Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 26 settembre 2019, n. 6442.
La massima estrapolata:
L’esenzione totale o parziale dal pagamento degli oneri d’urbanizzazione deve provenire non già da un’autonoma determinazione del titolare della concessione edilizia, bensì da un atto della p.a. procedente, anche di natura convenzionale, che fissi il tipo e l’entità delle opere ammesse a scomputo e la quota di oneri che su tale presupposto non è dovuta.
Sentenza 26 settembre 2019, n. 6442
Data udienza 27 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2538 del 2017, proposto dalla s.r.l. Azienda Agricola Mo., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Pi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Na. in Roma, via (…);
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Gi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Terza n. 1566/2016, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato Ma. Na., su delega dell’avvocato Ma. Pi., e l’avvocato Ga. Pa., su delega dell’avvocato Gi. Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Toscana (R.G. n. 272/2016), la s.r.l. Azienda Agricola Mo. impugnava l’ordinanza n. 77 del 30 novembre 2015 del Settore politiche ed economiche del territorio del Comune di (omissis) di ingiunzione alla stessa del pagamento di sanzioni, per la somma complessiva di Euro 88.737,80, a titolo di oneri urbanizzazione primaria, secondaria e costruzione relativi alla concessione edilizia n. 4385 del 6 luglio 2007 per la realizzazione di albergo rurale.
2. Il T.a.r. Toscana, Sezione III, ritenendo infondate tutte le censure avanzate dalla società Azienda Agricola Mo., con la sentenza n. 1566 del 2 novembre 2016, ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.
3. La società ricorrente in primo grado ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto le seguenti censure in tal modo rubricate:
i) “violazione ed errata applicazione dell’art. 128 L.R. Toscana 3.01.2015 n. 1”;
ii) “violazione e falsa applicazione dell’art. 28 L. 689/81 e dell’art. 2943 cod.civ.”;
iii) “violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di scomputo dell’importo delle opere di urbanizzazione primaria direttamente eseguite dal titolare della concessione”.
3.1. Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), il quale, depositando memoria difensiva, si è opposto all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto.
4. All’udienza del 27 giugno 2019 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. L’appello è infondato e deve, pertanto, essere respinto.
6. Con il primo motivo la società ricorrente lamenta la violazione ed errata applicazione dell’art. 128 L.R. Toscana n. 1/2005, ritenendo non applicabile, nel caso di specie, le sanzioni per ritardato versamento, vista la prestazione, in favore del Comune, di polizza fideiussoria con escussione diretta (c.d. “a prima chiamata”) a garanzia del pagamento degli oneri di urbanizzazione. Ad avviso della società, in particolare, la norma in questione subordinerebbe l’esonero dall’applicazione delle eventuali sanzioni al solo rilascio di una polizza fideiussoria ad escussione immediata, senza prevedere condizioni ulteriori quali il buon esito dell’escussione della polizza fideiussoria.
6.1. La censura non è fondata.
6.2. Al riguardo, è sufficiente osservare che l’art. 128 L.R. Toscana n. 1/2005 (oggi sostituito dall’art. 192, L.R. Toscana n. 65/2014, il cui art. 254, comma 1, lett. a) ha abrogato la L.R. Toscana n. 1/2005), pacificamente applicabile ratione temporis al caso di specie, stabiliva al comma 5 che: “Qualora siano state prestate garanzie fideiussorie che consentano l’escussione immediata e diretta per ciascuna rata, il comune riscuote gli importi dovuti dopo la scadenza del termine per il pagamento e non si applica la sanzione di cui al presente articolo”.
Invero, condividendo quanto affermato dal primo giudice, la disposizione, da ritenersi di univoca interpretazione, si limita a subordinare la mancata applicazione della sanzione all’escussione, con esito positivo, della garanzia. Nella fattispecie in esame, pertanto, il Comune provvedeva correttamente ad applicare dette sanzioni una volta escussa con esito negativo la polizza fideiussoria, a causa dell’intervenuto fallimento del garante.
6.3. Ad ogni modo, più in generale in relazione all’assenza di un obbligo da parte dell’Amministrazione comunale di esigere preventivamente l’adempimento del fideiussore, si rammenta che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 7 dicembre 2016, n. 24; conforme la giurisprudenza successiva, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 31 agosto 2017, n. 4123), un’Amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale.
7. Con il secondo motivo l’appellante ribadisce l’eccezione di prescrizione, già sollevata in primo grado, in merito all’applicazione della sanzione per ritardato pagamento, escludendo che il termine quinquennale fosse stato validamente interrotto per effetto della nota in data 14 dicembre 2010 inviata dal legale del Comune a quello dell’Azienda Mo.. Ad avviso della società, invero, nulla avrebbe autorizzato l’Amministrazione “a ritenere che, al dicembre 2010, l’Avv. Ma. Pi. potesse ancora considerarsi titolare di un mandato difensivo e, quindi, rappresentante dell’Azienda Agricola Mo. autorizzato a ricevere validamente un atto di interruzione della prescrizione”. L’appellante, infatti, piuttosto che contestare l’invio della missiva interruttiva del termine prescrizionale, deduce che essa era in risposta ad una nota di contestazione inviata al Comune dal legale dell’azienda (avv. Pi.) circa nove mesi prima, con la conseguenza che quest’ultimo, a cui la missiva del Comune è stata indirizzata, non poteva più considerarsi titolare di un mandato.
8.1. Il motivo è infondato.
8.2. Al riguardo, occorre infatti considerare che:
a) in generale, è costante la giurisprudenza civile (Cass. civ., Sez. II, 17 marzo 2015, n. 5208; Sez. III, 5 dicembre 2011, n. 25984) nell’affermare che è idoneo ad interrompere i termini di prescrizione anche l’atto di costituzione in mora inviato dal difensore del creditore a quello del debitore, purché sia stato previamente accertato che detto legale possa considerarsi rappresentante, effettivo o apparente, del debitore medesimo, e ciò per avere risposto, in nome e per conto del cliente, alla richiesta di pagamento, facendo valere in via stragiudiziale le ragioni del proprio assistito. Infatti, al fine anzidetto, l’effettività dei poteri rappresentativi è data dal conferimento del mandato difensivo, senza che sia necessaria la procura scritta ex art. 83 cod. proc. civ., prevista solo per lo svolgimento dell’attività giudiziale;
b) con riferimento al caso di specie, l’avv. Ma. Pi.:
b.1) alla prima richiesta formale di pagamento, che il Comune di (omissis) aveva indirizzato direttamente alla debitrice, rispondeva in nome e per conto della Az. Agr. Mo. s.r.l. – qualificandosi come suo difensore;
b.2) aveva intrattenuto con l’avv. Gi. Gi., procuratore del Comune, i successivi rapporti verbali ed epistolari, relativi alle richieste di pagamento dell’Amministrazione;
b.3) difendeva la società nel giudizio R.G. n. 272/2016 instaurata di fronte al T.a.r. Toscana e l’ha difesa tuttora nel presente giudizio di appello;
c) alla luce di tali considerazioni, la nota del 14 dicembre 2010 presenta efficacia interruttiva del termine prescrizionale, in quanto inviata dal legale del Comune all’avv. Pi., il quale, in ragione delle anzidette circostanze, si palesava quale rappresentante dell’Azienda Agricola Mo. autorizzato a ricevere validamente tale atto.
9. Con il terzo motivo di appello la società sostiene l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso il diritto dell’Azienda Agricola Mo. ad ottenere lo scomputo, dall’importo di cui all’ordinanza di ingiunzione impugnata, del costo delle opere di urbanizzazione primaria dalla stessa direttamente eseguite, in ragione dell’omissione da parte del Comune, per un importo di 138.000 euro circa. Ciò, ad avviso dell’appellante, dovrebbe avvenire anche in assenza di una formalizzazione, essendosi il patto concluso per facta concludentia, poiché il Comune, dopo gli inutili solleciti e richieste, avrebbe tollerato la realizzazione dell’opera da parte dell’azienda.
9.1. Il Collegio, rilevando l’infondatezza anche di tale ultima censura, osserva che:
a) ai sensi dell’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, “a scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell’articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune”;
b) conforme al dettato normativo è la costante giurisprudenza, secondo cui “l’esenzione totale o parziale dal pagamento degli oneri d’urbanizzazione deve provenire non già da un’autonoma determinazione del titolare della concessione edilizia, bensì da un atto della p.a. procedente, anche di natura convenzionale, che fissi il tipo e l’entità delle opere ammesse a scomputo e la quota di oneri che su tale presupposto non è dovuta” (Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 1998, n. 701; conf. sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6033; sez. IV, 15 maggio 2012, n. 2754; sez. V, 12 ottobre 1999, n. 1443);
c) con riferimento al caso di specie, rimane priva di autorizzazione, da parte dell’Amministrazione comunale, l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria sia da parte della Azienda Agricola Mo. s.r.l. che della Ig. s.r.l., commissionata per la realizzazione della struttura alberghiera, non essendovi previsione di sorta nel titolo abilitativo edilizio o in atti o convenzioni successive, né essendo rinvenibile alcun atto di tolleranza del Comune, di valore implicitamente autorizzativo; per converso, le richieste comunali, reiterate nel tempo, dimostrano l’intento contrario di voler ottenere dalla Azienda Agricola Mo. s.r.l. il pagamento degli oneri di urbanizzazione (unitamente alle relative sanzioni);
d) del resto, le opere effettivamente realizzate non sono mai state oggetto di acquisizione da parte del Comune di (omissis).
10. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
11. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello R.G. n. 2538/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di (omissis) delle spese del presente grado di giudizio, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2019, con l’intervento dei magistrati:
Oberdan Forlenza – Presidente FF
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere, Estensore
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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