I pareri resi all’amministrazione ente o agenzia richiedente

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Consiglio di Stato, Sentenza|24 marzo 2021| n. 2496.

Non è agevole stabilire una linea di confine tra fasi affatto prodromiche e fasi precontenziose in senso stretto, è evidente che i pareri, resi all’amministrazione, ente o agenzia richiedente, ogniqualvolta siano espressi in riferimento a problematiche inerenti ad una questione suscettibile di esitare in un giudizio o comunque in un procedimento di tipo contenzioso, individuano una sfera di esercizio di funzioni di consulenza giuridico-legale propria e esclusiva dell’Avvocatura dello Stato, nel quadro di un rapporto che è connotato – non dissimilmente da quello tra cliente e professionista del libero foro – da pregnanti e assorbenti aspetti di riservatezza e segreto professionale

Sentenza|24 marzo 2021| n. 2496

Data udienza 26 novembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Gas naturale – Forniture – Accise – Accesso agli atti – Principio di segrete

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3595 del 2019, proposto dalla En. It. s.p.a. con sede in Milano, in persona del procuratore avv. An. Ma. To., in virtù dei poteri conferiti con atto del 1 agosto 2018, rep. 94.862 racc. 26891, Notaio dott. Lu. La Gi., rappresentata e difesa dagli avv.ti An. Li., Ma. Ma. e Ca. Pe., e elettivamente domiciliata in Roma, alla via (…), presso lo studio Gi., Or., Gr., Ca.& Pa., per mandato in calce all’appello, con indicazione di domicili digitali (omissis), e numero di telefax (omissis);
contro
Agenzia delle dogane e dei monopoli – Direzione interregionale per la Toscana, Sardegna e Umbria, in persona del Direttore pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliata per legge, in Roma, alla via (…), con domicilio (omissis) e numero di telefax (omissis);
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione 1^, n. 430 del 25 marzo 2019, resa tra le parti, con cui è stato accolto, in parte, il ricorso in primo grado n. r.51/2019, proposto per l’annullamento della determinazione del Direttore interregionale per la Toscana, Sardegna e Umbria dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli n. 38303/RU del 12 dicembre 2018, recante diniego di accesso ai documenti richiesti con istanza in data 9 novembre 2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli – Direzione Interregionale per la Toscana;
Vista la sentenza parziale e istruttoria n. 1336 del 21 febbraio 2020;
Vista la documentazione versata in giudizio in adempimento dell’incombente istruttorio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Leonardo Spagnoletti nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020, celebrata nei modi e nelle forme di cui all’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, in corso di conversione;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1) En. It. s.p.a., società fornitrice di gas naturale, è stata destinataria di atto di accertamento relativo all’indebita applicazione di accise ridotte e/o di fornitura in esclusione di accisa (c.d. usi fuori campo), esitato in p.v.c. del 20 gennaio 2017 e successivo avviso di pagamento del 24 marzo 2017, per la somma di Euro 81.116.034,47 a titolo di accise recuperate e Euro 30.586.872.99 a titolo di sanzioni.
1.2) L’interessata ha impugnato entrambi gli atti con ricorsi n. r. 450/2017 e 451/2017, rigettati con sentenza della Commissione tributaria provinciale di Perugia n. 483 del 31 ottobre 2018, avverso la quale pende il giudizio d’appello.
1.3) Con istanza di accesso in data 9 novembre 2018, trasmessa a mezzo pec il 14 novembre 2018, la società ha chiesto l’accesso a una serie di atti ma, con la determinazione del Direttore interregionale per la Toscana, Sardegna e Umbria dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli n. 38303/RU del 12 dicembre 2018, l’accesso è stato negato.
1.4) Con ricorso in primo grado n. r. 51/2019 l’interessata ha impugnato il diniego di accesso, chiedendo l’accertamento del diritto all’ostensione.
2.) Con sentenza n. 430 del 25 marzo 2019, Il TAR ha accolto il ricorso limitatamente ai soli documenti antecedenti la proposizione dei ricorsi tributari (in sostanza, la corrispondenza intercorsa tra Ufficio di Perugia, Direzione interregionale e Direzione centrale), escludendola per quelli successivi, e specificamente per la corrispondenza intercorsa con l’Avvocatura dello Stato e per il parere da questa reso, in quanto afferenti a fase successiva all’instaurazione del giudizio e attinente alla relativa attività defensionale.
2.1) Il giudice amministrativo toscano ha rilevato, in sintesi, che:
– “…nessun dubbio può sussistere in ordine alla sottrazione al diritto di accesso del carteggio intervenuto con l’Avvocatura dello Stato (e, quindi, anche del testo integrale del parere successivamente rilasciato), trattandosi di documentazione rientrante nell’esclusione di cui all’art. 2, 1° comma lett. a) e c) del d.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200… che prevede l’impossibilità di acquisire conoscenza, a seguito dell’esercizio del diritto di accesso, dei “pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto…. (e della relativa) corrispondenza”; del resto, si tratta di esclusione dall’accesso che trova giustificazione, non solamente nella norma sopra richiamata, ma in un’esigenza più generale di non permettere l’accesso alla documentazione riservata relativa al rapporto tra l’Amministrazione ed il proprio Organo di consulenza legale…”;
– al contrario si osserva come “…l’esclusione prevista dall’art. 24, 1° comma lett. b) della l. 7 agosto 1990, n. 241 abbia carattere temporalmente limitato “alla fase di pendenza del procedimento tributario, non rilevandosi -al contrario- esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l’adozione del provvedimento definitivo di accertamento e che è deputata (come nella specie è avvenuto) alla tutela in giudizio delle proprie situazioni giuridiche soggettive, ritenute lese dal provvedimento impositivo…”;
– in conclusione “…il ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento del diniego di accesso impugnato, con conseguenziale ordine all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di permettere l’accesso della ricorrente, nel termine indicato in dispositivo, agli atti richiesti con l’istanza del 6 novembre 2018, con esclusione degli atti formati dopo la proposizione dei ricorsi tributari e della corrispondenza intercorsa con l’Avvocatura dello Stato, compreso il relativo parere…”.
3.) Con l’appello spedito mediante il servizio postale raccomandato il 24 aprile 2014 e depositato il 29 aprile 2019, En. It. s.p.a. ha impugnato la predetta sentenza.
3.1) Dopo aver premesso che l’accesso è stato consentito e esercitato per due soli documenti (nota 6264/RU del 23 marzo 2017 dell’Ufficio delle dogane di Perugia e nota 50387/RU del 30 marzo 2017 della Direzione interregionale), si deduce, nei sensi di seguito sintetizzati:
1) Error in iudicando in relazione alla sottrazione all’accesso della documentazione “formata dopo la proposizione dei ricorsi tributari”. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 22 e 24 l. 241/90; 3, 24, 97 e 113 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 12 L. n. 212/2000. Violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti
Le “istruzioni ricevute dalla superiore direzione interregionale”, richiamate nel verbale d’udienza tributaria del 1° dicembre 2017 e indicate sub 4) nell’istanza di accesso, “…non hanno né una funzione meramente interlocutoria (contrariamente a quanto sostenuto in prima battuta nel Diniego) né processual-tributaria in senso stretto (come poi sostenuto solo nel giudizio amministrativo), ma costituiscono, anzi, parte integrante degli Atti Impositivi, e sono – proprio per la stessa prospettazione che ne ha dato l’amministrazione nel giudizio tributario – espressione dell’iter logico-giuridico sotteso alla pretesa tributaria e, in quanto tali, la loro ostensione è ineludibile…”.
2) Error in iudicando in relazione alla sottrazione all’accesso del parere dell’Avvocatura e della corrispondenza ad esso prodromica. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 22 e 24 l. 241/90; 3, 24, 97 e 113 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 12 L. n. 212/2000. Violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti
Non può ritenersi sottratto all’accesso nemmeno il parere dell’Avvocatura e il relativo carteggio perché, essendo stato l’avviso di pagamento emanato ai soli dichiarati fini di interrompere la prescrizione e con sospensione dell’esecutività “fino alla definizione delle problematiche sottese ad opera della direzione centrale”, essi devono inquadrarsi come documenti afferenti all’istruttoria procedimentale e non già ad una fase contenziosa o precontenziosa relativa alle valutazioni e alle scelte concernenti la difesa nel giudizio tributario.
3.2) L’Agenzia delle dogane e dei monopoli, costituitasi in giudizio, con memoria depositata il 30 maggio 2019, ha ampiamente contro dedotto, rilevando in sintesi che:
– “…le richieste ex adverso avanzate esulano dall’interesse specifico tutelato dalla normativa sull’accesso in quanto dirette non tanto a conoscere i singoli presupposti di accertamento del tributo, bensì l’iter decisionale e motivazionale con il quale l’Agenzia è pervenuta in questo caso, ma anche per casi consimili, all’applicazione dell’accisa, specie con riferimento alle attività cognitive e volitive interne all’Amministrazione, sia prodromiche che a fortiori successive all’emissione dell’atto impositivo…al fine di far emergere presunti dubbi o contraddizioni interne all’Amministrazione in relazione alla fondatezza della pretesa, riconducendola ad una carenza di motivazione dei relativi atti impositivi e sanzionatori…(laddove)… la natura propria del giudizio tributario esclude l’impugnabilità di questi ultimi per cd. eccesso di potere e quindi per quei vizi che possono insorgere nella determinazione volitiva dell’Amministrazione, stante la natura vincolata e non discrezionale dell’attività di accertamento”;
– analogamente non è ostensibile il parere dell’Avvocatura, posto che “…successivamente alla conclusione del procedimento tributario e dopo l’instaurazione del relativo contenzioso avanti il giudice tributario, è stato posto all’Avvocatura distrettuale di Perugia e da questa all’Avvocatura Generale dello Stato un quesito dettagliato, in fatto e in diritto, sia ai fini della gestione del contenzioso in atto avverso gli atti impugnati innanzi alla CTP di Perugia, sia ai fini della valutazione della percorribilità di un’eventuale conciliazione in corso di giudizio. Pertanto, tutto il carteggio intercorso tra le diverse strutture dell’Amministrazione costituisce all’evidenza un complesso di atti prodromici e/o conseguenti all’articolato quesito – al quale detto carteggio era allegato – rivolto allo Scrivente Organo legale”.
3.3) Con memoria di replica depositata il 7 giugno 2019, En. It. s.p.a. ha a sua volta contro dedotto insistendo per l’accoglimento dell’appello.
3.4) Con sentenza parziale e istruttoria n. 1336 del 21 febbraio 2020 ha rigettato perché infondato il secondo motivo d’appello e ha disposto incombenti istruttori, nei sensi di seguito testualmente riportati:
“4.) L’appello è parzialmente infondato, e per tale aspetto deve essere rigettato, mentre per altro verso richiede approfondimento istruttorio.
4.1) In particolare è infondato il secondo motivo d’appello, in ordine al quale la sentenza gravata merita conferma.
Infatti non può revocarsi in dubbio che i pareri resi dall’Avvocatura dello Stato costituiscono esplicazione di attività di consulenza legale sia in fase precontenziosa che contenziosa espressamente sottratta all’accesso.
L’art. 2 del d.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200 (“Regolamento recante norme per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell’ambito delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso”), dispone in maniera inequivoca che:
“Ai sensi dell’art. 24, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, in virtù del segreto professionale già previsto dall’ordinamento, al fine di salvaguardare la riservatezza nei rapporti fra difensore e difeso sono sottratti all’accesso i seguenti documenti:
a) pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza;
b) atti defensionali;
c) corrispondenza inerente agli affari di cui ai punti a) e b)”.
La generalità e assolutezza del divieto di accesso non consente di valorizzare il pur suggestivo argomento secondo il quale i pareri sarebbero sottratti all’accesso “…soltanto se vengono espressi al fine di definire una strategia difensivo-processuale”.
A prescindere dal rilievo che non è agevole stabilire una linea di confine tra fasi affatto prodromiche e fasi precontenziose in senso stretto, è evidente che i pareri, resi all’amministrazione, ente o agenzia richiedente, ogniqualvolta siano espressi in riferimento a problematiche inerenti ad una questione suscettibile di esitare in un giudizio o comunque in un procedimento di tipo contenzioso, individuano una sfera di esercizio di funzioni di consulenza giuridico-legale propria e esclusiva dell’Avvocatura dello Stato, nel quadro di un rapporto che è connotato – non dissimilmente da quello tra cliente e professionista del libero foro – da pregnanti e assorbenti aspetti di riservatezza e segreto professionale (v. anche Cons. St., Sez. V, 2 aprile 2001, n. 1893 e Sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7232).
4.2) In ordine, invece, al primo motivo di appello, e quindi all’ostensione dei documenti diversi da tali pareri e relativo carteggio, e al fine di valutarne in concreto l’ostensibilità, il Collegio ritiene necessario acquisire dall’Agenzia delle Dogane le c.d. istruzioni richiamate nel verbale d’udienza tributaria del 1° dicembre 2017 e indicate sub 4) nell’istanza di accesso.
All’incombente istruttorio provvederà il Signor Direttore dell’Agenzia delle Dogane e Monopoli, mediante deposito della suddetta documentazione in busta chiusa e sigillata, e quindi non ostensibile direttamente alle parti, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza parziale.
L’ulteriore trattazione dell’appello è rinviata alla camera di consiglio del secondo trimestre 2020, che sarà fissata con separato decreto presidenziale.
Il regolamento delle spese processuali è riservato all’esito della definizione integrale del giudizio”.
3.5) All’esito dell’esecuzione dell’incombente istruttorio, nella camera di consiglio del 26 novembre 2020, celebrata nei modi e nelle forme di cui all’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, in corso di conversione, l’appello è stato riservato per la decisione.
3.6) La documentazione versata in giudizio dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli in data 23 marzo 2020 deve ritenersi sottratta all’accesso in quanto inerente “istruzioni ricevute dalla superiore direzione interregionale”, ossia a istruzioni operative in concreto orientate alla difesa dell’amministrazione nel contenzioso pendente, a nulla rilevando che esse possano afferire a una fase precontenziosa, posta la chiara e netta differenziazione rispetto a altri atti consulenziali confluiti in un procedimento amministrativo (in tal senso vedi Cons. Stato, Sez. III, 31 gennaio 2020, n. 808, in relazione a fattispecie assimilabile, concernente verbali del comitato valutazione sinistri di una azienda sanitaria locale).
3.7) Dal rilievo che precede consegue l’infondatezza anche del primo motivo d’appello, e quindi la reiezione del gravame, con la conferma della sentenza gravata.
4.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. r. 3595 del 2019, come in epigrafe proposto, così provvede:
1) rigetta l’appello, e per l’effetto conferma la sentenza del T.A.R. per la Toscana, Sezione 1^, n. 430 del 25 marzo 2019;
2) condanna la società En. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, al pagamento, in favore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, delle spese del giudizio d’appello, liquidati in complessivi Euro 10.000,00 (diecimila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020, celebrata nei modi e nelle forme di cui all’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, in corso di conversione, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli – Presidente
Leonardo Spagnoletti – Consigliere, Estensore
Alessandro Verrico – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere
Emanuela Loria – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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