comma 1) del tetto, del quale lascerebbe inalterata la consistenza e la conformazione ed al quale verrebbe ad aggiungersi. Al riguardo, per contro, va qui richiamato il risalente e consolidato orientamento di questa Corte secondo cui costituisce innovazione ex articolo 1120 c.c., la modificazione della cosa comune che alteri l’entita’ materiale del bene operandone la trasformazione, ovvero determini la trasformazione della sua destinazione, nel senso che detto bene presenti, a seguito delle opere eseguite, una diversa consistenza materiale ovvero sia utilizzato per fini diversi da quelli precedenti l’esecuzione della opere (sentt. nn. 2940/1963, 240/1997, 862/1998, 15460/2002, 18052/12, ord. n. 20712/2017). Sulla scorta di tali principi di diritto risulta inevitabile concludere che la collocazione sul lastrico condominiale di un manufatto stabilmente infisso nell’impiantito va considerata una “innovazione”, nel senso di cui all’articolo 1120 c.c., in quanto determina una parziale trasformazione della destinazione del medesimo lastrico. Esula dall’oggetto del presente giudizio l’esame del rapporto tra il campo applicativo dell’articolo 1120 c.c., come modificato dalla riforma della disciplina del condominio recata dalla L. n. 220 del 2012 e l’articolo 1117 ter c.c., introdotto ex novo da detta riforma. In questa sede e’ sufficiente sottolineare che un lastrico solare sul quale venga realizzato un manufatto mantiene, cio’ non di meno, la propria funzione di copertura del fabbricato e di protezione del medesimo dalle intemperie, ma tuttavia perde, per la parte della sua estensione su cui il manufatto insiste, la destinazione al calpestio.
12.3. La ragione per cui la cessione temporanea a terzi di un lastrico condominiale, finalizzata all’installazione sul medesimo di un ripetitore di segnale, non e’ riconducibile alla disciplina delle innovazioni dettata dall’articolo 1120 c.c., non va, dunque, rinvenuta nelle caratteristiche oggettive dell’opera, bensi’ nella considerazione che l’immutatio foci derivante dall’ancoraggio dell’impianto al lastrico solare viene realizzata non su disposizione, a spese e nell’interesse del condominio, bensi’ su disposizione, a spese e nell’interesse del terzo cessionario del godimento del lastrico. Non si tratta, in altri termini, dell’installazione, ad opera del condominio, di un impianto tecnologico destinato all’uso comune, del quale il condominio medesimo abbia deciso di dotarsi (e le cui spese, per il principio maggioritario, gravino anche sui dissenzienti, salva la specifica disciplina dettata dall’articolo 1121 c.c.), ma dell’installazione, ad opera ed a spese di un terzo, di un impianto tecnologico destinato all’utilizzo esclusivo di tale terzo. La vicenda va quindi guardata non nella prospettiva dell’approvazione di una innovazione ai sensi dell’articolo 1120 c.c., bensi’ nella prospettiva dell’approvazione di un atto di amministrazione (il contratto con il terzo) ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3. Si tratta dunque, in sostanza, di verificare se l’atto di amministrazione costituito da un contratto di cessione totale o parziale del lastrico condominiale ad una impresa di telefonia ai fini della installazione di un ripetitore – per un tempo determinato e con la conservazione in capo al concessionario dell’esclusiva disponibilita’ dell’impianto (col conseguente jus tollendi) – rientri tra quelli che dell’articolo 1108 c.c., comma 3, sottrae al potere dell’assemblea e, quindi, alla regola maggioritaria.
13. Esclusa, quindi, la rilevanza, ai fini che ci occupano, del disposto dell’articolo 1120 c.c., la prima considerazione da svolgere in relazione alla questione di massima sollevata dalla Seconda Sezione civile e’ che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, quando non risulti possibile l’uso diretto della cosa comune per tutti i partecipanti al condominio, in proporzione delle rispettive quote millesimali (promiscuamente o con turnazioni temporali o con frazionamento degli spazi), la compagine condominiale puo’ deliberare l’uso indiretto della cosa comune e tale deliberazione, quando si tratti di atto di ordinaria amministrazione (come nel caso della locazione di durata non superiore a nove anni), puo’ essere adottata a maggioranza (sentt. nn. 8528/1994, 10446/1998, 4131/2001 e, piu’ recentemente, 22435/2011).
14. Puo’ quindi pervenirsi alla prima, parziale, conclusione che, ai fini dell’approvazione di un contratto avente ad oggetto la concessione temporanea, a titolo oneroso, della facolta’ di installare un ripetitore di segnale sul lastrico condominiale, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, non e’ necessario il consenso di tutti i condomini nel caso in cui tale concessione trovi titolo in un contratto che non abbia ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali e non attribuisca un diritto personale di godimento di durata superiore a nove anni.
15. Il nodo nel quale si sostanzia la questione di massima proposta dalla Seconda Sezione civile si risolve, allora, nello stabilire se un contratto con cui il proprietario di un lastrico solare attribuisca all’altro contraente, a titolo oneroso, il diritto di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore e di asportarlo al termine del rapporto debba qualificarsi come contratto ad effetti reali o come contratto ad effetti obbligatori; nella prima ipotesi, infatti, ove il lastrico solare appartenga ad un condominio, l’approvazione del contratto richiede, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, il consenso di tutti i condomini.
16. Va sottolineato che la questione di massima posta dalla Sezione remittente e’ riferita, in ragione dell’oggetto del giudizio, ad un lastrico condominiale. La questione di qualificazione negoziale menzionata nel paragrafo che precede, tuttavia, prescinde, evidentemente, dalla natura individuale o comune o condominiale della proprieta’ del lastrico. Conseguentemente, nella presente sentenza dapprima si esaminera’ la questione della qualificazione del contratto con cui il proprietario di un lastrico solare attribuisca ad altri, a titolo oneroso, il diritto di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore e di asportarlo al termine del rapporto contrattuale; successivamente, si trarranno le conseguenze degli esiti di tale esame nella specifica ipotesi che detto contratto riguardi un lastrico di copertura di un fabbricato condominiale.
17. La questione delineata nel paragrafo 15 si connota, in primo luogo, come questione di ermeneusi negoziale, la cui soluzione compete al giudice di merito. Come e’ stato segnalato da avvertita dottrina, infatti, al fine di attribuire al contratto di cui si discute effetti reali o effetti obbligatori, bisogna innanzi tutto valutare l’effettiva volonta’ delle parti, desumibile, oltre che dal nomen juris (di per se stesso non determinante, ma nemmeno del tutto trascurabile nel processo interpretativo), anche da altri elementi testuali, quali la previsione relativa alla durata, la disciplina negoziale della sorte del manufatto al momento della cessazione del rapporto, la determinazione del corrispettivo come unitario o come canone periodico, la regolazione degli obblighi del cessionario in ordine alla manutenzione della base della installazione, l’eventuale richiamo a specifici aspetti della disciplina delle locazioni non abitative; nonche’ da elementi extratestuali, quali la forma dell’atto e il comportamento delle parti. A quest’ultimo riguardo puo’, ad esempio, evidenziarsi come la stipula del contratto per atto pubblico puo’ essere valorizzata a favore della qualificazione dell’atto come contratto a effetti reali ed altrettanto puo’ dirsi, ai sensi dell’articolo 1326 c.c., comma 2, in relazione al comportamento delle parti, successivo alla conclusione del contratto, consistente nella decisione di trascrivere l’atto nei registri immobiliari, pur quando il diritto di utilizzazione del lastrico solare sia stato concesso per una durata inferiore a nove anni. Il tema posto dalla Sezione remittente si colloca, tuttavia, a monte dell’ermeneusi negoziale concernente il singolo contratto dedotto in giudizio, in quanto investe la stessa possibilita’ astratta di qualificare il contratto di concessione di un lastrico solare per l’installazione di un ripetitore di segnale come contratto costitutivo di un diritto reale di superficie o come contratto ad effetti obbligatori; ipotesi, la prima, non percorribile ove si neghi ai ripetitori di segnale la qualifica di beni immobili e, la seconda, non sempre riconosciuta dalla giurisprudenza di merito (cfr. Corte di appello di Firenze, 15 ottobre 2005 n. 1470: “In ogni caso, la struttura la cui realizzazione si e’ consentita con la Delib. impugnata e’ destinata ad essere stabilmente infissa sul lastrico solare, ergendosi in altezza; cio’ significa che con la decisione assembleare si e’ costituito sul lastrico comune un diritto reale di superficie”).
18. La prima questione da risolvere, ai fini dello scioglimento della questione di ermeneusi negoziale prospettata nel paragrafo 15, consiste, allora, nello stabilire se i ripetitori di segnale debbano considerarsi beni immobili (e, piu’ specificamente, costruzioni) o beni mobili; in questa seconda ipotesi, infatti, la possibilita’ di qualificare il contratto di cui si tratta come atto costitutivo di un diritto di superficie non potrebbe porsi nemmeno in astratto.
18.1. La Sezioni Unite ritengono che i menzionati ripetitori debbano essere considerati beni immobili, rientrando essi tra le “altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio” secondo il disposto dell’articolo 812 c.c., comma 2.
18.2. Al riguardo va sottolineato come la giurisprudenza di legittimita’ abbia chiarito che costituisce bene immobile qualsiasi costruzione, di qualunque materiale formata, che sia incorporata o materialmente congiunta al suolo, anche se a scopo transitorio (Cass.
n. 679/1968); che deve considerarsi costruzione qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidita’, stabilita’ e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso a corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, e cio’ indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera, dai caratteri del suo sviluppo volumetrico esterno, dall’uniformita’ o continuita’ della massa, dal materiale impiegato per la sua realizzazione e dalla sua funzione o destinazione (Cass. n. 20574/2007); che, ai fini delle norme codicistiche sulla proprieta’, la nozione di costruzione non e’ limitata a realizzazioni di tipo strettamente edile, ma si estende ad un qualsiasi manufatto, avente caratteristiche di consistenza e stabilita’, per le quali non rileva la qualita’ del materiale adoperato (Cass. n. 4679/2009, pag. 6); che la nozione di “costruzione” comprende qualsiasi opera, non completamente interrata, avente i caratteri della solidita’ ed immobilizzazione rispetto al suolo (Cass. n. 22127/2009 che ha ritenuto che integrasse la nozione di “costruzione” una baracca di zinco costituita solo da pilastri sorreggenti lamiere, priva di mura perimetrali ma dotata di copertura).
18.3. In definitiva, ricordato il risalente ed autorevole insegnamento secondo cui la distinzione tra immobili e mobili e’, al pari di tutte le altre distinzioni sulle cose, ispirata da criteri economico-sociali e non da criteri naturalistici, deve affermarsi che, come e’ stato segnalato in dottrina, ai fini della qualificazione di un bene come immobile, l'”incorporazione” a cui fa riferimento dell’articolo 812 c.c., comma 1, va intesa come relazione strumentale e funzionale tra bene incorporato e bene incorporante; cio’ che quindi essenzialmente rileva – piu’ che la stabilita’ dell’unione del bene al suolo, o il tipo di tecnica usata per realizzare tale unione, o la irreversibilita’ dell’unione stessa – e’ l’idoneita’ del bene incorporato al suolo a formare oggetto di diritti non in se’ isolatamente considerato, ma in quanto rapportato alla sua dimensione spaziale. Un bene e’ immobile, in senso giuridico, in quanto gli interessi che esso soddisfa sono determinati proprio dalla sua staticita’, nel senso che esso assolve a determinate esigenze in quanto insiste su un certo luogo. Cio’ che, appunto, puo’ dirsi di un ripetitore di segnale.
18.4. Va aggiunto che i ripetitori telefonici devono altresi’ considerarsi – oltre che, genericamente, beni immobili ai sensi dell’articolo 812 c.c. – anche “costruzioni” agli specifici effetti tanto dell’articolo 934 c.c. (e, dunque, suscettibili di accessione), quanto dell’articolo 952 c.c. (e, dunque, suscettibili di costituire oggetto di un diritto di superficie). Supportano tale conclusione le indicazioni, puntualmente sottolineate nella ordinanza di remissione, che si desumono, per un verso, dal testo unico dell’edilizia (Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001), il quale, nell’articolo 3, comma 1, lettera e), punto 4, ricomprende espressamente, fra gli interventi di “nuova costruzione” la “istallazione… di ripetitori per i servizi di telecomunicazione”; per altro verso, dal codice delle comunicazioni elettroniche (Decreto Legislativo n. 259 del 2003), il quale, nell’articolo 86, comma 3, espressamente assimila alle opere di urbanizzazione primaria le “infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88”, ossia, a mente del Decreto del Presidente della Repubblica n. 259 del 2003, articolo 87, comma 1, le “infrastrutture per impianti radioelettrici… e, in specie, l’installazione di torri, di tralicci, di impianti radio-trasmittenti, di ripetitori di servizi di comunicazione elettronica, di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS, per reti di diffusione, distribuzione e contribuzione dedicate alla televisione digitale terrestre, per reti a radiofrequenza dedicate alle emergenze sanitarie ed alla protezione civile, nonche’ per reti radio a larga banda punto-multipunto nelle bande di frequenza all’uopo assegnate”.
18.5. La conclusione enunciata nel paragrafo precedente risulta suffragata anche dalla giurisprudenza penale di questa Suprema Corte, la quale – in sintonia con la giurisprudenza costituzionale (C. Cost. n. 129/2006) e amministrativa (Cons. Stato nn. 100/2005, 4159/2005, 2436/2010) – ha chiarito che, in tema di installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, il provvedimento autorizzatorio e la procedura di denunzia di inizio attivita’ previsti dal Decreto Legislativo n. 259 del 2003, articolo 87, hanno quale contenuto anche la verifica della compatibilita’ urbanistico-edilizia dell’intervento (Cass. Pen. 41598/2005); donde la conseguenza che l’installazione di impianti di telefonia mobile senza il preventivo rilascio dell’autorizzazione disciplinata dal Decreto Legislativo n. 259 del 2003, suddetto articolo 87, integra il reato previsto dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera b).
18.6. Ne’, si osserva da ultimo, la tesi che i ripetitori di segnale rientrano nella categoria delle “costruzioni”, che qui si sostiene, trova ostacolo nella disposizione, che pure si rinviene nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 259 del 2003, articolo 86, citato comma 3, che le suddette infrastrutture “non costituiscono unita’ immobiliari ai sensi del Decreto Ministeriale Finanze 2 gennaio 1998, n. 28, articolo 2 e non rilevano ai fini della determinazione della rendita catastale”. Tale disposizione ha infatti portata e finalita’ esclusivamente tributaria, innovando rispetto alla precedente prassi dall’Amministrazione finanziaria, che, con la circolare dell’Agenzia del Territorio n. 4/2006, aveva, di contro, stabilito che gli impianti per la diffusione della telefonia mobile dovessero essere dichiarati al catasto edilizio urbano nel caso in cui risultassero collocati su aree o locali (preesistenti o di nuova costruzione) specificamente destinati ad ospitarli.
19. Se, dunque, un ripetitore di segnale puo’ essere considerato un bene immobile e, piu’ specificamente, una costruzione, si deve concludere che il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda concedere ad altri, a titolo oneroso, la facolta’ di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, con il diritto per il cessionario di mantenerne la disponibilita’ ed il godimento e di asportarlo alla fine del rapporto, puo’ astrattamente essere perseguito attraverso un contratto ad effetti reali e, precisamente, attraverso un contratto costitutivo del diritto reale di superficie. Non puo’ dunque condividersi l’opinione, avanzata in dottrina, secondo la quale il concetto di costruzione di cui all’articolo 952 c.c., evocherebbe una nozione tradizionale di costruzione che richiamerebbe pur sempre l’idea di un manufatto stabilmente destinato a circoscrivere lo spazio e, quindi, a distinguere uno spazio interno dallo spazio esterno, in tal modo generando un volume. La suddetta opinione, infatti, non soltanto non risulta sorretta da evidenze esegetiche che autorizzino ad assegnare alla nozione di costruzione contemplata nell’articolo 952 c.c., un significato diverso da quello alla stessa correntemente assegnato dalla giurisprudenza civile richiamata nel precedente paragrafo 18.2, ma risulta incompatibile anche con gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza penale, amministrativa e costituzionale richiamata nel paragrafo che precede.
19.1. Per completezza argomentativa e’ opportuno escludere espressamente che la situazione soggettiva di vantaggio generata dalla cessione del godimento di un lastrico solare finalizzata alla installazione di un ripetitore da parte del cessionario possa essere riferita a diritti reali diversi dalla superficie.
19.2. In primo luogo va esclusa la utilizzabilita’ del modello della servitu’ volontaria (anche industriale, ex articolo 1028 c.c., u.p.), per l’assorbente considerazione che la servitu’ presuppone una utilitas per il fondo dominante e, quindi, l’esistenza di un fondo dominante, nella specie non configurabile.
19.3. Parimenti va esclusa la utilizzabilita’ del modello del diritto reale di uso disciplinato dall’articolo 1021 c.c. E’ vero, infatti, che, come affermato da questa Corte con la sentenza n. 7811/2006, l’edificazione sul fondo rientra tra le facolta’ dell’usuario (fermo restando l’obbligo di quest’ultimo di restituire la cosa, al momento dell’estinzione del diritto per decorso del termine di durata, nello stato in cui l’ha ricevuta e salva la regolamentazione convenzionale degli effetti determinati dalla realizzazione della costruzione). Ed e’ parimenti vero che, in linea di principio, non vi sono ragioni che escludono che tale diritto possa sorgere in capo alle persone giuridiche (salvo che, come segnalato da risalente ed autorevole dottrina, le facolta’ di queste ultime si limitano all’utilizzazione e non comprendono la raccolta dei frutti, anche quando si tratti di cose fruttifere, non verificandosi, nei loro riguardi, la condizione a cui e’ subordinato il diritto ai frutti, ossia la sussistenza di bisogni personali da soddisfare). Tuttavia, la non riferibilita’ al diritto reale di uso della situazione soggettiva dell’impresa di telecomunicazioni che si renda cessionaria di un lastrico al fine di installarvi un ripetitore discende dal rilievo che l’unica facolta’ che contrattualmente compete alla cessionaria e’, appunto, quella di installare sul lastrico un ripetitore. Laddove questa Corte ha chiarito che l’ampiezza del potere dell’usuario di servirsi della cosa traendone ogni utilita’ ricavabile, se puo’ incontrare limitazioni derivanti dalla natura e dalla destinazione economica del bene, non puo’ soffrire condizionamenti maggiori o ulteriori derivanti dal titolo (Cass. n. 17320/2015, nonche’ Cass. n. 5034/2008, dove si e’ altresi’ precisato che la differenza, dal punto di vista sostanziale e contenutistico, tra il diritto reale d’uso e il diritto personale di godimento e’ costituita dall’ampiezza ed illimitatezza del primo, rispetto alla multiforme possibilita’ di atteggiarsi del secondo che, in ragione del suo carattere obbligatorio, puo’ essere diversamente regolato dalle parti nei suoi aspetti di sostanza e di contenuto). Donde la non utilizzabilita’ del paradigma del diritto reale di uso, giacche’ il principio del numerus clausus dei diritti reali non consente di ritenere che il nucleo di poteri e di modalita’ di godimento che connotano l’utilita’ che il titolare di un determinato diritto reale puo’ trarre dal bene che ne forma oggetto possa essere conformato dall’autonomia privata; quest’ultima, infatti, puo’ conformare, ai sensi dell’articolo 1322 c.c., i rapporti obbligatori, ma non le situazioni reali, in cio’ sostanziandosi, in ultima analisi, la differenza tra “tipo contrattuale” e “tipo di diritto reale”.
20. Lo schema negoziale attraverso il quale il proprietario di un lastrico solare puo’ concedere ad altri, a titolo oneroso, il diritto reale di installarvi un ripetitore, mantenerne la disponibilita’ ed il godimento per un certo tempo ed asportarlo al termine del rapporto va allora individuato, come anticipato nel § 19, nel contratto costitutivo di un diritto reale di superficie; diritto che, appunto, conferisce all’acquirente la facolta’ di realizzare e mantenere, sul suolo altrui, una costruzione destinata, una volta realizzata, ad entrare nella sua proprieta’ superficiaria. Il diritto di superficie puo’ essere a tempo determinato, in conformita’ al disposto dell’articolo 953 c.c. e, al momento della sua estinzione per la scadenza del termine, il titolare della proprieta’ superficiaria puo’ asportare il manufatto, ove cio’ le parti abbiano pattuito, in deroga alla norma contenuta nel medesimo dell’articolo 953 c.c. (dispositiva e non imperativa), alla cui stregua il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione quando il diritto di superficie si estingue.
20.1. Perche’ il diritto conferito al cessionario del lastrico solare comprensivo delle facolta’ di installarvi l’impianto, di utilizzare e manutenere quest’ultimo e, infine, di asportarlo al momento dell’estinzione del diritto per il decorso del termine pattuito – possa essere configurato come un diritto reale di superficie sara’ peraltro necessario riscontrare che le parti abbiano inteso attribuire al suddetto diritto le caratteristiche tipiche della realita’; vale a dire, l’efficacia erga omnes (ossia la possibilita’ di farlo valere nei confronti di tutti e non solo del concedente), la trasferibilita’ a terzi, l’assoggettabilita’ al gravame ipotecario.
21. Una volta acclarato che la concessione a titolo oneroso della facolta’ di installare e mantenere per un certo tempo un ripetitore su un lastrico solare, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilita’ ed il godimento del ripetitore, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, puo’ astrattamente essere realizzata attraverso un contratto ad effetti reali e, specificamente, un contratto costitutivo del diritto di superficie, va ora verificata la possibilita’ che analogo risultato socio-economico possa essere conseguito, mutatis mutandis, anche mediante un contratto ad effetti obbligatori.
22. Ritengono le Sezioni Unite che debba riconoscersi al proprietario di un lastrico solare la possibilita’ di attribuire ad altri, mediante un contratto ad effetti obbligatori, il diritto personale di installarvi un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con facolta’ per il beneficiario di mantenere la disponibilita’ ed il godimento dell’impianto e di asportare il medesimo alla fine del rapporto. Non vi e’ infatti ragione per negare alle parti la possibilita’ di scegliere, nell’esercizio dell’autonomia privata riconosciuta dall’articolo 1322 c.c., se perseguire risultati socio-economici analoghi, anche se non identici, mediante contratti ad effetti reali o mediante contratti ad effetti obbligatori; come si verifica, ad esempio, in relazione all’attribuzione del diritto di raccogliere i frutti dal fondo altrui (che puo’ essere conseguita attraverso un contratto costitutivo del diritto di usufrutto o attraverso un contratto attributivo di un diritto personale di godimento, lato sensu riconducibile al modello del contratto di affitto) o in relazione all’attribuzione del diritto di attraversare il fondo altrui (che puo’ essere conseguita attraverso un contratto costitutivo di una servitu’ di passaggio o attraverso un contratto attributivo di un diritto personale di passaggio, cfr. Cass. 2651/2010, Cass. 3091/2014).
22.1. L’accordo con cui il proprietario di un’area conceda ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa e rinunci agli effetti dell’accessione e, cosi’, consenta alla controparte di godere e disporre del fabbricato e di asportarlo alla cessazione del rapporto e’ riconducibile allo schema del contratto atipico di concessione dello jus ad aedificandum ad effetti obbligatori.
22.2. L’ammissibilita’, nel nostro ordinamento, del suddetto negozio atipico e’ gia’ stata affermata da questa Corte nella sentenza n. 2851/1967, dove si e’ affermato che la concessione ad aedificandum, da cui deriva il diritto di fare e mantenere determinate costruzioni al di sopra del suolo altrui, puo’, in taluni casi, pur attribuendo il godimento esclusivo dell’opera in correlazione e per la durata del diritto di godimento del terreno, avere un contenuto diverso dal diritto reale ed assumere, in particolare, le caratteristiche di un diritto personale di natura obbligatoria. E’ quindi giuridicamente configurabile, si precisa in Cass. n. 2851/1967, un negozio ad effetti obbligatori, qualificabile come tipo anomalo di locazione, in cui al locatario si concede il godimento di un terreno, con facolta’ di farvi delle costruzioni di cui godra’ precariamente come conduttore e che, alla fine del rapporto, dovranno essere rimosse a sua cura. In senso conforme si sono successivamente espresse le sentenze nn. 2036/1968, 3318/1968, 3721/1974, 3351/1984, 4111/1985, 1392/98 e 7300/01, le quali hanno reiteratamente ribadito che, in ragione dell’autonomia contrattuale riconosciuta alle parti dall’articolo 1322 c.c., la concessione ad aedificandum, non si concreta sempre e necessariamente in un diritto di superficie, ai sensi dell’articolo 952 c.c., ma, in taluni casi, puo’ assumere i caratteri e i contenuti di un diritto personale nei soli confronti del concedente, che trova la sua fonte in un contratto (atipico) con effetti meramente obbligatori non soggetto a rigori di forma o di pubblicita’.
22.3 Va quindi conclusivamente affermato che il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda concedere ad altri, a titolo oneroso, la facolta’ di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilita’ ed il godimento del ripetitore, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, puo’ astrattamente essere perseguito tanto attraverso un contratto ad effetti reali quanto attraverso un contratto ad effetti obbligatori.
23. Posta la premessa di cui al paragrafo che precede, ed al fine di individuare un criterio idoneo ad orientare la concreta ermeneusi negoziale a cui si e’ fatto riferimento nel paragrafo 15, va ancora osservato che, in linea generale, nel contratto costituivo di un diritto reale di superficie, l’interesse prevalente del beneficiario dell’attribuzione, che connota la funzione economico-sociale (astratta) tipica di tale contratto, ha ad oggetto la possibilita’ del superficiario di realizzare e tenere opere edilizie sul fondo altrui, anche ricostruendole; mentre restano sullo sfondo, come e’ stato osservato da attenta dottrina, gli altri elementi che conformano il concreto regolamento di interessi voluto dalle parti, come le caratteristiche della costruzione dedotta in contratto (stabile o instabile, di maggiore o minore entita’), l’eventuale esistenza di limitazioni del diritto nel tempo, il rapporto intercorrente fra disponibilita’ del fondo e godimento delle costruzioni o addizioni poste in essere.
23.1. Nel contratto volto a consentire la installazione di un ripetitore sul lastrico di un palazzo condominiale l’interesse principale del beneficiario non cade, per contro, sull’acquisizione di una generica possibilita’ di costruire, bensi’ sull’acquisizione della disponibilita’ di un luogo ove installare il ripetitore. Va sottolineato, infatti, che l’utilita’ che un ripetitore fornisce non discende dalla sua natura di costruzione, ma dalla sua posizione topografica; esso viene fissato al lastrico per ovvie ragioni di stabilita’ e sicurezza, ma potrebbe svolgere la propria funzione anche se fosse semplicemente poggiato sull’impiantito.
23.2. Puo’ quindi affermarsi che, nell’accordo con cui una compagnia di telecomunicazioni acquisisce il diritto di collocare per un certo tempo un proprio ripetitore sul lastrico di copertura di un edificio, il profilo di interesse principale del beneficiario del diritto cade, in sostanza, sul godimento dell’area (di quella specifica area, che si trova in quel determinato punto dello spazio che risulta funzionale alla ripetizione del segnale); cosicche’ vengono in primo piano, nello schema negoziale, proprio quegli elementi che, come osservato nel paragrafo 23, nel contratto costitutivo del diritto reale di superficie sono destinati a restare sullo sfondo, vale a dire le caratteristiche della costruzione dedotta in contratto (il contratto e’ funzionale all’installazione di un ripetitore, non di altri manufatti, e le caratteristiche tecniche del ripetitore sono vincolate dalle previsioni del titolo abilitativo di cui al Decreto Legislativo n. 259 del 2003, articolo 87); la determinazione della durata del rapporto; il diritto del beneficiario di asportare il ripetitore alla cessazione del rapporto contrattuale.
23.3. Dalle considerazioni fin qui svolte discende quindi, in definitiva, che il contratto avente ad oggetto la concessione totale o parziale, a titolo oneroso, del godimento del lastrico solare di un fabbricato, allo scopo di consentire al concessionario l’installazione di un ripetitore di segnale, del quale il medesimo concessionario abbia la facolta’ di godere e disporre nel corso del rapporto e di asportarlo al termine del rapporto, va ricondotto – in mancanza di indicazioni di segno contrario suggerite dall’interpretazione del singolo contratto allo schema del contratto atipico di concessione ad aedificandum ad effetti obbligatori; concessione soggetta, oltre che ai patti negoziali, alle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (articolo 1323 c.c.), nonche’, per quanto non previsto dal titolo, alle norme sul contratto tipico di locazione.
23.4. La conclusione enunciata nel paragrafo che precede appare altresi’ supportata dalla considerazione che qualificare la concessione del diritto di godimento del lastrico solare finalizzato all’installazione di un ripetitore come attribuzione di un diritto reale di superficie implicherebbe la necessita’ di riconoscere alla compagnia telefonica concessionaria la qualita’ di condomina (con conseguente necessita’ di revisione della tabella millesimale); il che sembra un effetto tendenzialmente eccedente l’intenzione delle parti, almeno secondo l’id quod plerumque accidit, e sempre in mancanza di evidenze ermeneutiche da cui emerga che, nella specifica situazione dedotta in giudizio, i contraenti abbiano inteso conferire al concessionario del godimento del lastrico proprio un diritto reale di superficie, sia pure temporaneo. Evenienza, quest’ultima, che potrebbe verificarsi ove il soggetto che intende installare il ripetitore abbia interesse a disporre di un diritto sul quale inscrivere l’ipoteca destinata a garantire il finanziamento dell’iniziativa o, comunque, a disporre di un diritto che, quand’anche di durata inferiore a nove anni, possa essere alienato secondo le regole di circolazione previste dal sistema della pubblicita’ immobiliare per porre l’acquirente al riparo dagli effetti del principio resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis (articolo 2652 c.c.).
24. Con riferimento all’applicabilita’ della disciplina della locazione al contratto atipico di concessione ad aedficandum di natura obbligatoria, cui si e’ fatto cenno alla fine del paragrafo 23.3, va sottolineato che, come evidenziato dalla dottrina, la linea di demarcazione tra concessione ad aedficandum atipica ad effetti obbligatori e contratto tipico di locazione corre lungo una linea troppo sottile per assicurare una demarcazione netta tra i due modelli negoziali. In linea di massima la differenza tra tali modelli va ravvisata nella maggior ampiezza dell’uso attivo del bene altrui consentito dal contratto tipico di locazione rispetto all’uso limitato al diritto di appoggio di una costruzione, che costituisce il nucleo della concessione atipica ad aedficandum. Si tratta tuttavia di una differenza, come detto, di massima, giacche’ anche nella locazione tipica il diritto di godimento della cosa attribuito al conduttore puo’ essere convenzionalmente limitato ad una sua particolare utilita’, senza il trasferimento della detenzione del bene in via esclusiva (in termini, Cass. n. 2233/1951, poi ripresa da Cass. n. 17156/2002). In ogni caso la questione della differenza tra concessione atipica ad aedficandum di natura obbligatoria e contratto tipico di locazione non presenta significative ricadute sull’individuazione della disciplina applicabile giacche’, come gia’ precisato da questa Corte nella sentenza n. 18229/2003, ai contratti atipici, o innominati, possono legittimamente applicarsi, oltre alle norme generali in materia di contratti, anche le norme regolatrici dei contratti nominati, quante volte il concreto atteggiarsi del rapporto, quale risultante dagli interessi coinvolti, faccia emergere situazioni analoghe a quelle disciplinate dalla norme dettate per i contratto tipici.
25. Dalla evidenziata applicabilita’ della disciplina della locazione al contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale discende che a tale contratto si applica tanto l’articolo 1599 c.c., in tema di opponibilita’ del contratto al terzo acquirente, quanto l’articolo 2643 c.c., n. 8, in tema di trascrizione dei contratti di locazione immobiliare di durata superiore ai nove anni.
25.1. Per quanto in particolare riguarda l’articolo 1599 c.c., va precisato che la sua applicabilita’ al contratto atipico di concessione ad aedificandum non trova ostacolo nell’affermazione, contenuta in diversi precedenti di questa Corte (Cass. 2343/1966, Cass. 5454/1991, Cass. 664/2016), che la disciplina dal medesimo dettata ha natura eccezionale. Tali precedenti, infatti, sono stati tutti pronunciati in materia di contratto di comodato ed affermano l’eccezionalita’ delle disposizioni di cui all’articolo 1599 c.c., al fine di escludere che le stesse possano applicarsi, appunto, al contratto di comodato, il quale si differenzia radicalmente dalla locazione perche’, per il disposto dell’articolo 1803 c.c., comma 2, “e’ essenzialmente gratuito”. Per contro, qualora il contratto atipico di concessione ad aedificandum avente ad oggetto l’installazione temporanea di un ripetitore di segnale su un lastrico solare sia a titolo oneroso, come nel caso dedotto nel presente giudizio, non vi e’ ragione di regolarne il regime di opponibilita’ all’acquirente dell’immobile coperto da tale lastrico con una disciplina diversa da quella dettata dall’articolo 1599 c.c., per il contratto tipico di locazione.
25.2. E’ altresi’ opportuno precisare – ancora sulla applicabilita’ dell’articolo 1599 c.c., al contratto atipico di concessione ad aedificandum avente ad oggetto l’installazione temporanea, a titolo oneroso, di un ripetitore di segnale su un lastrico solare – che l’opponibilita’ di tale contratto all’acquirente dell’immobile secondo il regime, e nei limiti, dell’articolo 1599 c.c., copre non soltanto la pattuizione relativa alla concessione dell’occupazione del lastrico. ma anche la pattuizione che attribuisca incondizionatamente lo jus tollendi, al termine del rapporto, alla compagnia di telecomunicazioni. Come la giurisprudenza di questa Corte non ha mancato di sottolineare (sent. 11767/1992), infatti, la regola emptio non tollit locatum dettata dall’articolo 1599 c.c., implica una cessione legale del contratto, con la continuazione dell’originario rapporto e l’assunzione, da parte dell’acquirente, della stessa posizione del locatore. D’altra parte il patto con cui le parti escludono il diritto del proprietario del lastrico di ritenere, al termine del rapporto, i manufatti ivi installati, pur divergendo dalla disciplina dettata dall’articolo 1593 c.c., non determina, proprio in ragione della natura non imperativa di tale disciplina, alcuna radicale inconciliabilita’ con il modello tipico della locazione.
26. Va peraltro evidenziato come la tendenziale attrazione della disciplina del rapporto fondato su una concessione ad aedificandum di natura personale nel corpus delle regole dettate dal codice civile per il contratto di locazione non pone in discussione la validita’ della pattuizione che sottragga al proprietario del lastrico il diritto di ritenere le addizioni (il ripetitore) alla cessazione del rapporto e, specularmente, attribuisca lo jus tollendi alla compagnia di telecomunicazioni concessionaria del godimento del lastrico (salvo l’obbligo di ripristino del lastrico medesimo in caso di eventuali danneggiamenti derivanti dalle operazioni di rimozione); il disposto dell’articolo 1593 c.c., comma 1 – che attribuisce al locatore lo jus retinendi in ordine alle addizioni eseguite dal conduttore – e’ infatti norma non imperativa, come reiteratamente affermato da questa Corte nelle sentenze nn. 1126/1985, 192/1991, 6158/1998, 13245/2010.
27. Va infine ancora aggiunto, per una compiuta ricostruzione del sistema, che la locazione (nel campo della cui disciplina, come si e’ sottolineato alla fine del paragrafo 23.3, e’ attratta la concessione ad aedificandum di natura personale) costituisce titolo idoneo ad impedire l’accessione. Tale principio e’ stato espresso da questa Corte gia’ nella sentenza n. 233/1968, secondo cui “la regola dell’accessione delle opere fatte dal terzo, con materiali propri, su suolo altrui sancita dall’articolo 936 c.c. – trova applicazione solo nel caso in cui il costruttore possa effettivamente considerarsi terzo per non essere legato al proprietario del suolo da un vincolo contrattuale o comunque negoziale. Pertanto, nel caso che la costruzione su suolo altrui sia stata oggetto di espressa convenzione fra il proprietario del suolo e il costruttore, non puo’ il giudice di merito ritenere senz’altro avverata l’accessione senza prima esaminare – secondo criteri di corretta ermeneutica – il contenuto di tale convenzione, al fine di escludere che con essa si fosse inteso costituire sia un diritto di superficie, sia una concessione ad aedificandum quale rapporto ad effetti meramente obbligatori, che puo’ trovare sua fonte e sua disciplina in un contratto atipico non soggetto a requisiti di forma e di pubblicita’”. A tale pronuncia ha fatto seguito la sentenza n. 2413/1976, secondo cui “la regola dell’accessione di cui all’articolo 934 c.c., non ha carattere di assolutezza, ma e’ limitata alle sole ipotesi in cui non risulti dal titolo o dalla legge che l’opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene ad un soggetto diverso dal proprietario di questo. Pertanto, nell’ipotesi in cui la costruzione sia stata oggetto di espressa convenzione tra il proprietario del suolo e il costruttore, il giudice del merito non puo’ ritenere senz’altro avverata l’accessione se non abbia prima esaminato il contenuto di tale convenzione al fine di escludere che tra le parti si fosse inteso costituire, quanto meno, una concessione ad aedificandum che, essendo un rapporto ad effetti meramente obbligatori, puo’ trovare la sua fonte e disciplina anche in un contratto atipico, non soggetto a requisiti di forma e di pubblicita’”; nello stesso senso si sono poi pronunciate le ulteriori sentenze nn. 4111/1985, 4887/1987, 1392/1998, 7300/2001, 3440/2005.
28. Va altresi’ precisato, per evitare ogni equivoco, che nessun contrasto sussiste tra gli arresti giurisprudenziali citati nel paragrafo precedente e la recente sentenza di queste stesse Sezioni Unite n. 3873/2018, in tema di accessione dell’opera costruita su un’area in comproprieta’ da uno dei comproprietari. La sentenza n. 3873/2018 ha, infatti, superato il tradizionale orientamento secondo cui presupposto indefettibile dell’accessione sarebbe la qualita’ di “terzo” del costruttore, ma a tale conclusione essa e’ giunta con riferimento al tema della operativita’ dell’accessione nei rapporti tra comproprietari (vedi pag. 16, primo capoverso, di detta sentenza: “l’operare dell’istituto dell’accessione non e’ affatto precluso dalla circostanza che, in presenza di una comunione del suolo, la costruzione sia realizzata da uno (o da alcuni) soltanto dei comproprietari”). La sentenza n. 3873/2018, per contro, non tratta il tema dell’operativita’ dell’accessione nei rapporti tra il proprietario del suolo e colui che al medesimo sia legato da un rapporto contrattuale. Anch’essa, peraltro, sottolinea che l’articolo 934 c.c., fa salve le deroghe alla regola dell’accessione previste dalla “legge” o dal “titolo” e include, tra le prime, quelle relative alle addizioni eseguite dal locatore (§ 2.5, pag. 23). Questa Corte, del resto, ha gia’ persuasivamente affermato, nella sentenza n. 2501/2013, che il contratto di locazione vale a impedire l’accessione finche’ vige il contratto medesimo e che il diritto del conduttore sul bene costruito e’ un diritto non reale che si estingue al venir meno del contratto e con il riespandersi del principio dell’accessione. Va poi considerato che e’ vero che la deroga alla regola dell’accessione derivante dalla “legge”, in ordine alle addizioni del conduttore, subordina lo jus tollendi di quest’ultimo al duplice presupposto che il relativo esercizio non rechi nocumento alla cosa e che il proprietario non preferisca ritenere le addizioni (articolo 1593 c.c.); ma e’ vero pure che la norma dettata dall’articolo 1593 c.c., non ha natura imperativa, come evidenziato nel precedente § 26, e pertanto puo’ essere convenzionalmente derogata; e la convenzione derogatoria costituisce, appunto, il “titolo” a cui fa riferimento l’articolo 934 c.c..
29. Le Sezioni Unite ritengono, quindi, di dover dare continuita’ all’orientamento, gia’ seguito da questa Corte nella sentenza n. 4111/1985, che l’articolo 934 c.c. – la’ dove prevede che il principio superficies solo cedit possa essere derogato dal titolo, non esclude, proprio per l’indeterminatezza della menzione del “titolo” – che le parti, nell’esercizio della autonomia contrattuale loro riconosciuta dall’articolo 1322 c.c., possano, anziche’ addivenire alla costituzione di un diritto reale di superficie, derogare al principio dell’accessione dando vita ad un rapporto meramente obbligatorio. Non vi sono, del resto, ragioni per ritenere non meritevole di tutela l’interesse che il locatore e il conduttore vogliano realizzare attribuendo al conduttore del fondo locato, in deroga al principio dell’accessione, il diritto personale di godere delle costruzioni ivi da lui realizzate e di asportarle al termine del rapporto; anche, eventualmente, nel caso in cui l’asportazione rechi nocumento al fondo, salva l’obbligazione di ripristino, e con esclusione dello jus retinendi del locatore.
30. E’ ora necessario, per dare risposta alla questione di massima sollevata dalla Seconda Sezione civile, rapportare, come preannunciato nel § 16, le conclusioni fin qui raggiunte alla specifica situazione in cui il lastrico solare destinato a ricevere l’installazione di un ripetitore di segnale costituisca parte comune di un edificio condominiale ex articolo 1117 c.c.. Al riguardo il Collegio osserva, riprendendo quanto gia’ accennato nel § 14, che, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, per la costituzione di un diritto reale di superficie sul lastrico condominiale e’ necessario il consenso di tutti i condomini; per contro, per il rilascio di una concessione ad aedificandum, come tratteggiata nel § 23.3, di durata non superiore a nove anni e’ sufficiente la maggioranza prevista per gli atti di ordinaria amministrazione dall’articolo 1136 c.c., commi 2 e 3, a seconda che si tratti di prima o di seconda convocazione dell’assemblea condominiale.
31. In definitiva, la questione di massima sollevata dalla Seconda Sezione civile va risolta nel senso che il contratto con cui un condominio abbia concesso ad altri, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo di consentire al concessionario l’installazione di infrastrutture ed impianti che comportino la trasformazione dell’area, riservando comunque al detentore del lastrico di godere e disporre dei manufatti nel corso del rapporto e di asportarli alla fine dello stesso, richiede l’approvazione di tutti i condomini se, secondo l’interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario un diritto temporaneo di superficie; non richiede l’approvazione di tutti i condomini se, secondo l’interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario una concessione ad aedificandum di natura obbligatoria di durata inferiore a nove anni.
32. Vanno quindi enunciati i seguenti principi di diritto.
I) Il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda cedere ad altri, a titolo oneroso, la facolta’ di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilita’ ed il godimento dell’impianto, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, puo’ astrattamente essere perseguito sia attraverso un contratto ad effetti reali, sia attraverso un contratto ad effetti personali. La riconduzione del contratto concretamente dedotto in giudizio all’una o all’altra delle suddette categorie rappresenta una questione di interpretazione contrattuale, che rientra nei poteri del giudice di merito.
II) Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti reali e’ quello del contratto costitutivo di un diritto di superficie, il quale attribuisce all’acquirente la proprieta’ superficiaria dell’impianto installato sul lastrico solare, puo’ essere costituito per un tempo determinato e puo’ prevedere una deroga convenzionale alla regola che all’estinzione del diritto per scadenza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione. Il contratto con cui un condominio costituisca in favore di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, sul lastrico solare del fabbricato condominiale, finalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, richiede l’approvazione di tutti i condomini.
III) Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti obbligatori e’ quello del contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con rinuncia del concedente agli effetti dell’accessione. Con tale contratto il proprietario di un’area concede ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa, di godere e disporre dell’opera edificata per l’intera durata del rapporto e di asportare tale opera al termine del rapporto. Detto contratto costituisce, al pari del diritto reale di superficie, titolo idoneo ad impedire l’accessione ai sensi dell’articolo 934 c.c., comma 1. Esso e’ soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (articolo 1323 c.c.), nonche’, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dall’articolo 1599 c.c. e articolo 2643 c.c., n. 8. Il contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale stipulato da un condominio per consentire ad altri la installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato condominiale richiede l’approvazione di tutti i condomini solo se la relativa durata sia convenuta per piu’ di nove anni.
33. Alla luce dei suddetti principi di diritto devono essere ora esaminati i motivi dei ricorsi per cassazione proposti dal (OMISSIS) e dalla (OMISSIS) s.p.a.. Poiche’ i due ricorsi propongono sostanzialmente i medesimo motivi di impugnazione, anche se esposti in un ordine differente, ciascuna doglianza sara’ esaminata congiuntamente per entrambi i ricorsi.
34. Il primo motivo del ricorso del (OMISSIS) ed il secondo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. denunciano, entrambi, la violazione dell’articolo 112 c.p.c.. I ricorrenti lamentano che prima il Tribunale e poi la Corte di appello abbiano qualificato il contratto approvato con l’impugnata Delib. come contratto costitutivo di un diritto di superficie nonostante che mai i sigg. (OMISSIS) e (OMISSIS) avessero dedotto l’esistenza di una volonta’ del (OMISSIS) e della (OMISSIS) s.p.a. di costituire un diritto reale parziario sul lastrico solare a favore del gestore telefonico ne’, tanto meno, mai avessero dedotto che il contratto dl locazione concluso tra il Condominio e la (OMISSIS) s.p.a. fosse relativamente simulato e dissimulasse un contratto costitutivo di superficie.
35. Il secondo motivo del ricorso del Condominio ed il terzo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. denunciano la violazione e falsa applicazione degli articoli 952, 953 c.c., articolo 1108 c.c., comma 3, articolo 1367 c.c., nonche’ l’omesso esame di un punto decisivo; i ricorrenti deducono che l’obbligazione restitutoria e ripristinatoria, pacificamente prevista a carico della (OMISSIS) s.p.a. nel contratto de quo, deporrebbe univocamente per la natura obbligatoria del rapporto, atteso che, si argomenta, se si fosse trattato di diritto di superficie a tempo determinato, la semplice scadenza del termine avrebbe causato un risultato pratico – l’acquisto per accessione, da parte del Condominio, delle costose installazioni fisse collocate sul lastrico solare – palesemente estraneo tanto agli interessi del Condominio quanto a quelli della (OMISSIS) s.p.a.. Nella sentenza impugnata quindi, secondo i ricorrenti, difetterebbe del tutto la necessaria indagine in ordine alla comune intenzione dei contraenti.
36. Il terzo motivo del ricorso del (OMISSIS) ed il primo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. denunciano, entrambi, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1120 c.c., u.c., in cui la Corte territoriale sarebbe incorsa negando la legittimita’ dell’uso indiretto del lastrico solare deliberato dall’assemblea condominiale sul rilievo il medesimo lastrico risultava utilizzato dai condomini (OMISSIS) e (OMISSIS), comproprietari dell’attico, per “i bisogni del quotidiano” (cosi’ a pag. 6 della sentenza, penultimo capoverso). Secondo i ricorrenti, l’uso particolare del lastrico solare fatto degli abitanti del piano attico non ostava alla legittimita’ della decisione assembleare che aveva disposto l’uso indiretto del medesimo lastrico, giacche’ le modeste dimensioni dello stesso (15 metri quadri), riportate in sentenza, non ne consentivano l’uso diretto, promiscuo o con frazionamento degli spazi, da parte dell’intera compagine condominiale; la quale ultima, del resto, non aveva mai inteso deliberare un uso turnario.
37. Il primo motivo del ricorso del (OMISSIS) ed il secondo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a., illustrati nel paragrafo 34, vanno disattesi, non essendo ravvisabile la dedotta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’articolo 112 c.p.c.. La pronuncia contenuta nella sentenza di primo grado – appellata dalle odierne ricorrenti, anche, tra l’altro, sotto il profilo della violazione dell’articolo 112 c.p.c. – ha un oggetto, la declaratoria di nullita’ della Delib. Assembleare che aveva approvato il contratto de quo, che corrisponde esattamente all’oggetto della domanda introduttiva dei ricorrenti. D’altra parte, ne’ il Tribunale, ne’ la Corte di appello hanno mai fatto riferimento ad una simulazione relativa del contratto tra il Condominio e la (OMISSIS) s.p.a., ma si solo limitati ad esercitare, in applicazione del principio iura novit curia di cui all’articolo 113 c.p.c., comma 1, i poteri giudiziali di qualificazione del contratto dedotto in giudizio, sussumendo il medesimo in un tipo negoziale diverso da quello indicato dalle parti.
38. Il secondo motivo del ricorso del Condominio ed il terzo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a., con i quali si censura la ratio decidendi illustrata nel paragrafo 3.2 e si argomenta che la Corte territoriale avrebbe omesso qualunque indagine sull’effettiva volonta’ delle parti, sono fondati. L’impugnata sentenza, infatti, dopo aver correttamente affermato che la regola dell’accessione puo’ essere derogata tanto mediante la costituzione di un diritto reale di superficie quanto mediante la costituzione di un rapporto obbligatorio, ha del tutto omesso di illustrare le ragioni per cui il contratto approvato con l’impugnata Delib. Assembleare sarebbe qualificabile come contratto costitutivo di un diritto reale di superficie, invece che come contratto con effetti meramente obbligatori. La Corte di appello si limita, infatti, ad affermare, facendo propria l’opinione di un precedente giurisprudenziale di merito, che “la deliberazione dell’assemblea di un edificio condominiale che approvi la locazione di una porzione del tetto comune per l’istallazione di un’antenna radio base per telefonia cellulare deve essere qualificata come autorizzativa di una costruzione e quindi costitutiva di un diritto reale di superficie in favore dell’apparente conduttore” (pag. 7, primo capoverso, della sentenza); tale affermazione non si misura minimamente con il concreto contenuto degli accordi conclusi tra il Condominio e la (OMISSIS) s.p.a. e si risolve in un’affermazione astratta e, alla luce dei principi di diritto sopra enunciati nel paragrafo 32, errata.
39. Parimenti fondati vanno giudicati il terzo motivo del ricorso del Condominio ed il primo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a., che attingono la ratio decidendi illustrata nel paragrafo 3.1 e lamentano la violazione, da parte della Corte di appello, del principio che i condomini possono deliberare a maggioranza l’uso indiretto della cosa comune quando non risulti possibile l’uso diretto della cosa comune per tutti i partecipanti al condominio, in proporzione delle rispettive quote millesimali (promiscuamente o con turnazioni temporali o con frazionamento degli spazi). Ha errato, infatti, la Corte territoriale nel ritenere che l’istallazione del ripetitore sul lastrico solare del fabbricato concessa dal Condominio alla (OMISSIS) s.p.a. dovesse considerarsi un’innovazione vietata ai sensi dell’articolo 1120 c.c., u.c. e dell’articolo 6, comma 1, del regolamento condominiale (riportato a pag. 7, penultimo capoverso, della sentenza: “sono pero’ vietate le innovazioni… che rendono talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso ed al godimento anche di un solo condomino”). Come sopra illustrato nel paragrafo 12.3, infatti, l’intervento sulle parti comuni di un fabbricato posto in essere su disposizione, nell’interesse ed a spese di un estraneo al condominio, a cio’ autorizzato dai condomini, non e’ qualificabile come “innovazione”, nell’accezione che questo termine ha nell’articolo 1120 c.c.. La Corte territoriale avrebbe quindi dovuto valutare la legittimita’ dell’impugnata Delib. Condominiale verificando non se il lastrico solare venisse utilizzato da alcuno dei condomini, ma se di tale lastrico risultasse possibile l’uso diretto per tutti i partecipanti al condominio, secondo i principi indicati nel paragrafo 13.
40. In conclusione devono rigettarsi il secondo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. ed il primo motivo del ricorso del (OMISSIS) e vanno accolti tutti gli altri motivi, tanto del ricorso principale quanto quello incidentale. L’impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Corte di appello di L’Aquila, in diversa composizione, che si atterra’ ai principi di diritto enunciati nel paragrafo 32 e regolera’ anche le spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie i ricorsi principale e incidentale, con esclusione del secondo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. e del primo motivo del ricorso del (OMISSIS), che rigetta.
Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di L’Aquila, in diversa composizione, che regolera’ anche le spese del giudizio di legittimita’.
Si da’ atto che il presente provvedimento e’ firmato dal solo presidente del collegio per impedimento dell’estensore, ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, articolo 1, comma 1, lettera a).
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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