Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 6 dicembre 2018, n. 6907.
La massima estrapolata:
L’esecuzione del giudicato può trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e di diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile. La sopravvenienza è dunque strutturalmente irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee, mentre incide su quelle durevoli nel solo tratto dell’interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto, ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica. Anche per le situazioni istantanee la retroattività dell’esecuzione del giudicato trova, peraltro, un limite intrinseco e ineliminabile (che è logico e pratico, ancor prima che giuridico), nel sopravvenuto mutamento della realtà – fattuale o giuridica – tale da non consentire l’integrale ripristino dello status quo ante (come esplicitato dai risalenti brocardi factum infectum fieri nequit e ad impossibilia nemo tenetur) che semmai, ove ne ricorrano le condizioni, può integrare il presupposto esplicito della previsione del risarcimento del danno, per impossibile esecuzione del giudicato, sancita dall’art. 112, comma 3, c.proc.amm.
Sentenza 6 dicembre 2018, n. 6907
Data udienza 15 novembre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 687 del 2018, proposto da
Gi. Bu., rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Ga., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura, in persona dei legali rappresentanti in carica,rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, via (…);
Commissario ad acta nella persona del Capo del Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del Personale e Servizi del Ministero della Giustizia, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I, n. 11399/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Consiglio Superiore della Magistratura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Ga. e dello Stato Fe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza del TAR Lazio, sez. I, n. 3447/2007, veniva annullato il provvedimento di dispensa dal servizio dell’originario ricorrente, magistrato presso il Tribunale di Sorveglianza di Palermo dal 1997, facendo salvi gli eventuali ulteriori atti dell’Amministrazione, eventualmente preordinati alla successiva rinnovazione del procedimento.
Nell’ambito del giudizio instaurato per dare ottemperanza alla decisione succitata il TAR Lazio, con ordinanze della prima sezione nn. 13180/2014 e 3404/2015, ordinava la riassunzione in servizio dell’interessato a decorrere dal 5 aprile 2006.
In persistente inadempimento dell’Amministrazione, con sentenza del Tar Lazio, sez. I, n. 12200/2015 veniva nominato come commissario ad acta il Capo del Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi del Ministero della Giustizia, che con d.M. 6 maggio 2015 disponeva la riammissione nell’Ordine Giudiziario del magistrato con decorrenza dal 5 aprile 2006: questi prendeva servizio presso il Tribunale di Palermo il 30 maggio 2016.
In conseguenza dei suddetti provvedimenti con atto del 20 giugno 2016 veniva rideterminato il trattamento economico spettante all’interessato dal 5 aprile 2006, data di decorrenza della riammissione nell’Ordine Giudiziario, fino al 30 maggio 2016, data di immissione in servizio presso il Tribunale di Palermo, attribuendogli gli stipendi annui lordi spettanti, considerati gli scatti biennali di anzianità e decurtati delle trattenute previdenziali e assistenziali, nonché dell’indennità speciale annua lorda, da attribuire solo dal 30 maggio 2016.
Con istanza del 4 maggio 2017 l’interessato chiedeva al commissario ad acta che gli venisse, altresì, riconosciuta la ricostruzione della carriera con gli avanzamenti maturati tenuto conto anche delle valutazioni di professionalità e, conseguentemente, che gli venissero corrisposti gli emolumenti spettanti con effetto retroattivo, oltre agli interessi e alla rivalutazione monetaria.
Con provvedimento del 30 giugno 2017 il commissario ad acta respingeva tale istanza a causa del mancato svolgimento effettivo delle funzioni da parte dell’interessato nel periodo in questione (5 aprile 2006 – 29 maggio 2016), ritenendo così di aver dato piena e corretta esecuzione al giudicato.
Avverso tale ultimo provvedimento l’originario ricorrente proponeva reclamo, ai sensi dell’art. 114, comma 6, c.p.a., ritenendo che gli emolumenti corrispostigli non costituissero piena e concreta attuazione all’interesse sostanziale riconosciuto dal giudicato, essendo stata ingiustificatamente omessa l’attribuzione di quanto avrebbe conseguito per effetto delle valutazioni di professionalità .
Il TAR Lazio, con la sentenza segnata in epigrafe, ha ritenuto legittimo ed immune dalla censura di violazione del giudicato il suddetto provvedimento, anche in considerazione della mancanza di puntuali statuizioni in ordine alle modalità di ricostruzione della carriera a fini economici risultanti dal giudicato medesimo.
Più specificamente, l’attività del commissario ad acta sarebbe stata pienamente corrispondente al mutato dato normativo “in considerazione del fatto che la riforma dell’ordinamento giudiziario, approvata con il D.lgs. 160/2006, come modificato dalla l. n. 111/2007, prevede che tutti i magistrati siano sottoposti a valutazione ogni quattro anni sino al superamento della settima valutazione di professionalità, che interviene al ventottesimo anno di servizio.
Diversamente da quanto previsto nel regime previgente, la nuova valutazione di professionalità importa una verifica concreta della professionalità del magistrato, parametrata all’effettivo espletamento delle funzioni con riguardo ai profili della capacità, laboriosità, diligenza e impegno.
Il giudizio e i suoi effetti, di conseguenza, sono del tutto avulsi da meccanismi automatici e non possono operare se non sulla base di un giudizio sull’effettiva prestazione dell’attività lavorativa.
Quanto alla omnicomprensiva portata della restitutio in integrum, conseguente, nella prospettazione del ricorrente, all’annullamento giurisdizionale di un provvedimento di dispensa dal servizio, deve, da ultimo, osservarsi come, per consolidata giurisprudenza, le sopravvenienze normative, irrilevanti quanto alle situazioni giuridiche istantanee, incidono su quelle durevoli per il tratto dell’interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica medesima (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 giugno 2016, n. 11 e sez. IV, 22 marzo 2017, n. 1300)”.
L’interessato ha chiesto la riforma della succitata sentenza e, per l’effetto, l’accoglimento del suddetto reclamo, deducendo l’erroneità della sentenza, sia laddove ha ritenuto che la conclusione rassegnata del commissario ad acta non contrastasse con il giudicato, sia nell’applicazione ed interpretazione della riforma dell’ordinamento giudiziario, approvata con d.lgs. n. 160/2006, come modificato dalla legge n. 111/2007.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura, eccependo in via preliminare l’inammissibilità dell’appello per la generica riformulazione dei motivi articolati in primo grado e chiedendo, in ogni caso, il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Alla camera di consiglio del 15 novembre l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Deve premettersi che, come risulta dal condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa, il fatto che il commissario ad acta esplichi attività giurisdizionale come organo del giudizio di ottemperanza, di modo che i suoi atti non sarebbero riconducibili al regime delle impugnazioni, ma al controllo del medesimo giudice adito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011, n. 443) non esclude che le ordinanze camerali e le sentenze – anche emesse a seguito di reclamo ex art. 114 – siano appellabili, così come sono pacificamente impugnabili le sentenze emesse in sede di ottemperanza, quando l’ottemperanza richiesta non investa mere questioni esecutive, e con effetto devolutivo pieno quando, in appello, debbano risolversi questioni giuridiche in rito e in merito in relazione alla regolarità del rito instaurato, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione e alla fondatezza della pretesa azionata (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3789; sez. VI, primo febbraio 2013, n. 635).
Tanto premesso, nel merito l’appello è infondato.
L’appellante deduce l’erroneità della sentenza appellata, sia nella parte in cui la stessa ha ritenuto la conclusione rassegnata dal commissario ad acta non contrastante con il giudicato, sia nell’applicazione ed interpretazione della riforma dell’ordinamento giudiziario, approvata con d.lgs. n. 160/2006, come modificato dalla legge n. 111/2007.
Riguardo al primo profilo, l’istante ritiene che dai provvedimenti giurisdizionali emessi nel corso del giudizio di ottemperanza in adempimento della sentenza n. 3447/2007 si dovesse ricavare che l’azione del commissario dovesse essere volta a ripristinare ora per allora il rapporto di lavoro del Bu.; l’unica esecuzione possibile al giudicato in questione sarebbe stata, secondo l’assunto dell’appellante, nel senso di assicurare all’interessato l’integrale ricostruzione della carriera, come se lo stesso avesse regolarmente svolto la propria attività di magistrato per tutti gli anni in cui è stato illegittimamente dispensato dal servizio. Il conteggio effettuato dal commissario ad acta non risulterebbe, dunque, conforme a quanto disposto dal giudicato e non assicurerebbe piena e concreta attuazione all’interesse sostanziale ivi riconosciuto, in quanto consisterebbe in un semplice ricalcolo del trattamento economico che l’appellante avrebbe dovuto percepire sin dal momento della dispensa, comprendente i soli scatti biennali e non l’integrale ricostruzione della carriera.
Con la seconda doglianza l’appellante ritiene poi ultronea ed errata l’applicazione e l’interpretazione fornita dal primo giudice della riforma dell’ordinamento giudiziario, approvata con d.lgs. n. 160/2006, come modificato dalla l. n. 111/2007, assumendo di aver diritto a percepire gli emolumenti che gli sarebbero stati corrisposti qualora non fosse mai stato dispensato dal servizio ed avesse maturato gli avanzamenti di carriera dalla data del provvedimento di dispensa a quella della riammissione nel ruolo ordinario della Magistratura, secondo una ricostruzione della carriera che tenga conto non solo degli scatti biennali, ma anche del positivo superamento delle valutazioni di professionalità, secondo la relazione del Ministero della Giustizia del 16 aprile 2015 versata in atti, nonché di tutte le indennità che avrebbe percepito se avesse regolarmente svolto, come nel periodo precedente alla illegittima dispensa, la propria attività di magistrato.
Tale conclusione sarebbe l’unica che si potrebbe ricavare in virtù dell’effetto ripristinatorio del giudicato di annullamento dell’illegittimo atto interruttivo del rapporto di lavoro per fatto imputabile all’Amministrazione, come nel caso di specie.
Tali assunti non sono condivisibili.
Come dedotto dalla difesa dell’amministrazione intimata, con la sentenza n. 12200/2015 il T.A.R. Lazio ha condannato l’Amministrazione al tempestivo ed esatto adempimento del giudicato risultante dalla precedente sentenza n. 3447/2007, ai fini della mera reintegrazione del dott. Bu. nelle proprie funzioni giurisdizionali, senza nulla statuire in ordine alle modalità di ricostruzione della carriera a fini economici.
Il commissario ad acta ha, dunque, provveduto a dare piena e corretta esecuzione al succitato giudicato con il d.M. 6 maggio 2015, con il quale ha disposto la riammissione nell’Ordine Giudiziario del magistrato con decorrenza dal 5 aprile 2006: questi ha preso poi servizio presso il Tribunale di Palermo il 30 maggio 2016.
In conseguenza dei suddetti provvedimenti, con atto del 20 giugno 2016 è stato rideterminato il trattamento economico spettante dal 5 aprile 2006, data di decorrenza della riammissione nell’Ordine Giudiziario, fino al 30 maggio 2016, data di immissione in servizio presso il Tribunale di Palermo, attribuendo al predetto magistrato gli stipendi annui lordi allo stesso spettanti, considerati gli scatti biennali di anzianità e decurtati delle trattenute previdenziali e assistenziali, nonché dell’indennità speciale annua lorda, da attribuire solo dal 30 maggio 2016.
Mancando il requisito dell’effettivo svolgimento delle funzioni nel periodo di riferimento (dal 5 aprile 2006 al 29 maggio 2016), non sussistevano le condizioni per attribuire all’appellante gli emolumenti relativi agli avanzamenti di carriera relativi al superamento delle valutazioni di professionalità .
Invero, successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, ai sensi dell’art. 11 della stessa norma, così come modificato dall’art. 2, comma 2, della legge 30 luglio 2007, n. 111, le progressioni in carriera alle quali risultano parametrati gli emolumenti del magistrato possono essere conseguite solo in seguito al positivo superamento da parte dello stesso del giudizio di valutazione sulla professionalità esperito dal Consiglio Superiore della Magistratura ogni quattro anni, sino al superamento della settima valutazione di professionalità, che interviene al ventottesimo anno di servizio, non potendo, quindi, più conseguire in via automatica in seguito al mero trascorrere del tempo.
Tale giudizio di valutazione possiede un’efficacia costitutiva della conseguente attribuzione patrimoniale e presuppone l’effettivo svolgimento delle funzioni nel periodo di riferimento, come giustamente statuito dal primo giudice nella sentenza appellata e ritenuto dal commissario ad acta, essendo strettamente correlati all’attività professionale concretamente svolta.
La procedura di valutazione ha, infatti, lo scopo di accertare la professionalità del magistrato con riferimento a quattro parametri di valutazione: capacità, laboriosità, diligenza e impegno.
In particolare, secondo il disposto letterale dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 160 del 2006: “…
a) la capacità, oltre che alla preparazione giuridica e al relativo grado di aggiornamento, é riferita, secondo le funzioni esercitate, al possesso delle tecniche di argomentazione e di indagine, anche in relazione all’esito degli affari nelle successive fasi e nei gradi del procedimento e del giudizio ovvero alla conduzione dell’udienza da parte di chi la dirige o la presiede, all’idoneità a utilizzare, dirigere e controllare l’apporto dei collaboratori e degli ausiliari;
b) la laboriosità é riferita alla produttività, intesa come numero e qualità degli affari trattati in rapporto alla tipologia degli uffici e alla loro condizione organizzativa e strutturale, ai tempi di smaltimento del lavoro, nonché all’eventuale attività di collaborazione svolta all’interno dell’ufficio, tenuto anche conto degli standard di rendimento individuati dal Consiglio superiore della magistratura, in relazione agli specifici settori di attività e alle specializzazioni;
c) la diligenza é riferita all’assiduità e puntualità nella presenza in ufficio, nelle udienze e nei giorni stabiliti; é riferita inoltre al rispetto dei termini per la redazione, il deposito di provvedimenti o comunque per il compimento di attività giudiziarie, nonché alla partecipazione alle riunioni previste dall’ordinamento giudiziario per la discussione e l’approfondimento delle innovazioni legislative, nonché per la conoscenza dell’evoluzione della giurisprudenza;
d) l’impegno é riferito alla disponibilità per sostituzioni di magistrati assenti e alla frequenza di corsi di aggiornamento organizzati dalla Scuola superiore della magistratura; nella valutazione dell’impegno rileva, inoltre, la collaborazione alla soluzione dei problemi di tipo organizzativo e giuridico”.
Inoltre, il comma 9 della stessa disposizione normativa così recita: “Il giudizio di professionalità é “positivo” quando la valutazione risulta sufficiente in relazione a ciascuno dei parametri di cui al comma 2; é “non positivo” quando la valutazione evidenzia carenze in relazione a uno o più dei medesimi parametri; é “negativo” quando la valutazione evidenzia carenze gravi in relazione a due o più dei suddetti parametri o il perdurare di carenze in uno o più dei parametri richiamati quando l’ultimo giudizio sia stato “non positivo””.
La norma continua, poi, ricollegando diverse e gravi conseguenze per le ipotesi di giudizio “non positivo” e “negativo”.
Nella fattispecie in esame è pacifico che l’interessato non abbia svolto nel periodo di riferimento le proprie funzioni di servizio, risultando, dunque, precluso qualunque giudizio di valutazione, così come disciplinato dalle disposizioni normative succitate e, di conseguenza, anche la ricostruzione di carriera e la corresponsione dei relativi emolumenti sulla base del medesimo.
Deve pertanto ritenersi che il commissario ad acta ha dato piena e completa attuazione al giudicato, la cui esecuzione retroattiva è legittimamente condizionata alle sopravvenienze normative, come risulta dalla costante giurisprudenza amministrativa, per la quale: “L’esecuzione del giudicato può trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e di diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile. La sopravvenienza è dunque strutturalmente irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee, mentre incide su quelle durevoli nel solo tratto dell’interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto, ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica. Anche per le situazioni istantanee la retroattività dell’esecuzione del giudicato trova, peraltro, un limite intrinseco e ineliminabile (che è logico e pratico, ancor prima che giuridico), nel sopravvenuto mutamento della realtà – fattuale o giuridica – tale da non consentire l’integrale ripristino dello status quo ante (come esplicitato dai risalenti brocardi factum infectum fieri nequit e ad impossibilia nemo tenetur) che semmai, ove ne ricorrano le condizioni, può integrare il presupposto esplicito della previsione del risarcimento del danno, per impossibile esecuzione del giudicato, sancita dall’art. 112, comma 3, c.proc.amm.” (Cons. Stato, A.P., 9 giugno 2016, n. 11).
“Nel processo amministrativo, in sede di esecuzione del giudicato, assumono rilievo anche le sopravvenienze normative o di fatto alle quali si attribuisce la capacità di limitare o escludere gli effetti ulteriori del giudicato, imponendo al giudice, in sede di esecuzione dello stesso, di integrare e, talora, addirittura di variare le statuizioni della decisione da eseguire; perciò, al momento dell’ottemperanza alla decisione si deve indagare se il ripristino della posizione soggettiva (illegittimamente) sacrificata risulti compatibile con lo stato di fatto e di diritto medio tempore prodottosi” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2017, n. 1300; sez. V, 6 novembre 2015, n. 5079).
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore
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