Corte di Cassazione, penale, Sentenza|8 novembre 2021| n. 40275.
Furto pluriaggravato e commissione del reato in tempo di notte.
La commissione del reato in tempo di notte è idonea ad integrare, anche in difetto di ulteriori circostanze di tempo, di luogo o di persona, la circostanza aggravante della cosiddetta “minorata difesa”, essendo peraltro sempre necessario che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanze ulteriori, di natura diversa, idonee a neutralizzare il predetto effetto.
Sentenza|8 novembre 2021| n. 40275. Furto pluriaggravato e commissione del reato in tempo di notte
Data udienza 15 luglio 2021
Integrale
Tag – parola: Furto pluriaggravato – Aggravante della minorata difesa – Commissione del reato in tempo di notte – Contrasto giurisprudenziale – Condizione integrazione aggravante – Prova della ostacolata possibilità di difesa
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CASSANO Margherita – Presidente
Dott. BRUNO Paolo Antonio – Consigliere
Dott. VESSICHELLI Maria – Consigliere
Dott. PICCIALLI Patrizia – Consigliere
Dott. ZAZA Carlo – Consigliere
Dott. DI STEFANO Pierluigi – Consigliere
Dott. ROSI Elisabetta – Consigliere
Dott. ROCCHI Giacomo – Consigliere
Dott. BELTRANI Sergio – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza della Corte d’appello di Ancona del 18/04/2016;
Visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente Sergio Beltrani;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato generale Dott. GAETA Pietro, che ha concluso chiedendo l’annullamento della sentenza, con rinvio alla Corte di appello di Ancona per un nuovo giudizio;
udito l’avvocato (OMISSIS) (per (OMISSIS)), che ha concluso riportandosi ai motivi di ricorso e chiedendone l’accoglimento;
preso atto che nessuno e’ comparso per (OMISSIS) e rilevata la regolarita’ degli avvisi di rito.
RITENUTO IN FATTO
1. Il Tribunale di Macerata, con sentenza del 20 novembre 2015, emessa all’esito del giudizio abbreviato, aveva dichiarato Erik Alexander (OMISSIS) ed (OMISSIS) (unitamente ad altro coimputato non ricorrente) colpevoli di concorso nel reato di furto pluriaggravato ex articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, e articolo 625 c.p., comma 1, nn. 5 e 7, (agli imputati era stata contestata la sottrazione di diciassette bancali in legno, giacenti sul piazzale della ditta “(OMISSIS) s.r.l.”, all’interno del quale essi si erano introdotti di notte, scavalcando la sbarra posta a presidio dell’accesso e caricando la refurtiva su di un furgone all’uopo noleggiato); esclusa la recidiva semplice contestata al (OMISSIS), ritenuta la recidiva reiterata specifica contestata al (OMISSIS), riconosciuta in favore di entrambi la circostanza attenuante di cui all’articolo 62 c.p., comma 1, n. 4, sempre con giudizio di equivalenza alle ritenute circostanze aggravanti, il Tribunale aveva condannato ciascuno alla pena ritenuta di giustizia, per entrambi con il beneficio della sospensione condizionale.
1.1. Con atti di appello disgiunti, gli imputati avevano censurato:
– ( (OMISSIS)) il diniego delle circostanze attenuanti generiche e del risarcimento del danno, sollecitando altresi’ un giudizio di prevalenza della circostanza attenuante gia’ riconosciuta (e di quelle delle quali reclamava il riconoscimento) sulle circostanze aggravanti concorrenti ed una riduzione della pena;
– ( (OMISSIS)) la configurazione delle circostanze aggravanti di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, e articolo 625 c.p., comma 1, n. 7, poiche’ “la circostanza che lo spiazzale dove il furto e’ avvenuto fosse sorvegliato da un dispositivo video di controllo e che fosse attivo un servizio di vigilanza privato (che ha colto sul fatto i ladri)” era sufficiente ad escluderne la configurabilita’, e comunque l’eccessivita’ della pena.
2. La Corte d’appello di Ancona, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto i motivi di gravame riguardanti la conclusiva determinazione del trattamento sanzionatorio, conseguentemente riducendo per entrambi gli imputati la pena ritenuta di giustizia dal primo giudice, ed ha confermato la sentenza impugnata nel resto.
2.1. La Corte di appello ha, in particolare, configurato la circostanza aggravante della c.d. “minorata difesa”, valorizzando unicamente il tempo di notte in cui l’azione era stata posta in essere, ed ha ritenuto che le res oggetto del furto contestato fossero esposte alla pubblica fede, in quanto custodite all’interno di un luogo privato recintato, ma facilmente accessibile, nonostante la presenza di un impianto di videosorveglianza (che, nel caso concreto, sarebbe stato, peraltro, manipolato tanto da disorientare la ripresa dell’ingresso del sito), in quanto inidoneo ad impedire l’ingresso e la sottrazione.
3. Contro la predetta decisione, sono stati tempestivamente proposti nell’interesse degli imputati ricorsi disgiunti per i seguenti motivi, che, come previsto dall’articolo 173 disp. att. c.p.p., comma 1, saranno enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione.
3.1. Ricorso (OMISSIS).
Il ricorrente deduce:
I – violazione di legge in riferimento alla circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, configurata valorizzando unicamente la commissione del reato di notte, senza valutare se ne derivasse effettivamente una condizione di minorata difesa;
II – vizio della motivazione quanto al diniego delle circostanze attenuanti generiche, avendo al riguardo la Corte territoriale immotivatamente svalutato il comportamento processuale asseritamente positivo dell’imputato.
3.2. Ricorso (OMISSIS).
Il ricorrente deduce:
I – violazione di legge in riferimento alle circostanze aggravanti, ritenute sussistenti, ma in realta’ non configurabili, perche’ il piazzale dove il furto era avvenuto era sorvegliato da un dispositivo video di controllo ed in loco era attivo un servizio di vigilanza privata (che, in concreto, aveva consentito di cogliere sul fatto i ladri).
4. Il ricorso e’ stato assegnato alla Quinta Sezione, che, con ordinanza n. 10778 del 12 marzo 2021, ne ha disposto la rimessione alle Sezioni Unite ai sensi dell’articolo 618 c.p.p., comma 1, rilevando l’esistenza di contrasti interpretativi in ordine alla sufficienza della commissione del reato “in tempo di notte” ai fini dell’integrazione della condizione di minorata difesa prevista come circostanza aggravante dall’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, questione rilevante ai fini della decisione, in considerazione della sorveglianza assicurata in loco, anche in tempo di notte, da dispositivi di videoripresa e dal servizio di vigilanza privata. All’orientamento piu’ risalente, per il quale la commissione del reato “in tempo di notte”, pur non espressamente menzionata dall’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, integrerebbe di per se’ una “circostanza di tempo” suscettibile di determinare uno stato di minorata difesa (sia perche’ nelle vie, meno illuminate, e’ esercitata una minore vigilanza pubblica, sia per la mancata ordinaria vigilanza dei privati, in orario notturno generalmente dediti al riposo), si contrappone altro orientamento per il quale il tempo di notte non determina condizioni di minorata difesa di per se’, ma soltanto se con esso concorrano circostanze fattuali ulteriori che, valutate complessivamente, determinino una diminuzione delle capacita’ di difesa, sia pubblica che privata.
5. Con decreto del 31 marzo 2021, il Presidente Aggiunto, preso atto dell’esistenza e della rilevanza ai fini della decisione del contrasto giurisprudenziale ravvisato dall’ordinanza di rimessione, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissandone, su richiesta della Procura generale, la trattazione orale (ai sensi del Decreto Legge n. 137 del 2020, articolo 23, convertito, con modifiche, dalla L. n. 176 del 2020) per l’odierna udienza pubblica.
CONSIDERATO IN DIRITTO
La questione rimessa alle Sezioni unite e’ stata cosi’ formulata:
“se la commissione del fatto in tempo di notte configuri, di per se’ solamente, la circostanza aggravante della minorata difesa di cui all’articolo 61, c.p. comma 1, n. 5”.
1. Prima di esaminare la questione controversa, e’ necessario verificare se le relative doglianze degli imputati siano consentite.
L’imputato (OMISSIS) non aveva proposto alcun motivo di gravame quanto alla configurabilita’ della circostanza aggravante de qua: ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 3, l’odierno motivo di ricorso non e’, quindi, consentito; e’, peraltro, certamente consentito il corrispondente motivo di ricorso dell’imputato (OMISSIS), che, come anticipato in sede di riepilogo dei motivi di gravame, aveva formulato sul punto un motivo sintetico, ma sufficientemente specifico.
2. Il primo degli orientamenti in contrasto ritiene che la commissione del reato “in tempo di notte” integri di per se’ gli estremi della circostanza aggravante della minorata difesa.
Il principio e’ stato affermato in termini cosi’ netti da poche e risalenti decisioni (Sez. 2, n. 2947 del 13/10/1980, dep. 1981, Marino, Rv. 148284, in tema di furto in un museo di un centro urbano; Sez. 5, n. 34 del 16/01/1969, Baldi, Rv. 110728, in tema di violazione di domicilio, precisando che “e’ maggiore la possibilita’ di eludere la vigilanza interna ed esterna, mentre piu’ facile e’ la probabilita’ di sottrarsi ad una sorpresa o ad un riconoscimento”), ed e’ stato in tempi piu’ recenti ribadito nei medesimi termini unicamente da Sez. 5, n. 20480 del 26/02/2018, Lo Manto, Rv. 272602 (per la quale “la commissione del furto in ora notturna integra di per se’ gli estremi dell’aggravante di minorata difesa, posto che la ratio dell’istituto qui in esame risiede nel fatto che non si non si richiede che la pubblica o privata difesa sia del tutto impossibile, ma che essa sia semplicemente ostacolata”) e da Sez. 2, n. 2916 del 10/12/2019, dep. 2020, Ferrise, non mass.
2.1. Nell’ambito del predetto orientamento, numerose decisioni precisano che la commissione del reato “in tempo di notte” integra la circostanza aggravante in esame soltanto se sia verificato in concreto che ne sia conseguita una effettiva minorazione delle capacita’ di difesa pubblica o privata (cosi’, tra le prime, Sez. 2, n. 352 del 17/02/1969, Colombi, Rv. 112006, che evidenzia che il reato era stato commesso agendo in ora notturna, mentre il derubato dormiva, in un piccolo paese privo, durante la notte, di vigilanza da parte degli organi di polizia).
Questo orientamento e’ stato successivamente ribadito da Sez. 2, n. 9088 del 03/05/1991, Loschi, Rv. 188134, per la quale, in astratto, la commissione del reato in tempo di notte e’ idonea ad integrare la circostanza aggravante de qua (sia a causa della ridotta vigilanza pubblica che in queste ore viene esercitata nelle pubbliche vie, sia a causa delle minori possibilita’ per i privati di sorveglianza dell’appartamento), ma resta ferma la necessita’ di verificare in concreto il ricorrere degli ordinari attributi del tempo di notte (ad es., accidentalmente il soggetto passivo poteva essere sveglio, oppure la sua abitazione poteva trovarsi in zona particolarmente frequentata anche di notte) o di circostanze fattuali ulteriori, atte a ripristinare le ordinarie possibilita’ di difesa (ad es., l’esistenza di sistemi di allarme).
Nel medesimo senso si sono successivamente pronunciate, tra le altre, Sez. 2, n. 5266 del 13/12/2005, dep. 2006, Moscato, Rv. 233573 (con la precisazione che il giudice deve espressamente motivare sul perche’ dalla commissione del reato in tempo di notte consegua in concreto un ostacolo alle possibilita’ di difesa della vittima del fatto criminoso); Sez. 5, n. 7433 del 13/01/2011, Santamaria, Rv. 249603 (fattispecie di tentato furto commesso all’interno di azienda agrituristica ove, di notte, non viveva alcuno); Sez. 5, n. 19615 dell’11/03/2011, Garritano, Rv. 250183 (reato commesso di notte in luogo non illuminato); Sez. 5, n. 32244 del 26/01/2015, Halilovic, Rv. 265300 (per la quale e’ sufficiente valorizzare la commissione del fatto in tempo di notte, in considerazione delle sue ordinarie conseguenze: ridotta vigilanza nelle pubbliche vie; minore possibilita’ della presenza di terzi; mancanza dell’ordinaria vigilanza da parte del proprietario, purche’ non ricorrano circostanze concrete di segno contrario idonee a rimuovere l’ostacolo alle possibilita’ di difesa pubblica o privata).
3. Il secondo degli orientamenti in contrasto ritiene che la commissione del reato “in tempo di notte” non costituisca, di per se’, un elemento determinante ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante in oggetto, che risulta configurabile soltanto quando con essa concorrano altre circostanze di fatto idonee a menomare, in concreto, le capacita’ di pubblica o privata difesa. In tale prospettiva, la commissione del reato “in tempo di notte” costituirebbe, quindi, elemento di per se’ “neutro”, suscettibile di essere valorizzato ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante in oggetto solo se, ed in quanto, con esso concorrano ulteriori circostanze fattuali, anche di natura diversa (Sez. 1, n. 346 del 20/05/1987, dep. 1988, Raddato, Rv. 177396; Sez. 2, n. 6694 del 03/02/1976, Stipa, Rv. 136921; Sez. 1, n. 475 del 22/03/1968, Spinello, Rv. 108726; conformi, tra le altre).
In epoca piu’ recente, l’orientamento e’ stato affermato da Sez. 2, n. 3598 del 18/01/2011, Salvatore, Rv. 249270, per la quale, ai fini della configurabilita’ della circostanza aggravante della minorata difesa, “se il tempo di notte, di per se’ solo, non realizza automaticamente tale aggravante, con esso possono concorrere altre condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacita’ di difesa sia pubblica che privata, non essendo necessario che tale difesa si presenti impossibile ed essendo sufficiente che essa sia stata soltanto ostacolata” (la decisione si conforma dichiaratamente a Sez. 1, n. 346 del 1988 cit., di cui riporta in motivazione la massima ufficiale, senza dare atto dell’esistenza di un contrario orientamento). E’ stato poi ribadito, tra le altre, da Sez. 5, n. 9569 del 01/02/2021, Zeneli, non mass. (che ha valorizzato, ai fini della decisione, il concorrere di circostanze estrinseche ulteriori, ovvero l’essere stati i furti compiuti non soltanto di notte, ma in luoghi isolati o comunque lontani dal centro cittadino) e da Sez. 2, n. 20327 del 19/05/2021, Abbate, non mass. (che ha annullato la sentenza impugnata perche’, pur avendo la Corte di appello motivato la configurazione della circostanza aggravante de qua valorizzando il fatto che l’azione criminosa furtiva in danno di uno sportello Bancomat del Banco di Sicilia era stata in concreto facilitata dal fatto di essere stata perpetrata in tempo di notte, in difetto di vigilanza del proprietario, non erano state tuttavia individuate ulteriori circostanze fattuali atte ad ingenerare in concreto la necessaria situazione di minorata difesa).
3.1. L’orientamento risulta in linea di principio condiviso anche da numerose sentenze le quali, peraltro, ai fini della decisione, si sono limitate a prendere atto del fatto che, nei casi esaminati, ricorrevano non ulteriori condizioni fattuali estrinseche rispetto al tempo di notte, come sarebbe stato richiesto dal principio di diritto enunciato, bensi’ alcune delle connotazioni intrinseche che caratterizzano il tempo di notte (Sez. 4, n. 53343 del 30/11/2016, Mihai, Rv. 268697 ha valorizzato la circostanza che l’autovettura rubata era parcheggiata, in ora notturna, in una zona periferica pressoche’ deserta e non sorvegliata; Sez. 4, n. 53570 del 05/10/2017, Torre, Rv. 271259, ha sottolineato che il furto era stato perpetrato in orario notturno all’interno di una officina sita in una zona periferica nella quale non vi erano esercizi commerciali aperti; Sez. 4, n. 10060 del 14/02/2019, Slama Badr, Rv. 275272, ha attributo rilievo al fatto che il soggetto cui era stato rubato il portafogli dormiva di notte nella sala d’aspetto della locale stazione ferroviaria; Sez. 1, n. 39349 del 11/07/2019, Marini, Rv. 276876, ha argomentato che, avendo l’imputato ed i suoi complici agito in piena notte, avevano cosi’ vulnerato le possibilita’ ordinarie di difesa della vittima della condotta omicidiaria, per l’assenza di soggetti in grado di intervenire in suo soccorso, di percepire le sue grida di aiuto e la presenza di malintenzionati all’interno della sua abitazione; Sez. 1, n. 51871 del 18/10/2019, Rossi, non mass., ha osservato che il fatto era stato posto in essere “in orario quasi notturno” ed in “mancanza di illuminazione”).
4. Se si prescinde dalle astratte affermazioni di principio, nettamente contrastanti, e si ha riguardo alle applicazioni pratiche, in seno ad entrambi gli orientamenti in contrasto risultano, pertanto, enucleabili orientamenti intermedi, senz’altro dominanti, che, ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante in oggetto, ritengono la sufficienza della commissione del reato in tempo di notte, se sia stato verificato in concreto che essa abbia generato una situazione di minorata difesa.
Di cio’ si mostrano espressamente consapevoli alcune decisioni. Ad esempio, Sez. 5, n. 7026 del 13/01/2020, Nisco, Rv. 278855, premesso che, a fronte di una situazione astratta ex se rilevante, come la commissione del reato in orario notturno, possono risultare accertate in concreto circostanze peculiari in grado di accentuare le possibilita’ di difesa delle vittime, ha osservato che cio’ “altro non vuol dire se non che occorre procedere ad una valutazione in concreto della fattispecie sub iudice”, ed ha conseguentemente ritenuto che la circostanza aggravante in oggetto fosse stata correttamente configurata in un caso nel quale la condotta furtiva aveva avuto luogo, nell’intero suo svolgersi, “quando era ancora buio (dalle 3 alle 7 (di un giorno) del mese di gennaio e quando nessuno era presente nel luogo preso di mira)”.
In maniera ancor piu’ esplicita, Sez. 5, n. 15674 del 04/05/2020, Foti, non mass., pur dichiarando adesione al secondo orientamento, ha ammesso che, in seno ad entrambi gli orientamenti, la gran parte delle decisioni finisce col richiedere la valutazione della concreta incidenza del tempo di notte sulla condotta delittuosa e, con riferimento al caso esaminato, ha reputato sufficiente aver precisato che il fatto aveva avuto luogo di notte, stante “la presenza di un numero assai limitato di persone”, ovvero previa verifica del ricorrere in concreto di una delle peculiari connotazioni ordinarie del tempo di notte.
4.1. Tali ultimi rilievi vanno certamente condivisi.
Invero, la sufficienza, ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante de qua, della commissione del reato in “tempo di notte” di per se’ valorizzato, in difetto della verifica concreta della sua incidenza, viene ormai sostenuta soltanto episodicamente da questa Corte (da ultimo, Sez. 2, n. 2916 del 10/12/2019, dep. 2020, Ferrise, non mass.), oltre che, piu’ frequentemente, da parte della giurisprudenza di merito (come desumibile dai ricordati plurimi annullamenti intervenuti sul punto in sede di legittimita’); altrettanto episodicamente si esige, ai fini de quibus, il concorrere di circostanze fattuali ulteriori e diverse rispetto alla commissione del reato “in tempo di notte” (da ultimo, Sez. 2, n. 20327 del 2021, Abbate, non mass.).
5. Va, inoltre, segnalata l’esistenza di un ulteriore contrasto, avente ad oggetto la valenza, ai fini dell’esclusione dell’ostacolo alla difesa pubblica o privata contro reati commessi in tempo di notte, della predisposizione nel locus commissi delicti di un sistema di videosorveglianza.
Un orientamento, al fine dell’esclusione della circostanza aggravante de qua, attribuisce rilievo all’esistenza di un sistema di videosorveglianza, previa verifica concreta della sua efficacia (Sez. 5, n. 32813 del 06/02/2019, Alvaro, Rv. 277086; Sez. 5, n. 13806 del 18/02/2020, Napolitano, non mass.: quest’ultima, premessa la necessita’ della verifica in concreto dell’incidenza della commissione del reato in tempo di notte sulle possibilita’ di difesa pubblica e privata, ha annullato la sentenza impugnata per non aver valutato la possibile incidenza della presenza di un impianto di videosorveglianza sull’effettivita’ dell’ostacolo alla difesa derivante dal fatto che la condotta furtiva era stata posta in essere in tempo di notte, pur essendosi dato atto che grazie ad esso il furto non era stato consumato).
Altro orientamento ritiene che la predisposizione in loco di un sistema di videosorveglianza non faccia venir meno, di per se’, la situazione di minorata difesa, limitandosi unicamente a consentire ex post una piu’ rapida identificazione del ladro (Sez. 4, n. 10060 del 14/02/2019, Slama Badr, Rv. 275272).
6. Le dottrine piu’ autorevoli non risultano aver dedicato grande attenzione alla questione controversa: i pochi Autori che se ne sono occupati aderiscono, con sintetiche argomentazioni, al secondo orientamento (in linea di massima recependo il dictum di decisioni giurisprudenziali condivise), valorizzando, ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante in oggetto, “l’ora notturna solo se accompagnata da altre circostanze” o “condizioni che rivelino una diminuita capacita’ di difesa sia pubblica che privata”, ovvero precisando che “il solo tempo di notte non integra di per se’ l’aggravante”, poiche’ occorre l’accertamento in concreto della diminuita capacita’ di difesa, non bastando l’idoneita’ astratta delle circostanze.
7. Appare opportuno evidenziare che risulta recentemente emerso, in senso alla giurisprudenza di questa Corte, un contrasto, concettualmente analogo a quello devoluto, riguardante la possibilita’ che la commissione del fatto in danno di persone di eta’ avanzata configuri, di per se’ solamente, la circostanza aggravante della minorata difesa di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5.
La L. 15 luglio 2009, n. 94, articolo 1, comma 7, (recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”), recependo l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in precedenza, ha introdotto nel testo dell’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, il riferimento all’eta’ della vittima (inserendovi le parole “anche in riferimento all’eta’”); la modifica ha posto il problema di stabilire se il nuovo riferimento espresso all’eta’ della vittima del reato comporti la necessaria ed automatica configurazione della circostanza aggravante valorizzando il solo dato oggettivo dell’eta’ avanzata della persona offesa, ovvero se il legislatore abbia voluto introdurre una presunzione meramente relativa di minorata difesa legata all’eta’ della vittima.
7.1. Secondo l’orientamento per lungo tempo dominante, l’eta’ avanzata della persona offesa non realizza una presunzione assoluta di minorata difesa per la ridotta capacita’ di resistenza della vittima, in quanto deve essere valutato il ricorrere di situazioni che denotino la particolare vulnerabilita’ dell’anziano soggetto passivo dalla quale il soggetto agente abbia tratto consapevolmente vantaggio, ovvero la scarsa lucidita’ o incapacita’ di orientarsi secondo criteri di normalita’ da parte della vittima, con conseguente agevolazione della condotta criminosa in suo danno (Sez. 2, n. 35997 del 23/09/2010, Licciardello, Rv. 248163: fattispecie in tema di truffa consumata, con le medesime modalita’, in danno di numerose persone, tutte di eta’ compresa tra i sessantaquattro e gli ottantaquattro anni).
Nel medesimo senso si sono successivamente pronunciate, tra le altre, Sez. 5, n. 38347 del 13/07/2011, Cavo’, Rv. 250948 (fattispecie in tema di furto di danaro in danno di un anziano); Sez. 2, n. 8998 del 18/11/2014, dep. 2015, Genovese, Rv. 262564 (che ha valorizzato, in motivazione, il fatto che la sentenza impugnata avesse puntualmente evidenziato le ridotte capacita’ fisiche della settantaquattrenne vittima di una rapina, nonche’ la circostanza che quando ella aveva accennato a reagire alle minacce dell’imputato e del complice, era stata afferrata per le spalle e buttata per terra); Sez. 2, n. 47186 del 22/10/2019, Bona, Rv. 277780 (fattispecie di truffa perpetrata in danno di una donna di 73 anni, in riferimento alla quale e’ stata esclusa la configurabilita’ della circostanza aggravante della minorata difesa in ragione della vigile attenzione reattiva ai raggiri prestata dalla persona offesa e della prontezza mpstrata nel raccogliere elementi utili all’identificazione dell’agente).
Da ultimo, Sez. 2, n. 37865 del 23/09/2020, Chiaramida, non mass., ha osservato che “l’eta’ avanzata che – sulla base di massime di esperienza – risulta associata ad una minore reattivita’ fisica e cognitiva e rileva dunque nei reati che richiedono una interazione diretta con la vittima, e’ un indice “relativo” di vulnerabilita’ che deve essere sottoposto ad un vaglio giudiziale che ne confermi o svaluti la rilevanza. Il processo di invecchiamento non e’ infatti omogeneo e, mentre alcune persone possono avere un rapido (e persino anomalo) decadimento cognitivo, altre possono mantenere lucidita’ e capacita’ reattiva a lungo, nonostante l’incedere dell’eta’; meno discontinuita’ si rinvengono nella perdita di reattivita’ “fisica”, inevitabile con l’incedere dell’eta’. Ricondotta l’eta’ avanzata ad indice non assoluto, ma relativo di vulnerabilita’ sara’ compito del giudice di merito valutare se nella interazione con l’autore del reato l’eta’ della vittima abbia svolto un ruolo agevolatore a causa del decadimento fisico o cognitivo dell’offeso”.
7.2. Un contrario orientamento (inaugurato da Sez. 5, n. 12796 del 21/02/2019, De Paola, Rv. 275305, che si e’ posta in consapevole contrasto con l’orientamento in precedente dominante), ritiene, con riferimento ai soli reati che presuppongono l’interazione tra l’autore del fatto e la vittima (nella specie, furto con strappo), che, ai fini del riconoscimento della circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, l’agevolazione all’agire illecito derivante dall’eta’ avanzata della persona offesa e’ in re ipsa, senza che gravi in capo al giudice di merito uno specifico e ulteriore onere motivazionale rispetto al riscontro obiettivo dell’eta’ della persona offesa. Non puo’ essere messo in dubbio – in ossequio ad una massima di esperienza di indiscutibile affidabilita’ – che una persona offesa di eta’ avanzata sia maggiormente vulnerabile di una giovane, perche’ dotata di una capacita’ di attenzione e di reazione decisamente piu’ ridotta (il che, di conseguenza, costituisce un’obiettiva agevolazione per l’autore del reato), e che tale vulnerabilita’ venga in rilievo precipuamente nei casi in cui il reato presupponga un’interazione tra soggetto agente e vittima, nella quale potrebbe, in teoria, insinuarsi la reazione della persona offesa e non gia’ in altre situazioni in cui tale interazione non vi sia perche’ il reato prescinde dai contatti autore-vittima. Non puo’, quindi, negarsi che i reati che producono un impatto sulla sfera fisica o psichica del soggetto passivo da parte dell’autore, e la cui buona riuscita dipenda dalla maggiore o minore capacita’ di reazione all’offesa da parte della vittima “rechino in re ipsa la dimostrazione quantomeno dell’agevolazione derivata dall’eta’ avanzata della vittima, senza che sul giudice debba gravare un onere motivazionale specifico ed ulteriore (rispetto al rilievo del dato obiettivo dell’eta’) che appare superfluo, alla luce della massima di esperienza sopra ricordata”.
L’orientamento risulta in linea di principio accolto da numerose decisioni (tra le quali, Sez. 5, n. 1555 del 15/10/2019, dep. 2020, Gaglioti, non mass.: fattispecie nella quale la circostanza aggravante della minorata difesa e’ stata configurata sulla base dell’avanzata eta’ senile delle vittime, una signora ultracentenaria ed una ultraottantenne; Sez. 5, n. 40476 del 24/06/2019, Giudici, non mass.: Sez. 5, n. 40476 del 24/06/2019, Giudici, non mass.: fattispecie nella quale l’eta’ avanzata della vittima, all’epoca ottantenne, aveva certamente agevolato la commissione del fatto, materializzatosi nel furto con strappo della borsetta, avvenuto nella pubblica via, cui la donna non era riuscita ad opporre alcuna resistenza fisica), pur se in molti casi non e’ risultato determinante ai fini della decisione (cfr., ad es., Sez. fer., n. 43285 del 08/08/2019, Diana, non mass.: fattispecie nella quale la circostanza aggravante de qua era stata contestata e ritenuta non solo in relazione all’eta’ avanzata delle persone offese, ma anche in ragione “dell’essersi le stesse “trovate sole” nel corso dell’azione delittuosa subita”; Sez. 2, n. 46677 del 20/09/2019, Ariolfo, non mass.: fattispecie nella quale la circostanza aggravante de qua era stata contestata e ritenuta non solo in relazione all’eta’ avanzata delle persone offese, ma valorizzando anche “le loro difese diminuite dallo stato di malattia o dalla pregressa conoscenza e appartenenza comune all’Arma”; Sez. 2, n. 3851 del 13/12/2019, dep. 2020, Bruccoleri, non mass.: fattispecie nella quale la circostanza aggravante de qua era stata contestata e ritenuta non solo in relazione all’eta’ avanzata delle persone offese – due donne, una di sessantanove anni, l’altra di settantasette anni – ma anche valorizzando il fatto che esse erano state “selezionate con cura dagli imputati in quanto si trovavano a passeggio da sole per la via e quindi impossibilitate a sollecitare l’aiuto di terzi”; pertanto, “non solo il requisito anagrafico era idoneo a minare le possibilita’ di resistenza e difesa, ma a cio’ si e’ aggiunto il complessivo contesto spazio-temporale nel quale si sono sviluppate la azioni di reato”).
8. Queste Sezioni Unite ritengono che la commissione del reato “in tempo di notte” possa integrare, anche in difetto di ulteriori circostanze di tempo, di luogo, di persona, la circostanza aggravante della c.d. “minorata difesa” (articolo 61 c.p., comma 1, n. 5), sempre che sia stata raggiunta la prova che la possibilita’ di pubblica o privata difesa ne sia rimasta in concreto ostacolata e che non ricorrano circostanze ulteriori, di qualunque natura, idonee a neutralizzare il predetto effetto.
9. Nell’ambito delle codificazioni piu’ recenti, la considerazione della valenza del tempo di notte quale specifica circostanza aggravante ha vissuto alterne vicende.
Il codice penale del 1859 annoverava specificamente la commissione del reato “in tempo di notte” tra le circostanze che “qualificavano” e, pertanto, aggravavano, il reato di furto; l’articolo 613, infatti, stabiliva che “quando la notte serve a qualificare o a rendere piu’ grave il reato si avra’ per notte tutto quel tempo che corre da un’ora dopo il tramonto ad un’ora prima della levata del sole”.
Anche il codice penale del 1889, pur avendo eliminato la specifica delimitazione temporale del “tempo di notte” esistente nel codice penale del 1859, rimettendo la questione alla valutazione discrezionale del giudice, continuo’ a considerare aggravato il reato commesso col favore delle tenebre: gli articoli 157 e 329, prevedevano, rispettivamente, le ipotesi aggravate dal tempo di notte dei reati di violazione di domicilio ed incendio, inondazione e sommersione, pur essendo rimessa la determinazione del tempo di notte “al prudente discernimento del giudice, che, secondo il luogo, la stagione e le circostanze in cui il reato e’ commesso, dovra’ stabilirne la ricorrenza, vera e reale”.
10. Nel codice penale vigente, ai sensi dell’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, aggrava il reato “l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’eta’, tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa”.
Le condizioni di “minorata difesa” previste dall’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, sono richiamate anche:
– dall’articolo 55 c.p., comma 2, (a norma del quale, in tema di eccesso colposo, “Nei casi di cui all’articolo 52, commi 2, 3 e 4, la punibilita’ e’ esclusa se chi ha commesso il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumita’ ha agito nelle condizioni di cui all’articolo 61, comma 1, n. 5) (…))”;
– dall’articolo 131 bis c.p., comma 2, (a norma del quale, in tema di esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto, “L’offesa non puo’ essere ritenuta di particolare tenuita’, ai sensi del comma 1, quando l’autore (…) ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’eta’ della stessa (…)”);
– dall’articolo 613 bis c.p., comma 1, (a norma del quale commette il reato di tortura “chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero agendo con crudelta’, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della liberta’ personale o affidata alla sua custodia, potesta’, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa”).
La commissione del fatto-reato in tempo di notte e’, inoltre, richiamata direttamente dall’articolo 699 c.p., comma 3, (a norma del quale, con riguardo alla residuale fattispecie contravvenzionale di porto abusivo di armi, “Se alcuno dei fatti preveduti dalle disposizioni precedenti e’ commesso in un luogo ove sia concorso o adunanza di persone, o di notte in luogo abitato, le pene sono aumentate”), ed indirettamente dall’articolo 187 C.d.S., comma 1 quater, (a norma del quale, in tema di guida in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti, “L’ammenda prevista dal comma 1 e’ aumentata da un terzo alla meta’ quanto il reato e’ commesso dopo le ore 22 e prima delle ore 7 (…))”.
10.1. Trattasi di previsioni che, esaminate congiuntamente, palesano una ricorrente valutazione legislativa di maggiore offensivita’ delle condotte poste in essere nelle richiamate condizioni, negli ultimi due casi con riferimento specifico al solo “tempo di notte”.
11. Secondo il pacifico orientamento di questa Corte, che si intende qui ribadire, ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, occorre che qualsiasi tipo di circostanza fattuale valorizzabile (di tempo, di luogo, di persona, anche in riferimento all’eta’) agevoli la commissione del reato, rendendo la pubblica o privata difesa, ancorche’ non impossibile, concretamente ostacolata (Sez. 2, n. 6608 del 14/11/2013, dep. 2014, Di Guida, Rv. 258337; Sez. 6, n. 18485 del 15/01/2020, Cannata, Rv. 279302); peraltro, ai fini dell’integrazione di essa, occorre sempre verificare, sulla base di un giudizio di prognosi postuma, operato ex ante ed in concreto, il contesto e le peculiari condizioni che abbiano effettivamente agevolato la consumazione del reato, incidendo in concreto sulle possibilita’ di difesa (Sez. 5, n. 8004 del 13/01/2021, C., Rv. 280672).
11.1. Analogamente, questa Corte ha ritenuto che sussistono le condizioni di minorata difesa, che integrano la materialita’ del delitto di tortura, ogni qualvolta la resistenza della vittima alla condotta dell’agente sia ostacolata da particolari fattori ambientali, temporali o personali (Sez. 5, n. 47079 del 08/07/2019, R., Rv. 277544), e che, tra questi ultimi, vanno valorizzati quelli che facilitino l’azione criminale e rendano effettiva la signoria o il controllo dell’agente sulla vittima, agevolando il depotenziamento se non l’annullamento delle capacita’ di reazione di quest’ultima. Ha, altresi’, precisato che la vulnerabilita’ della vittima va valutata in relazione al momento in cui l’aggressione viene perpetrata, e non gia’ con riferimento alla possibilita’ di una reazione successiva, come quella che potrebbe consistere nella denuncia dei fatti (Sez. 5, n. 50208 del 11/10/2019, S., Rv. 277841).
11.2. La giurisprudenza di questa Corte, condivisa dal collegio, ritiene che la circostanza aggravante in questione abbia natura oggettiva, e sia, pertanto, integrata per il solo fatto, obiettivamente considerato, del ricorrere di condizioni utili a facilitare il compimento dell’azione criminosa, a nulla rilevando che dette condizioni siano maturate occasionalmente o indipendentemente dalla volonta’ dell’agente (Sez. 1, n. 39349 del 11/07/2019, Marini, Rv. 276876; fattispecie in tema di omicidio; Sez. 1, n. 39560 del 06/06/2019, Souhu Mahdi, Rv. 276871; Sez. 5, n. 14995 del 23/02/2005, Bordogna, Rv. 231359: fattispecie relativa ad omicidio commesso nei confronti di una donna all’ottavo mese di gravidanza, che si trovava sola nella propria abitazione; Sez. 2, n. 44624 del 08/07/2004, Alcamo, Rv. 230244: fattispecie relativa ad omicidio commesso in zona isolata ed in ora notturna, approfittando anche della presenza di alberi utili a nascondere gli esecutori in agguato).
12. Il fondamento della circostanza aggravante della c.d. minorata difesa, in riferimento a ciascuna delle tipologie di elementi fattuali che possono integrarla, e’ stato generalmente ravvisato nel maggior disvalore che la condotta assume nei casi in cui l’agente approfitti delle possibilita’ di facilitazione dell’azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui quest’ultima viene a svolgersi; tale ratio e’ chiaramente evincibile dalla Relazione del Guardasigilli al Re sul codice penale del 1930, dove si chiarisce che il concetto di “minorata difesa” “non ha che due limiti: la specie della circostanza (tempo, luogo, persona) e la potenzialita’ di essa ad ostacolare, diminuire la difesa pubblica o privata”, e si precisa incisivamente, con rilievi che appaiono tuttora di estrema attualita’, che “il tempo di notte, ad es., costituira’ aggravante, solo se la difesa sia stata o ne potesse essere ostacolata; cosi’ il furto commesso di notte, ma in luogo ove vi sia concorso di gente, ad es., in una festa da ballo, non sara’ aggravato”.
12.1. Tale assunto va condiviso e ribadito, tenuto conto della necessita’ di interpretare le preesistenti norme penali di sfavore (quale e’ certamente quella che prevede un circostanza aggravante) nel rispetto della sopravvenuta Costituzione repubblicana.
Come gia’ chiarito in generale da questa Corte (Sez. U, n. 40354 del 18/07/2013, Sciuscio, in motivazione), infatti, “l’interprete delle norme penali ha l’obbligo di adattarle alla Costituzione in via ermeneutica, rendendole applicabili solo ai fatti concretamente offensivi, offensivi in misura apprezzabile”: pertanto, sia i “singoli tipi di reato” che – si aggiunge, per evidente identita’ di ratio – gli elementi circostanziali, “dovranno essere ricostruiti in conformita’ al principio di offensivita’, sicche’ tra i molteplici significati eventualmente compatibili con la lettera della legge si dovra’ operare una scelta con l’aiuto del criterio del bene giuridico, considerando fuori del tipo di fatto incriminato i comportamenti non offensivi dell’interesse protetto”.
E solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacita’ di difesa, sia pubblica che privata, e’ idoneo ad assicurare la coerenza dell’applicazione della circostanza aggravante con il suo fondamento giustificativo, ossia, come si e’ visto, con il maggior disvalore della condotta derivante dall’approfittamento delle “possibilita’ di facilitazione dell’azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l’azione verra’ a svolgersi”; maggior disvalore, a sua volta, necessario a dar conto della concreta, maggiore offensivita’ che giustifica, nel singolo caso, l’aggravamento sanzionatorio comminato dall’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, (Sez. 4, n. 15214 del 6/3/2018, Ghezzi, Rv. 273725; Sez. 2, n. 28795 del 11/05/2016, De Biasi, Rv. 267496, peraltro non riguardante il “tempo di notte”, bensi’ l’approfittamento dello stato di disoccupazione in cui versavano i candidati truffati in un periodo di grave crisi economica).
12.2. D’altro canto, sia pur in riferimento ad istituti diversi, la giurisprudenza costituzionale (tra le altre, Corte Cost., n. 110 del 2012; n. 265 del 2010; n. 354 del 2002; n. 370 del 1996) ha gia’ evidenziato, in plurime occasioni, che l’esigenza dell’interpretazione conforme a Costituzione delle norme incriminatrici e di quelle che ne aggravano la dimensione sanzionatoria non tollera automatismi fondati su presunzioni assolute, che vulnererebbero valori costituzionali: “di contro, la previsione di una presunzione solo relativa – atta a realizzare una semplificazione del procedimento probatorio suggerita da aspetti ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile da elementi di segno contrario – non eccede i limiti di compatibilita’ costituzionale (…)” (Corte Cost., n. 48 del 2015).
12.3. Questa esigenza e’ stata puntualmente colta da numerose decisioni che aderiscono al primo orientamento.
Ad esempio, Sez. 5, Sentenza n. 8819 del 02/02/2010, Maero, Rv. 246160, ha precisato che non basta “il semplice riferimento al tempo di notte per ritenere sussistente l’aggravante della minorata difesa, apparendo, invece, necessario individuare ed indicare in motivazione tutte quelle ragioni che consentano di ritenere che in una determinata situazione si sia in concreto realizzata una diminuita capacita’ di difesa sia pubblica che privata”, escludendo la configurazione della circostanza aggravante de qua, perche’ la Corte di appello aveva richiamato la commissione del reato in ore pomeridiane e serali, e non notturne, “ovvero ad un periodo della giornata nel quale non si determinano, specialmente in zone centrali della citta’, come nel caso di specie, condizioni che possano concretamente ostacolare la difesa”, ed evidenziando altresi’ che i fatti si erano verificati in un edificio pubblico, peraltro adibito ad uffici della Polizia Municipale, “che solitamente e’ sorvegliato anche in orari non di ufficio”. Sez. 5, n. 50500 del 04/07/2018, Vlaicu, Rv. 274724 ha valorizzato il fatto che la commissione del furto in tempo di notte aveva effettivamente inciso sulle possibilita’ di difesa, in quanto il furto aveva avuto luogo in zona prevalentemente commerciale, nella quale in orario notturno vi era assenza di automobilisti e di passanti. Sez. 4, n. 30990 del 17/05/2019, Tanzi, Rv. 276794, premesso che non vale ad integrare automaticamente la circostanza aggravante della minorata difesa (che si fonda su una valutazione in concreto delle condizioni che hanno consentito di facilitare l’azione criminosa) la sola situazione astratta del tempo di notte, ha ritenuto sufficiente ad integrarla il fatto che il furto fosse stato commesso agendo quando era gia’ buio, sul retro di una villa ed in assenza di controlli, ovvero in presenza delle connotazioni intrinseche ordinarie del tempo di notte, il cui ricorrere in concreto era stato verificato.
13. Per altro verso, deve precisarsi che, ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c.d. “minorata difesa”, e’ pacificamente sufficiente anche il ricorrere di una sola circostanza di tempo, di luogo o di persona, se astrattamente idonea ad ostacolare le possibilita’ di pubblica o privata difesa, e sempre che in concreto tale effetto ne sia effettivamente conseguito: e’ pur vero che l’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, adopera il plurale (“circostanze”), ma all’evidenza in riferimento alle tre distinte tipologie di circostanze cui attribuisce rilievo.
Non puo’, pertanto, condividersi la necessita’, ritenuta (sia pur, nella maggior parte dei casi, solo in astratto) dal secondo orientamento, del concorrere, con la commissione del fatto “in tempo di notte”, di ulteriori circostanze fattuali, anche di natura diversa.
13.1. Peraltro, numerose decisioni che aderiscono al secondo orientamento, premesso il principio, hanno poi valorizzato, ai fini della decisione, non il concorrere di circostanze fattuali ulteriori, bensi’ il fatto che la commissione del reato in “tempo di notte” avesse in concreto favorito la commissione del reato.
Ai fini della configurazione della circostanza aggravante de qua e’ stato, ad esempio, valorizzato il fatto che le vie erano deserte per l’ora inoltrata ed il sonno profondo dei cittadini (Sez. 2, n. 23 del 13/01/1970, dep. 1971, Bianchini, Rv. 116421); che il parcheggio dell’area di servizio dove sostava il TIR ai danni del cui conducente, che dormiva, era stata commessa la rapina era poco illuminato e non frequentato data l’ora notturna (Sez. 4, n. 17121 del 04/02/2020, Anghel, Rv. 279243); che il furto era stato perpetrato in orario notturno, nei pressi di una fermata d’autobus, in una zona a ridotto passaggio di persone (Sez. 4, n. 34357 del 25/11/2020, Amato, Rv. 280052); che il furto era stato compiuto in una villa isolata, disabitata di notte perche’ adibita ad uffici e poco illuminata, e l’impianto di videosorveglianza ed i sistemi di allarme (dei quali l’imputato aveva invocato l’esistenza) non avevano in concreto rimosso l’ostacolo alla difesa derivante dall’essere stato il fatto commesso in tempo di notte (Sez. 5, n. 12051 del 14/01/2021, Grim, Rv. 280812).
14. Puo’, quindi, affermarsi che, come direttamente od indirettamente ritenuto dalla maggior parte delle decisioni che, pur ascrivibili all’uno od all’altro degli orientamenti in contrasto, si sono occupate della questione, ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c.d. “minorata difesa” l’interprete deve rifuggire dalla prospettiva anche implicita della valorizzazione di presunzioni assolute, e non puo’ limitarsi a richiamare il dato astratto della commissione del reato in tempo di notte, dovendo considerare lo specifico contesto spazio-temporale in cui si sono verificate le vicende storico-fattuali oggetto d’imputazione, si’ da enucleare, in concreto, l’effettivo ostacolo alla pubblica e privata difesa che sia, in ipotesi, derivato dalla commissione del reato nella circostanza in concreto valorizzata (in questo caso, di tempo), nonche’ l’approfittannento di essa da parte del soggetto agente.
Ne consegue, tenuto anche conto dell’espressa previsione contenuta nell’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, e come immediatamente riconosciuto dalla gia’ citata Relazione del Guardasigilli al Re, che l’interprete, al fine di configurare la circostanza aggravante de qua, e’ chiamato ad operare tre verifiche, riguardanti, nell’ordine:
a) l’esistenza di una circostanza di tempo, di luogo o di persona in astratto idonea ad ingenerare una situazione di “ostacolo alla pubblica o privata difesa”;
b) la produzione in concreto dell’effetto di “ostacolo alla pubblica o privata difesa” che ne sia effettivamente derivato;
c) il fatto che l’agente ne abbia concretamente “profittato” (avendone, quindi, consapevolezza).
14.1. Con riferimento specifico al “tempo di notte”, come per ogni altra circostanza fattuale valorizzabile – anche da sola – ex articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, si pone in primis il problema di stabilire se esso sia di per se’ idoneo in astratto ad ingenerare una situazione di “ostacolo alla pubblica o privata difesa” dalla commissione di reati, oppure no.
A parere del collegio, di norma, il “tempo di notte” costituisce di per se’ circostanza di tempo astrattamente idonea ad ingenerare una situazione di “ostacolo alla pubblica o privata difesa”, perche’ di notte, secondo consolidate massime di esperienza, riconosciute come tali e generalmente accettate, piu’ volte accreditate dal legislatore (cfr. §§ 10 s.):
– cala l’oscurita’ e le strade sono poco illuminate (il che favorisce la commissione di azioni delittuose, meno agevolmente visibili ab externo);
– le persone (vittime che potrebbero meglio difendersi se sveglie; terzi, che potrebbero prestare soccorso alle prime) sono dedite al riposo;
– la maggior parte delle attivita’ (lavorative e ricreative) cessa, e di conseguenza le strade e gli uffici sono molto meno frequentati;
– la vigilanza pubblica e’ meno intensa ed e’ quindi piu’ difficile ricevere soccorso.
Peraltro, come da epoca risalente evidenziato dalla Relazione del Guardasigilli al Re, tutto cio’ non e’ necessariamente valido in assoluto, in ogni tempo ed in ogni luogo.
14.1.1. Appare opportuno precisare che, diversamente dal fatto notorio (che consiste in “quell’accadimento che si denuncia in forma determinata, circoscritta, la cui conoscenza rientra nella cultura propria di una cerchia di persone”: Sez. 5, n. 2006 del 18/12/1969, dep. 1970, Lanzarotti, Rv. 113721), e dalle congetture (“ipotesi non fondate sull’id quod plerumque accidit e, quindi, insuscettibili di verifica empirica”: Sez. 5, n. 25616 del 24/05/2019, Devona, Rv. 277312), si identificano come “massime di esperienza” i “giudizi ipotetici a contenuto generale, indipendenti dal caso concreto, fondati su ripetute esperienze ma autonomi da esse, e valevoli per nuovi casi” (Sez. 6, n. 31706 del 07/03/2003, Abbate, Rv. 228401), tratti, con procedimento induttivo, “dall’esperienza comune, conformemente ad orientamenti diffusi nella cultura e nel contesto spazio-temporale in cui matura la decisione, in quanto non si risolvano in semplici illazioni o in criteri meramente intuitivi o addirittura contrastanti con conoscenze o parametri riconosciuti e non controversi” (Sez. 2, n. 51818 del 06/12/2013, Brunetti, Rv. 258117).
Quanto alle condizioni in presenza delle quali e’ processualmente legittimo il ricorso a massime di esperienza, questa Corte e’ tradizionalmente ferma nel ritenere che esse possano essere legittimamente valorizzate nell’apprezzamento di un fatto se hanno un fondamento razionale (Sez. U, n. 11 del 21/04/1995, Costantino, Rv. 202002) e/o siano dotate di affidabile plausibilita’ empirica (Sez. U, n. 22471 del 26/02/2015, Sebbar, Rv. 263715; Sez. U, n. 33748 del 12/07/2005, Mannino, Rv. 231673), salva sempre la verifica della “tenuta” nel caso concreto della massima di esperienza di volta in volta valorizzata, viziando, quando non siano riconosciute come tali da chiunque e/o non siano generalmente accettate, la motivazione per manifesta illogicita’ (Sez. 1, n. 13854 del 22/05/1989, Barranca, Rv. 182290).
14.1.2. Cio’ e’ quanto si impone anche in riferimento alla massima di esperienza secondo la quale la commissione di un reato in tempo di notte puo’ in astratto ostacolare le possibilita’ di difesa pubblica o privata.
14.2. Ai fini della sussistenza della circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, non e’, tuttavia, sufficiente ritenere l’astratta idoneita’ di una situazione, quale il tempo di notte, ad incidere sulle capacita’ di difesa, riducendole, ma occorre “individuare ed indicare in motivazione tutte quelle ragioni che consentano di ritenere che in una determinata situazione si sia in concreto realizzata una diminuita capacita’ di difesa sia pubblica che privata” (Sez. 5, n. 8819 del 02/02/2010, Maero, Rv. 246160), ed, in particolare, che la commissione del reato in tempo di notte abbia in concreto agevolato il soggetto agente nell’esecuzione del reato stesso, ostacolando (pur senza annullarle del tutto) le possibilita’ di difesa pubblica o privata.
L’interprete deve, pertanto, stabilire in concreto l’effetto di “ostacolo alla pubblica o privata difesa” che sia in ipotesi derivato dalla commissione del fatto in tempo di notte, ed, in particolare:
– se le ordinarie connotazioni del tempo di notte ricorrano effettivamente nel singolo caso di specie (considerando, ad esempio, l’illuminazione e l’ubicazione del locus commissi delicti, il sonno delle vittime, la presenza di terzi in loco pronti ad intervenire, la presenza di vigilanza pubblica o privata intensa ed attiva);
– se sussistano circostanze ulteriori, di qualunque natura, atte a vanificare il predetto effetto di ostacolo: a tal fine la giurisprudenza ha sinora valorizzato essenzialmente la predisposizione di un sistema di vigilanza privata e/o di un sistema di video sorveglianza, sulla cui possibile valenza ai fini de quibus vi e’, peraltro, il menzionato contrasto che sara’ di seguito valutato.
14.3. Occorre, infine, verificare che il soggetto agente abbia profittato di quella obiettiva situazione di vulnerabilita’ in cui versava il soggetto passivo.
Detta verifica soggettiva ben puo’ essere limitata alla constatazione dell’inevitabile consapevolezza dell’avere agito in tempo di notte, in condizioni di effettiva minorata difesa per la vittima e le pubbliche autorita’: come chiarito da autorevole dottrina, “la contingenza favorevole deve non solo oggettivamente sussistere, ma essere conosciuta dall’agente, che solo cosi’ ne puo’ “profittare””.
Da cio’ non consegue, tuttavia, la natura soggettiva della circostanza aggravante in esame, poiche’, come chiarito anche dalla dottrina, l’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, pone prevalentemente l’accento sul ruolo assunto dalla circostanza fattuale valorizzata in riferimento alla commissione del reato.
D’altro canto, con specifico riferimento al “tempo di notte”, l’articolo 70 c.p., ricollega espressamente la natura oggettiva di una circostanza aggravante al fatto che essa concerna il “tempo” dell’azione.
14.3.1. Come gia’ chiarito da questa Corte (Sez. 1, n. 39349 del 11/07/2019, Marini, Rv. 276876), la circostanza aggravante dell’aver profittato di circostanze tali da ostacolare la pubblica o privata difesa, e’ compatibile con i soli reati dolosi (per la non configurabilita’ di una condotta colposa di “profittamento”), e quindi anche con il mero dolo eventuale, in quanto e’ sufficiente che il soggetto attivo percepisca in modo cosciente il vantaggio derivante dalla situazione che pregiudica la difesa della vittima e se ne giovi all’atto di realizzare la condotta.
15. L’onere della prova della sussistenza in concreto delle ordinarie connotazioni del tempo di notte e dell’assenza di circostanze ulteriori, atte a vanificare l’effetto di ostacolo alla pubblica e privata difesa ricollegabile all’avere agito in tempo di notte, grava naturalmente sul pubblico ministero. Per quanto non emergente ex actis, tuttavia, spetta all’imputato fornire le indicazioni e gli elementi necessari all’accertamento di circostanze fattuali altrimenti ignote che siano in astratto idonee, ove riscontrate, ad escludere la configurazione in concreto della circostanza aggravante.
16. La soluzione accolta, che, ferma l’astratta idoneita’ della commissione del reato in tempo di notte ad integrare la circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, presuppone l’accertamento della sua effettiva incidenza sulle possibilita’ di difesa nel caso concreto, si colloca in una posizione intermedia tra i due orientamenti in contrasto, che presentano entrambi profili di criticita’, se letti nelle loro espressioni estreme. Il primo orientamento finisce, infatti, col valorizzare inammissibilmente una presunzione assoluta di minorata difesa in caso di reati commessi in tempo di notte, e, nello svilire la necessita’ di accertare in concreto il ricorrere della predetta condizione, viola il principio di offensivita’. Il secondo non valorizza le ordinarie connotazioni del tempo di notte, non accontentandosi della verifica concreta della loro sussistenza, e richiede il concorrere di circostanze fattuali ulteriori, in tal modo giungendo all’erronea conclusione che la commissione del reato in tempo di notte non rientra di per se’ tra le circostanza valorizzabili ex articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, o comunque che il ricorrere di una sola circostanza “di tempo, di luogo o di persona” non e’ sufficiente ad integrare la circostanza aggravante de qua.
17. Vanno conclusivamente enunciati i seguenti principi di diritto:
“ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c.d. “minorata difesa”, prevista dall’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, le circostanze di tempo, di luogo o di persona, di cui l’agente ha profittato in modo tale da ostacolare la predetta difesa, devono essere accertate alla stregua di concreti e concludenti elementi di fatto atti a dimostrare la particolare situazione di vulnerabilita’ – oggetto di profittamento – in cui versava il soggetto passivo, essendo necessaria, ma non sufficiente, l’idoneita’ astratta delle predette condizioni a favorire la commissione del reato”;
“la commissione del reato “in tempo di notte” puo’ configurare la circostanza aggravante in esame, sempre che sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanze ulteriori, di natura diversa, idonee a neutralizzare il predetto effetto”.
18. In applicazione della medesima ratio andra’ risolta la questione (non devoluta, ma a sua volta oggetto di un contrasto analogo a quello devoluto) riguardante la possibile valenza dell’eta’ della vittima ai fini dell’integrazione della medesima circostanza aggravante.
19. Resta da chiarire che la rilevanza o meno dell’esistenza nel locus commissi delicti di un impianto di videosorveglianza, pure oggetto di un contrasto giurisprudenziale, costituisce mera quaestio facti, in ordine alla quale non e’ possibile enunciare un principio di diritto. L’esistenza di un siffatto impianto potra’ essere valorizzata per escludere la circostanza aggravante de qua nei casi in cui l’impianto di videoripresa, atto di per se’ a consentire ex post l’individuazione dei responsabili del reato, sia collegato alla centrale operativa di polizia o di un istituto di vigilanza privata, si’ da consentire il tempestivo accorrere di soccorsi. In altri casi in cui l’impianto sia spento o altrimenti disattivato dal soggetto agente, o sia privo del collegamento con centrali operative delle forze dell’ordine o di istituti di vigilanza privati, la sua installazione non rilevera’ ai fini dell’esclusione della circostanza aggravante in esame (Sez. 5, n. 12051 del 2021 cit.; Sez. 5, n. 20480 del 26/02/2018, Lo Manto, in motivazione, in un caso nel quale l’impianto di videosorveglianza era disattivato).
20. E’ ora possibile passare all’esame dei motivi di ricorso degli imputati.
20.1. Il ricorso (OMISSIS) e’ inammissibile.
20.1.1. Come anticipato, il primo motivo del ricorso (violazione di legge in riferimento alla circostanza aggravante di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, configurata valorizzando unicamente il tempus commissi delicti, di notte, senza valutare se ne derivasse effettivamente una condizione di minorata difesa) non e’ consentito, perche’ non dedotto in appello, ma per la prima volta in sede di legittimita’.
20.1.2. Il secondo motivo del ricorso (vizio della motivazione quanto al diniego delle circostanze attenuanti generiche, avendo al riguardo la Corte territoriale asseritamente svalutato il comportamento processuale dell’imputato) e’ privo della necessaria specificita’, perche’ non considera le corrette argomentazioni della Corte di appello. Quest’ultima ha valorizzato, ai fini del diniego, l’assenza di circostanze sintomatiche della necessaria meritevolezza peraltro neppure indicate nel ricorso, che evoca genericamente “l’atteggiamento di collaborazione e resipiscenza, evincibile dal concreto andamento fattuale e processuale”, senza precisare in cosa esso si sarebbe concretizzato -, i precedenti penali dell’imputato, plurimi ed anche specifici, “sintomatici di una personalita’ noncurante delle regole di civile convivenza e dei precetti penali”, nonche’ “la generale condotta di vita e la negativa personalita’” dell’imputato quale emergente dagli atti.
20.2. E’, invece, fondato il ricorso proposto dal (OMISSIS), che deduce violazione di legge in riferimento alle circostanze aggravanti di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, e articolo 625 c.p., comma 1, n. 7, non configurabili perche’ il piazzale, dove il furto era avvenuto, era sorvegliato da un dispositivo di videocontrollo ed in loco era attivo un servizio di vigilanza privata, tanto efficiente da aver consentito di cogliere sul fatto i ladri.
Pur dando conto del fatto che sul luogo del furto era attivo un servizio di videosorveglianza e vigilanza privata, che aveva consentito di cogliere sul fatto i ladri, arrestati in flagranza, la Corte di appello (f. 5 della sentenza impugnata) si e’ limitata ad osservare:
– per legittimare la configurazione della prima circostanza, che “il furto e’ stato commesso in piena notte”, senza valutare l’incidenza sulle capacita’ di difesa pubblica e privata dell’accertata predisposizione in loco del predetto servizio, che di fatto aveva consentito l’arresto in flagranza degli imputati da parte dei Carabinieri, prontamente chiamati ad intervenire;
– per fondare la sussistenza della seconda circostanza, che, “poiche’ nel caso in esame la telecamera che riprendeva l’ingresso era stata spostata, il sistema di videosorveglianza e sorveglianza privata non erano costanti e idonei ad impedire l’accesso al piazzale dove gli imputati avevano perpetrato il furto”, cosi’ omettendo di valutare le circostanze fattuali sopra illustrate.
20.2.1. Occorre, poi, ricordare, in adesione all’orientamento maturato sul punto (Sez. 5, n. 1509 del 26/10/2020, dep. 2021, Saja, Rv. 280157; Sez. 2, n. 2724 del 26/11/2015, dep. 2016, Scalambrieri), che, in tema di furto, la circostanza aggravante dell’esposizione della cosa alla pubblica fede non e’ automaticamente esclusa dall’esistenza, nel luogo in cui si consuma il delitto, di un sistema di videosorveglianza, inidoneo a garantire l’interruzione immediata dell’azione criminosa. Soltanto, infatti, una sorveglianza specificamente efficace nell’impedire la sottrazione del bene consente di escludere l’aggravante di cui all’articolo 625 c.p., comma 1, n. 7.
20.3. La sentenza impugnata va, quindi, annullata nei confronti di (OMISSIS) limitatamente alla sussistenza delle circostanze aggravanti di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, e articolo 625 c.p., comma 1, n. 7, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Perugia, che si conformera’ ai principi di diritto in precedenza affermati.
Analogo annullamento deve essere disposto anche nei riguardi di (OMISSIS), nonostante l’inammissibilita’ in toto del suo ricorso, operando in suo favore l’effetto estensivo di cui all’articolo 587 c.p.p., a seguito dell’accoglimento del ricorso del coimputato, fondato su motivi non esclusivamente personali (Sez. 5, n. 633 del 06/12/2017, dep. 2018, Boschetti, Rv. 271927; Sez. 3, n. 43296 del 02/07/2014, Garozzo, Rv. 260978). Infatti, l’effetto estensivo dell’impugnazione opera in favore degli altri coimputati quando questi non hanno proposto impugnazione, ovvero se quella proposta sia stata dichiarata inammissibile, non invece quando essa sia stata esaminata nel merito con decisione diversa ed incompatibile con quella di cui si chiede l’estensione.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata nei confronti di (OMISSIS) e, per l’effetto estensivo, anche nei confronti di (OMISSIS), limitatamente alla sussistenza delle aggravanti di cui all’articolo 61 c.p., comma 1, n. 5, e articolo 625 c.p., comma 1, n. 7, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Perugia. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso del (OMISSIS).
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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