Formazione ed aggiornamento delle graduatorie permanenti

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Consiglio di Stato, Sentenza|15 novembre 2021| n. 7574.

Formazione ed aggiornamento delle graduatorie permanenti.

Le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (GAE) del personale docente non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 vertendosi in tema di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato, ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono solo posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria.

Sentenza|15 novembre 2021| n. 7574. Formazione ed aggiornamento delle graduatorie permanenti

Data udienza 16 settembre 2021

Integrale

Tag- parola chiave: Scuola – Insegnamento – GAE – Procedura di formazione e aggiornamento – Natura – Giurisdizione del GA – Art. 63 dlgs n. 165/2001 – Applicazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6116 del 2021, proposto dalla signora Ma. Cr. Ca., rappresentata e difesa dagli avvocati Na. Mu. e Pi. Me., domiciliata presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia;
contro
il Ministero dell’istruzione (già Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca) e l’Ufficio scolastico regionale della Lombardia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via (…);
nei confronti
del signor An. D’A., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sez. III, 15 aprile 2021 n. 950, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’istruzione e dell’Ufficio scolastico regionale per la Lombardia;
Esaminate le memorie, le note d’udienza e gli ulteriori atti depositati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella Camera di consiglio del 16 settembre 2021 il cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato Pi. Me. nonché l’avvocato dello Stato Pa. De Nu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Formazione ed aggiornamento delle graduatorie permanenti

FATTO e DIRITTO

Premesso che la presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sez. III, 15 aprile 2021 n. 950 con la quale è stato dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il ricorso proposto dalla signora Ma. Cr. Ca. volto ad ottenere l’annullamento dei seguenti atti: a) provvedimento datato 8 gennaio 2021 del Ministero dell’istruzione, Ufficio scolastico regionale, Ambito territoriale di Milano di rettifica dei punteggi delle graduatorie provinciali per supplenze (GPS) e pubblicazione dell’elenco dei docenti che a seguito di verifiche istruttorie sono stati esclusi; b) provvedimento di esclusione dalle graduatorie provinciali supplenze datato 20 ottobre 2020 del Ministero dell’istruzione, Ufficio scolastico regionale, Ambito territoriale di Milano; c) nota istruttoria dell’Istituto Tecnico commerciale En. Ma. del 29 dicembre 2020, con la quale è stato comunicato all’UST di Milano che il “titolo di accesso dichiarato dalla docente CA. MA. CR., (…), non è valido per l’insegnamento di: AA25, AA24, AB25, AB24 in quanto il piano di studi universitario è sprovvisto dei CFU richiesti ai fini dell’insegnamento dall’allegato A al D.M. 259/17. Mancano due (2) CFU in L-LIN 01 e quattordici (14) CFU per la Letteratura inglese e francese”; d) e solamente in via subordinata, l’ordinanza del Ministero dell’istruzione n. 60 del 10 luglio 2020, in parte qua, all’art. 3 comma 6 lett. b), relativamente alla dicitura “titolo di studio comprensivo di CFU/CFA” ove non distingue la posizione dei soggetti già iscritti nelle precedenti graduatorie di istituto da quelli di nuova nomina;
Soggiunto che la odierna appellante sostiene l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado nella parte in cui ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine alla controversia in questione, affermando che “ritiene che sulla controversia in esame sussista la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il processo potrà essere riproposto nelle forme e nel termine di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm”;
Precisato che (come viene ricordato dalla odierna parte appellante nell’atto introduttivo di questo giudizio di secondo grado):
– la soluzione assunta dal giudice di primo grado non può trovare applicazione nel caso di specie, trattandosi di materia rimessa alla cognizione del giudice amministrativo:
– conseguente vengono riproposti, nella sede di appello, i motivi di ricorso già dedotti in primo grado;
Dato atto che il Ministero si è costituito nel presente grado di giudizio, insieme con l’Ufficio scolastico regionale per la Lombardia, depositando solo il foglio di costituzione;
Considerato che l’oggetto del presente contenzioso è costituito dalla impugnazione degli atti con i quali i docenti sono stati inseriti nelle graduatorie provinciali per le supplenze sulla scorta della disciplina dettata dall’O.M. 60/2020;
Rilevato che il decreto ministeriale 27 febbraio 2020, n. 60 precisa all’art. 3, comma 2, che le istituite “GPS, distinte in prima e seconda fascia ai sensi dei commi 5, 6, 7 e 8, sono costituite dagli aspiranti che, avendone titolo, presentano la relativa istanza, per una sola provincia, attraverso le apposite procedure informatizzate, conformemente alle disposizioni di cui alla presente ordinanza e secondo modalità e termini stabiliti con successivo provvedimento della competente direzione generale” e che, dunque, appare evidente che per l’inserimento non è previsto alcun bando di concorso, né procedura selettiva, né valutazione degli aspiranti, ma è asetticamente predeterminato dall’OM 60/2020 e dagli atti ad essa collegati, con la conseguenza che la posizione soggettiva dell’aspirante non si configura alla stregua di un interesse legittimo bensì di un diritto soggettivo all’inserimento nella graduatoria, all’esito di una operazione di mero acclaramento con riguardo ai titoli posseduti e dichiarati dal candidato medesimo;
Considerato, ancor più nello specifico, che:
– la decisione del TAR per la Lombardia, qui oggetto di appello con la quale il giudice di primo grado ha declinato la propria giurisdizione, richiama i principi espressi dalla Corte di Cassazione che, relativamente alla individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie previste per il reclutamento dei docenti nella scuola pubblica, con riferimento alle graduatorie permanenti (GAE), distingue a seconda che la questione, che involga un atto di gestione delle graduatorie, riguardi in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria ovvero la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria (cfr., in argomento e tra le molte, Cass., Sez. un., 23 aprile 2020 n. 8098);
– le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (GAE) del personale docente non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 vertendosi in tema di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato, ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono solo posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria (cfr., ancora, Cass., Sez. un., 16 dicembre 2013 n. 27991 e, comunque, Cons. Stato, Ad. pl., 12 luglio 2011 n. 11);
– le ipotesi contenziose, in disparte la impugnazione degli atti generali (o di macroorganizzazione) che deve essere sottoposta indubbiamente alla cognizione del giudice amministrativo, che possono emergere nella complessa procedura bifasica che si conclude con l’inserimento del docente nella graduatoria (permanente o ad esaurimento) possono avere ad oggetto la prima fase, costituita dall’inserimento dell’interessato nelle “graduatorie di istituto” ovvero la seconda fase legata all’inserimento del docente nelle “graduatorie permanenti o ad esaurimento”;
– nel primo caso, legato alla procedura di formazione della graduatoria d’istituto, le disposizioni normative di settore prevedono comunque la presenza di una commissione ed una corrispondente valutazione dei titoli da parte degli aspiranti, mentre nel secondo caso manca il momento valutativo e l’inserimento nella graduatoria permanente o ad esaurimento è il frutto di una operazione meccanica di acclaramento della presenza dei titoli all’inserimento;
– pertanto, le contestazioni aventi ad oggetto la correttezza della procedura di formazione delle graduatorie d’istituto, a cui il Dirigente scolastico attinge per supplenze annuali o temporanee, hanno quale bersaglio l’esercizio di un potere autoritativo a cui corrisponde una posizione soggettiva di interesse legittimo, con corrispondente e naturale conferimento della giurisdizione al giudice amministrativo;
– nel caso invece in cui l’oggetto del contenzioso è costituito nell’inserimento (rectius, del diritto ad essere inserito) o nella permanenza (rectius, diritto a permanere) nelle GAE o nelle GPS la giurisdizione non potrà che essere del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, venendo in emersioni posizioni di diritto soggettivo naturalmente devolute all’A.G.O.;
– in argomento va rammentato che la giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr., ad esempio, Corte cass. Sez. un., 13 settembre 2017 n. 21198), ha affermato che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non possono essere fatte oggetto di giudizi sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità dei poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione;
– il citato orientamento giurisprudenziale delle Sezioni unite (ormai fermo) chiarisce anche che, pur dovendosi affermare la generale sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative al collocamento nelle graduatorie permanenti del personale docente (e pur non escludendo, anche in questo ambito, la possibile permanenza di una residuale giurisdizione del giudice amministrativo) è pervenuto ad una diversa conclusione nelle controversie riguardanti le graduatorie d’istituto, poiché in tale caso, per consolidata giurisprudenza amministrativa, ricorrono tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica: il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2016 n. 295, a mente della quale: “In presenza di graduatorie permanenti ad esaurimento, le domande dirette ad ottenerne il relativo inserimento non determinano l’installazione di una vera e propria procedura concorsuale in quanto si tratta di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via disponibili, con la conseguenza che è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali. In questi casi, pertanto, ad eccezione dei casi in cui vengono in rilievo atti di macro-organizzazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario. Questi principi non operano in presenza di una graduatoria di istituto, in relazione alla quale ricorrono tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale, da ascrivere alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, comma 4, del dlgs 165 del 2001: il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale”);
– pertanto, in caso di contenzioso avente ad oggetto le graduatorie di istituto, non si applicano i principi affermati dalla giurisprudenza in materia di collocamento dei docenti nelle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE o, oggi, GPS), per le quali normalmente è esclusa ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali dell’amministrazione procedente;
– tale soluzione risulta in sintonia con la giurisprudenza del giudice amministrativo affermandosi in particolare, anche in epoca recente, che “(…) proprio sulla scorta della pronuncia della Corte regolatrice n. 21198/2017 (…). L’appartenenza della causa alla giurisdizione amministrativa riposa, allora, sulla previsione del comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, a norma del quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (così, in termini, Cons. Stato Sez. VI, 24 maggio 2019 n. 3414 nonché in epoca più recente Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2021 n. 2007);
Appurato quindi che, nel caso di specie, il petitum sostanziale della domanda proposta dalla odierna parte appellante è costituito dal mancato inserimento in una graduatoria permanente (nella specie una GPS), avendo la stessa parte appellante precisato che la impugnazione, in parte qua, della O.M. 60/2020, era proposta esclusivamente “in via subordinata” e che dunque, facendo applicazione dei sopra ricordati approdi giurisprudenziali, ai quali non v’è ragione, a parere del Collegio, di non dare continuità, detta domanda va rivolta al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 63 d.lg. 165/2001;
Ritenuto pertanto che l’appello vada respinto confermandosi la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario a conoscere il presente contenzioso, per come è stato correttamente affermato dal giudice di primo grado con la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sez. III, 15 aprile 2021 n. 950, che quindi va confermata;
Stimato che, in ragione della particolarità della controversia, possono compensarsi tra le parti le spese processuali del grado di appello, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 6116/2021), lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sez. III, 15 aprile 2021 n. 950, dichiarando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la controversia.
Compensa le spese del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera del giorno 16 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Hadrian Simonetti – Presidente FF
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore
Giovanni Orsini – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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