Esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale

7

Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 14 gennaio 2019, n. 319.

La massima estrapolata:

L’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale deve normalmente essere dedotta da un elevato numero di indizi e riscontri, i quali, considerati nel loro insieme, possono costituire, solo se manchi una spiegazione alternativa lecita della condotta delle imprese coinvolte, la prova di una violazione delle regole di concorrenza; alle imprese accusate è riconosciuta la possibilità di fornire una giustificazione diversa dei contatti e delle informazioni e, in particolare, spiegare la razionalità economica delle condotte parallele in una prospettiva di autonome iniziative di impresa.

Sentenza 14 gennaio 2019, n. 319

Data udienza 18 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7929 del 2012, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
contro
Si. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Lu. Za., To. Sa. e Ro. Am., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Lu. Za. in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 5559/2012.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Si. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2018 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati To. Sa. e Da. Di Gi. dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – A seguito di una segnalazione relativa ad un presunto accordo finalizzato a concordare le modalità di partecipazione alla gara bandita dalla So. Re. Sa. s.p.a. (“SO.”), per l’approvvigionamento, presso alcune strutture ospedaliere della Regione Campania, di apparecchiature per la risonanza magnetica (RMN), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in data 4 febbraio 2010, avviava un procedimento (n. I/729) nei confronti delle società Al. Me. s.r.l. (“Al.”), To. Me. Sy. It. s.r.l. (“To.”), Ph. s.p.a. (“Ph.”) e Si. He. Di. s.r.l. (“Si.”), al fine di verificare la violazione dell’art. 101 TFUE.
1.1 – Con provvedimento n. 22648 del 4 agosto 2011, l’Autorità concludeva il procedimento istruttorio, deliberando che le società Al. Me. s.r.l., Si. s.p.a., Ph. s.p.a. e To. Me. Sy. s.r.l. avrebbero posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 TFUE, avente per oggetto l’alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso lo scambio di informazioni sensibili e il coordinamento delle strategie commerciali.
Per tale ragione, venivano irrogate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: Euro341.250 nei confronti di Al., Euro1.102.500 nei confronti di Si., Euro3.953.250 nei confronti di Ph., Euro141.750 nei confronti di To..
2 – Nel provvedimento si legge che: “nel corso di una riunione tenutasi presso la sede di Al., i rappresentanti di Al. stessa, Si., To. e Ph. hanno scambiato informazioni sulle reciproche strategie commerciali e concordato le possibili modalità di partecipazione alla gara in un’ottica ripartitoria della fornitura”.
Tali comportamenti sarebbero stati adottati al fine di concordare le modalità di partecipazione alla gara pubblica, bandita in data 17 giugno 2009 da SO., per l’acquisto ed il noleggio di apparecchiature elettromedicali.
2.1 – Il capitolato speciale di tale gara prevedeva la fornitura complessiva, in un unico lotto, di sette apparecchiature per la risonanza magnetica, di cui tre in acquisto e quattro a noleggio, destinate ad alcune aziende sanitarie campane. L’importo massimo a base di gara, fissato in Euro8.885.000, era riferito non solo alla fornitura ed alla manutenzione delle apparecchiature, ma anche a tutte le spese per la posa in opera, collaudo e messa in funzione delle apparecchiature e di tutte le opere edili, elettriche, idrauliche e di quant’altro necessario per la predisposizione dei siti.
2.2 – Alla gara in questione, di fatto, hanno preso parte GE Me. Sy. It. S.p.A. e un’A.T.I. composta da Al., Si. e Te. S.r.l..
Scaduto il termine per la presentazione delle offerte (16 ottobre 2009), la commissione giudicatrice decideva di escludere sia GE Me. Sy. che l’ATI, in quanto le rispettive offerte risultavano irregolari.
3 – Il provvedimento sanzionatorio era impugnato da Si. avanti al TAR per il Lazio che, con la sentenza n. 5559 del 2012, lo accoglieva annullando la sanzione.
4 – Avverso tale pronuncia ha proposto appello l’Autorità .
Si è costituita in giudizio la società ricorrente in primo grado.
All’udienza del 18 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Con l’appello in esame, l’Autorità contesta la sentenza del TAR del Lazio, secondo cui, in primo luogo, non sarebbe configurabile un’intesa restrittiva ai sensi dell’art. 101 TFUE; in secondo luogo, non risulterebbe provata la partecipazione ad essa delle singole imprese ricorrenti.
Secondo l’appellante, la conclusione del TAR si porrebbe immotivatamente in contrasto con l’acquisizione del verbale di un incontro tenuto il 6 luglio 2009 tra le quattro imprese ritenute responsabili dell’intesa, il quale, in ragione del suo contenuto, dimostrerebbe come tali imprese avrebbero discusso le proprie strategie commerciali in relazione alla gara bandita da SO. per le apparecchiature di risonanza magnetica e si fossero accordate sulle modalità di partecipazione alla stessa.
Al riguardo, l’Autorità ha accertato che le società avevano partecipato ad una riunione presso la sede di Al., durante la quale i rappresentanti delle aziende si sarebbero scambiati informazioni sensibili sulle prime valutazione strategiche svolte internamente alle aziende a ridosso della pubblicazione del bando di gara da parte di SO. e concordato di sostituire al possibile confronto concorrenziale in sede di gara, una forma di collaborazione collusiva.
Secondo l’appellante tale verbale costituirebbe la cd. “smoking gun” dell’intesa, attestando che le quattro imprese, che avrebbero dovuto concorrere nell’ambito della gara SO., avrebbero coordinato minuziosamente le rispettive strategie di offerta.
2 – In via preliminare, si precisa che non appare necessario soffermarsi sulla questione relativa all’esatta collocazione temporale di tale incontro tenutosi fra i concorrenti; questione che la stessa appallante considera superflua rispetto all’oggetto del contendere (negli atti di appello si legge infatti: “il Tar ometteva completamente di contro argomentare rispetto alla dimostrazione – che pure l’Autorità aveva fornito nel provvedimento (cfr. par. 80, par. 139 e par. 149 del provvedimento) – della concreta irrilevanza della data (6 luglio 2009 o, secondo il Tar, 6 agosto 2009) in cui la riunione stessa si fosse svolta, dal momento che, in entrambi i casi prospettati, gli elementi agli atti dimostravano l’influenza determinante della ivi raggiunta collusione sul processo di formazione delle decisioni delle singole imprese partecipanti alla gara bandita da SO.”).
3 – Quanto al verbale dell’incontro, secondo quanto riportato nello stesso provvedimento, vi si legge: “[L’agente della società Ph.], in qualità di rappresentante della società Ph., “non esclude la possibilità di fare offerta da capitolato e partecipare direttamente alla gara”, il [omissis], in qualità di rappresentante di Si., “esclude la partecipazione diretta”, il [omissis], in rappresentanza di To., “ritiene fortemente critica la partecipazione alla gara sebbene non esclusa la possibilità alla partecipazione stessa”.
Nel documento è, inoltre, riportato il contenuto di quanto: “i presenti concordano al termine di una discussione: – 3RM [risonanza magnetica] fornitura Si. (che parteciperà in ATI con AM), A) 1 RM noleggio Ph., B) 1 RM noleggio To., C) 1 RM noleggio Ph., D) 1 RM noleggio To., OPZIONALI, E) 1 RM noleggio a scelta dell’utilizzatore, F)1 RM noleggio a scelta dell’utilizzatore”.
3.1 – Secondo l’Autorità, dal tenore di tale verbale emergerebbe che Si. avrebbe partecipato alla gara in ATI con Al. per la fornitura diretta delle tre apparecchiature (una destinata all’ASL Salerno – P.O. Battipaglia e due all’ASL Napoli 1 Centro – A.O. S.G. Bo. e A.O. Sa. Pa.) di cui era previsto l’acquisto. Ph. e To., invece, rinunciando alla possibilità di partecipare singolarmente, avrebbero sub-fornito ad Al. le rimanenti quattro apparecchiature di cui era previsto il noleggio.
3.2 – Sulla base di tali elementi, l’Autorità perviene alla conclusione che le imprese avrebbero posto in essere un’intesa, nella forma di una totale disclosure delle possibili strategie future, ma anche di un accordo di natura ripartitoria, che ha irreparabilmente influito sull’autonomia decisionale di Ph., To., Si. e Al. nella scelta delle possibili strategie di partecipazione alla gara SO..
In particolare, l’Autorità ha evidenziato che: “ogni operatore economico deve determinare autonomamente la condotta che intende seguire sul mercato comune (…). Se la suddetta esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei loro concorrenti, nondimeno essa vieta rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti, diretti o indiretti, in grado di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure di rivelare a tale concorrente il comportamento che si intende tenere, o che si prevede di tenere, sul mercato, qualora tali contatti abbiano lo scopo, o producano l’effetto, di realizzare condizioni di concorrenza diverse da quelle normali nel mercato in questione, tenuto conto della natura dei prodotti o delle prestazioni fornite, dell’importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato”.
L’Autorità ha, quindi, concluso che: “emerge una significativa alterazione del meccanismo concorrenziale riconducibile allo scambio di informazioni sensibili ed alla conclusione di un’intesa vietata tra Al., Si., To. e Ph., volta alla determinazione congiunta delle modalità di partecipazione alla gara bandita da SO. per la fornitura di apparecchiature elettromedicali in violazione dell’articolo 101 del TFUE. La consapevole condivisione delle informazioni sulla valutazione interna effettuata da ciascuna società in relazione alla possibile partecipazione alla gara, la successiva elaborazione congiunta delle modalità di partecipazione alla stessa e dei ruoli da attribuire a ciascuna società, in un’ottica di ripartizione, pro-quota, della fornitura, hanno determinato condizioni di concorrenza diverse da quelle che si sarebbero verificate in assenza dell’accordo”.
4 – Le emergenze di cui al verbale della riunione tenutasi tra le società coinvolte e gli esiti della stessa non appaiono idonee a supportare le conclusione a cui è giunta l’Autorità, per una serie di ragioni, tra loro indipendenti, di seguito illustrate.
4.1 – In primo luogo, per quanto concerne la specifica posizione della società appellata, le affermazioni dell’Autorità secondo cui il signor Sa. avrebbe partecipato all’incontro di Roma “in qualità di rappresentante di Si.” (par. 30 del Provvedimento), avendo “continuato ad agire quale rappresentante della società ” anche dopo il 1997 (par. 84 del Provvedimento) sono state decisamente contestate ed allo stato appaiono prive di riscontri concreti.
Si. ha invero precisato che tale Luigi Sa. è parente e amico di vecchia data di tutti i partecipanti all’incontro, essendo zio dell’agente di Ph., ex-collega e amico del Direttore Vendite e agente di Al., fratello di un socio del dipendente di To. in una società attiva in Campania; lo stesso era stato, inoltre, dipendente di Si. dal 1956 al 1997, ma, all’epoca dei fatti oggetto del presente giudizio, era in pensione da più di dodici anni e non aveva più avuto con Si. alcun rapporto di collaborazione o incarico di sorta.
Alla luce di tali circostanze resta privo di un effettivo riscontro quanto sostenuto dall’Autorità, e cioè che Si. avrebbe partecipato all’incontro tramite il predette signor Sa., avendo l’appellata, oltretutto, dimostrato che ogni attività dell’agente deve essere specificamente autorizzata dalla società .
Ad ulteriore conferma della prospettazione della società, volta a negare perfino la conoscenza dell’incontro, oltre che la partecipazione allo stesso, deve anche darsi atto che presso Si. non è stata trovata alcuna traccia del verbale dell’incontro.
4.2 – Più in generale, dal punto di vista formale, parte appellante omette di considerare che nel verbale, sul quale si fonda la gran parte dell’ipotesi accusatoria, era apposta l’espressa previsione di una ratifica, a dimostrazione che i partecipanti alla riunione non avevano inteso vincolarsi all’esito della stessa.
4.3 – Quanto allo scambio di informazioni che si sarebbe concretizzato nel corso della riunione, ritiene il Collegio che tali informazioni non potessero considerarsi sensibili, e come tali idonee ad influenzare il comportamento delle altre imprese nella partecipazione alla gara, in quanto le dichiarazioni verbalizzate rese dai partecipanti appaiono di contenuto generico ed indeterminato, non potendosi riconoscere loro una valenza univoca.
In particolare, per To. il sig. Ca. avrebbe detto che “To. ritiene fortemente critica la partecipazione alla gara sebbene non esclusa la possibilità alla partecipazione stessa”. Ciò pare rappresentare un’informazione priva di qualunque utilità, comunque inidonea ad influenzare le scelte commerciali delle altre imprese in ordine alla partecipazione alla gara.
Anche la dichiarazione del rappresentante di Ph. di “non escludere” la partecipazione lascia aperta la possibilità tanto della partecipazione che della non partecipazione e non è, pertanto, idonea a svelare il comportamento futuro di tale azienda.
Parimenti, la dichiarazione attribuita a Si. (ma vedasi il punto 4.1) di escludere la partecipazione diretta, si limitava a lasciare aperta la possibilità di non partecipare, così come quella di partecipare associandosi con altri soggetti.
In definitiva, le dichiarazioni dei rappresentanti delle imprese coinvolte lasciavano inalterato l’ampio grado di incertezza in merito al numero degli operatori partecipanti alla formulazione delle offerte.
4.4 – Ad inficiare la valenza determinante che l’Autorità riconduce all’incontro, deve rilevarsi che l’accordo tra Al. e Si. per costituire il RTI non fu comunque raggiunto in tale sede, bensì dopo lunghe trattative a livello manageriale avviate sin dal 23 luglio e finalizzate in una riunione fra i dirigenti delle due società tenutasi ai primi di settembre, come emerge degli elementi emersi nel corso dell’istruttoria condotta dall’Autorità .
4.5 – È vero che, a posteriori, in conformità al citato verbale, Al. e Si., costituite in ATI con Te. s.r.l., partecipavano alla gara (l’offerta veniva, peraltro, esclusa unitamente a quella dell’altra concorrente).
Tuttavia, è interessante sottolineare che, contrariamente a quello che nell’impostazione dell’Autorità sarebbe stato un accordo spartitorio – nel quale Ph. e To. avrebbero fornito parte delle attrezzature – l’offerta effettivamente presentata dall’ATI nel corso della gara prevedeva che tutte le apparecchiature per la risonanza magnetica sarebbero state fornite dalla sola Si..
4.6 – In ogni caso, la costituzione di una ATI tra Al. e Si. al fine di partecipare alla gara e l’eventualità che le altre imprese avrebbero fornito parte del materiale (circostanza che poi di fatto non si è neppure concretizzata), non appaiono elementi idonei a giustificare il provvedimento impugnato.
In definitiva, ciò che risulta dagli atti istruttori è il mero tentativo di Al., quale service provider (privo dei requisiti necessari per partecipare singolarmente ad una gara di fornitura), di sondare la possibilità di acquistare la strumentazione da Ph. e To. e nel contempo di acquisire la disponibilità a partecipare in ATI da parte di un soggetto (Si.) in possesso dei necessari requisiti.
In questo senso può essere letta anche la corrispondenza seguita alla e-mail del 27 agosto 2009, inviata da Al. a Si., in cui si legge “partecipiamo in ATI con Si….Noi capogruppo. L’idea è partecipare….Loro partecipano per la parte fornitura e noi noleggio/servizio con macchine PH. e To.”.
5 – L’assunto che precede è avvalorato dalle considerazioni di seguito esposte.
La gara indetta da SO. per la fornitura di sette Risonanze Magnetiche richiedeva, in un solo lotto, la vendita di tre apparecchiature, il noleggio di altre quattro, la manutenzione e la posa in opera, collaudo e messa in funzione delle stesse apparecchiature. Ne consegue che i soggetti partecipanti a tale procedura selettiva dovevano necessariamente essere in grado di coprire le tre aree di incidenza della prestazione (fornitura, noleggio, servizio di assistenza e manutenzione).
Tale peculiarità escludeva di fatto dalla partecipazione Al. che non produce né commercializza apparecchiature di risonanza magnetica, limitandosi ad acquistare i dispositivi dalle ditte produttrici, ed offrendo alle aziende ospedaliere la fornitura in service di tali dispositivi, integrata da servizi quali la gestione o l’assistenza tecnica.
5.1 – In altre parole, Al. non è neppure un operatore in diretta concorrenza con le altre imprese coinvolte, ma anzi cliente delle imprese produttrice dei macchinari.
Alla luce di tali precisazioni, già su di un piano astratto, la prospettazione dell’Autorità non appare per nulla convincente.
La peculiarità innanzi descritta della gara in questione – che richiedeva in un unico lotto prestazioni che parte delle imprese coinvolte non avrebbe mai potuto offrire, tra cui Al., promotrice dell’incontro e poi associatasi per partecipare alla gara – comporta che quest’ultima, da sola, non avesse la minima possibilità di aggiudicarsi la gara.
5.2 – Alla luce di tali considerazioni, risulta notevolmente indebolita l’impostazione dell’Autorità, secondo cui l’intesa sarebbe stata posta in essere sotto forma di scambio di informazioni sensibili e di successiva elaborazione congiunta delle modalità di partecipazione alla gara e dei ruoli da attribuire a ciascuna società, in un’ottica di ripartizione, pro-quota, della fornitura, che hanno determinato condizioni di concorrenza diverse da quelle che si sarebbero verificate in assenza dell’accordo.
5.3 – Mantenendosi sempre su di un piano astratto, deve sottolinearsi come risponda ad una lecita logica imprenditoriale il fatto che le imprese valutino il miglior modo di partecipare ad una gara, specie se prive dei necessari requisiti.
Al riguardo, è sufficiente ricordare che il codice degli appalti contempla varie forme di collaborazione tra imprese allo specifico scopo di consentire loro di partecipare ad una procedura di affidamento alla quale da sole non potrebbero partecipare.
In generale, oltre ai consorzi, hanno preminente rilievo le associazioni temporanee d’imprese (ATI), come raggruppamento di imprenditori costituito al fine di partecipare ad una gara; anche il subappalto costituisce un modello di relazione funzionale ad una gara, così come l’istituto dell’avvalimento.
E’ ovvio che queste forme di relazione e di aggregazione possono nascere solo all’esito di un procedimento articolato, durante il quale le imprese si confrontano e discuto i termini dell’eventuale accordo.
5.4 – La giurisprudenza, analizzando in particolare l’istituto dell’ATI in rapporto alla disciplina antitrust, ha chiarito che un divieto generalizzato “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidentefavor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842 e Cons. Stato sez. III 5 febbraio 2013 n. 689).
6 – L’analisi del caso concreto conferma l’impossibilità di qualificare le condotte contestate come illecite e, dunque, la correttezza delle conclusioni alle quali è pervenuto il TAR.
Invero, l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale deve normalmente essere dedotta da un elevato numero di indizi e riscontri, i quali, considerati nel loro insieme, possono costituire, solo se manchi una spiegazione alternativa lecita della condotta delle imprese coinvolte, la prova di una violazione delle regole di concorrenza (sentenza del 17 settembre 2015, Total Marketing Services/Commissione, C 634/13; sentenza del 10 luglio 2010, Knauf Gips/Commissione, C 407/08).
6.1 – Gli elementi emersi ben possono trovare una loro giustificazione alternativa a quella prospettata dall’Autorità nell’ottica di un’usuale pratica imprenditoriale lecita tra imprese operanti nel medesimo settore, tra cui alcune, come già detto, legate da rapporti di fornitura e non in diretta concorrenza.
La giurisprudenza, infatti, riconosce alle imprese accusate la possibilità di “fornire una giustificazione diversa dei contatti e delle informazioni e, inparticolare, spiegare la razionalità economica delle condotte parallele in una prospettiva di autonome iniziative di impresa” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 2 dicembre 2005, n. 618).
Oltre al già evidenziato tenore del verbale della riunione che ha coinvolto le imprese, anche gli altri elementi istruttori ben possono essere ricondotti in tale ottica, escludendo pertanto l’intento illecito denunciato dall’Autorità .
6.2 – In particolare, ciò che appare certo è solo che Al. aveva sondato la disponibilità di To. e Ph. a fornirle due delle quattro apparecchiature per la risonanza magnetica che il bando di gara prevedeva fossero fornite a noleggio, ma non vi sono elementi atti dimostrare che ciò sia avvenuto a fronte della rinuncia di partecipare alla gara (nel già citato verbale si legge infatti che: “Ph. non esclude la possibilità di fare offerta da capitolato e partecipare direttamente alla gara” e che: “To. ritiene fortemente critica la partecipazione alla gara sebbene non esclusa la possibilità alla partecipazione stessa”).
Appare, dunque, credibile che il contatto – che secondo l’Autorità sarebbe stato funzionale ad alterare la gara – rientri in una normale logica di contrattazione tra un’impresa cliente ed una fornitrice, come dimostrato dai successivi scambi di e-mail inerenti la richiesta di offerta inviata da Al. a Ph. da ricondurre alla trattativa relativa alla sub-fornitura, sfociati nel perfezionamento dell’offerta, trasmessa da Ph. ad Al. in data 2 ottobre 2009.
Nello stesso senso, deve essere interpretata la lettera che il direttore commerciale di Al., in data 12 agosto 2009, aveva scritto a Ph., che così recita: “A seguito della vostra decisione di offrire in rivendita MR1 da 1,5 (per SO. Napoli)… desideriamo richiedervi offerta per i sistemi e per i relativi contratti di manutenzione…”
6.3 – Nel valutare tali elementi deve nuovamente ricordarsi che Al., in quanto mero prestatore di servizi non produttore (a differenza di Si., To. e Ph.) di macchinari per diagnostica, non poteva neppure in astratto ipotizzare una partecipazione individuale alla gara, dovendo necessariamente raggiungere accordi di aggregazione con uno o più produttori per integrare i requisiti di partecipazione e rispondere alle richieste del capitolato.
6.4 – La tesi delle imprese trova, inoltre, riscontro nelle coerenti dichiarazioni dei rappresentanti di Ph. (verbale di audizione del 30 marzo 2010), di Si. (verbale di audizione del 22 aprile 2010,) e di To., secondo cui: “a seguito di ripetute richieste effettuate dal Sig. Ra. di Al. a Ca., quest’ultimo decideva di partecipare all’incontro avente ad oggetto la gara SO. indetto da Al.”, precisando che “l’invito fu accettato da questi solo ed esclusivamente nell’ottica di mantenere buoni rapporti con il cliente” (verbale di audizione To. del 10 maggio 2010).
7 – L’impugnazione risulta infondata anche nella parte in cui contesta la decisione del TAR nel capo in cui ha escluso la configurabilità di un mercato rilevante ai fini antitrust nella gara in questione.
In particolare, il settore interessato dal procedimento de quo è quello della produzione e vendita di apparecchiature elettromedicali di diagnostica per immagini e della fornitura di assistenza e manutenzione post-vendita.
Il provvedimento dell’Autorità ha ritenuto che la gara bandita il 17 giugno 2009 da SO. per l’acquisto e il noleggio di apparecchiature per risonanza magnetica sarebbe idonea ad individuare il mercato rilevante oggetto del presente procedimento.
7.1 – In riferimento alla nozione di mercato rilevante, la giurisprudenza ha precisato che “l’ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara” (cfr. Cons. St., Sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032).
Nel caso di specie, l’Autorità pare essere venuta meno a tale indagine. Di conseguenza, appaiono condivisibili le valutazioni del TAR, secondo cui la gara rappresentava un fenomeno estremamente circoscritto e l’asserita condotta non riguardava neppure l’intero territorio dello Stato, ma piuttosto una sola fornitura di alcune apparecchiature destinate a taluni ospedali della Regione Campania e, quindi, una frazione estremamente ridotta del mercato italiano.
8 – In definitiva, l’appello deve essere respinto, non essendo per altro ravvisabile alcuna contraddizione tra la sentenza del TAR oggetto del presente giudizio e quelle aventi ad oggetto la sanzione irrogata alle altre società coinvolte.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite in favore della controparte che si liquidano in Euro5.000, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa