Esecuzione del giudicato che comporti la doverosa riedizione del potere

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Consiglio di Stato, Sentenza|27 settembre 2021| n. 6474.

Esecuzione del giudicato che comporti la doverosa riedizione del potere.

In sede di esecuzione del giudicato che comporti la doverosa riedizione del potere, è tenuta a esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritenga rilevanti, anche se non prese in considerazione nel corso del procedimento conclusosi col provvedimento annullato, con definitiva preclusione (per l’avvenire e, in sostanza, per una terza volta) di tornare a decidere sfavorevolmente in relazione a circostanze non esaminate. Il principio, quindi, riconosce la possibilità per l’amministrazione di considerare, in sede di prima riedizione del potere in esecuzione del giudicato.

Sentenza|27 settembre 2021| n. 6474. Esecuzione del giudicato che comporti la doverosa riedizione del potere

Data udienza 24 giugno 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Processo amministrativo – Esecuzione di giudicato – Ottemperanza – Riedizione del potere amministrativo – Presupposti e modalità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 705 del 2021, proposto da
Ma. Ro. Co. Qu., rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Le. e Be. Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pa. Le. in Roma, via (…);
contro
Avvocatura Generale dello Stato, in persona dell’Avvocato Generale pro tempore; Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato, non costituito in giudizio;
nei confronti
An. D’A., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, 28 ottobre 2020, n. 11012, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Giorgio Manca, nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2021 tenuta in collegamento da remoto; è data la presenza degli avvocati Le. Gi. e Le. Be., a seguito del deposito di note formulate ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, del decreto-legge n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 70/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Esecuzione del giudicato che comporti la doverosa riedizione del potere

FATTO e DIRITTO

1. – Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, 1° dicembre 2017, n. 11925, confermata in appello dal Consiglio di Stato (V, 30 novembre 2018, n. 6820), è stato accolto il ricorso proposto dall’avvocato dello Stato Ma. Ro. Co. per l’annullamento della deliberazione del Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato (di seguito anche solo: C.A.P.S.) dell’8 aprile 2016, recante la nomina dell’avvocato dello Stato An. D’A. quale Avvocato distrettuale dello Stato di Napoli.
L’annullamento è stato fondato su diversi vizi di legittimità : il difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto è mancata “una adeguata istruttoria in grado di far comprendere il percorso logico seguito nella scelta di nominare, tra i candidati presenti, il dott. D’A., mancando qualsiasi riferimento alle competenze professionali degli altri candidati, ivi compresa la ricorrente”; il difetto di coerenza con la decisione del C.A.P.S. di esprimere il proprio parere conferendo “carattere preminente” (tra i tre criteri elaborati nella delibera del 3 settembre 2015 per l’espressione del parere sul conferimento degli incarichi direttivi) a quello relativo alla valutazione della professionalità acquisita e, in particolare, delle competenze direttive acquisite; la mancata considerazione dell’anzianità di servizio, che pure lo stesso Consiglio, nell’ambito dei criteri di valutazione per il conferimento degli incarichi direttivi, considera un “indice dell’esperienza professionale acquisita”.
2. – A seguito della sentenza di annullamento, il Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato ha proceduto al rinnovo del procedimento di nomina, conclusosi con la deliberazione del 5 giugno 2019 che ha confermato “l’indicazione, ora per allora, dell’Avvocato D’A. per la direzione dell’Avvocatura Distrettuale di Napoli”.
3. – Col ricorso per l’ottemperanza, proposto innanzi al medesimo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, l’Avv. Co. Qu. ha impugnato la predetta deliberazione, nonché il decreto del Presidente della Repubblica del 13 febbraio 2020 che ha conferito l’incarico all’avv. D’A., deducendo la nullità (o, in subordine, l’annullamento) dei predetti atti per violazione del giudicato. In particolare, la ricorrente ha contestato la mancata rilevanza attribuita alla maggiore anzianità di servizio nonché l’introduzione di elementi valutativi nuovi, non menzionati nel precedente parere favorevole alla nomina dell’Avv. D’A. (annullato con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione).
4. – Con la sentenza segnata in epigrafe, il Tribunale amministrativo ha ritenuto infondate le dedotte censure, osservando come la nuova delibera del C.A.P.S. del 5 giugno 2019, nel valutare l’elemento dell’anzianità di servizio, ha dato atto che l’Avv. Co. Qu. era dotata di maggiore anzianità sia nel ruolo degli avvocati dello Stato sia nell’incarico di Avvocato Distrettuale, ritenendo tale elemento recessivo nella comparazione con l’Avv. D’A., in ragione di una pluralità di fattori: la specificità della situazione dell’avvocatura di Napoli; l’assenza di rilievi nella condotta tenuta dall’avv. D’A. nell’esercizio delle sue funzioni; la rilevanza del curriculum dell’avv. D’A., che poteva vantare anche valutazioni sulla performance organizzativa superiori a quelle della ricorrente.
Quanto al criterio della continuità delle funzioni, nella sentenza di annullamento si è affermato che l’amministrazione avrebbe potuto tenere conto “anche dell’opportunità di soddisfare l’esigenza di garantire la continuità della funzione assicurata dal candidato”, trattandosi di un elemento annoverabile nell’ambito della lettera b) del par. IV, della delibera del C.A.P.S. del 3 settembre 2015, con la conseguenza che, nella scelta del Consiglio di valorizzare tale elemento, non è ravvisabile la violazione del giudicato.
5. – L’avv. Co. Qu. ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza sulla scorta di plurime censure.
6. – Resistono in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Avvocatura Generale dello Stato, le quali concludono per la reiezione dell’appello.
7. – Alla camera di consiglio del 24 giugno 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. – Con il primo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per la “violazione dei principi generali in tema di giudizio di ottemperanza”, per non aver rilevato come la nuova deliberazione del Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato, del 5 giugno 2019, abbia omesso quella valutazione comparativa imposta dal giudicato come obbligo conformativo dell’amministrazione. Dalla motivazione della deliberazione, ad avviso dell’appellante, non emerge alcuna reale valutazione comparativa delle competenze professionali dell’appellante e dell’Avv. D’A., difettando in particolare le motivazioni sulla prevalenza dell’Avv. D’A. in termini di professionalità acquisita, se non per l’accenno a “valutazioni – sia pure leggermente – superiori a quelle di Venezia sulla performance organizzativa delle strutture amministrative”. Il riferimento al criterio della specificità della sede di destinazione (l’Avvocatura Distrettuale di Napoli, nella specie) non sarebbe comunque idoneo a superare quello della professionalità acquisita
Parimenti, mancherebbe una valutazione dell’anzianità di servizio nei termini fatti propri dal giudicato, essendosi il Consiglio limitato a una mera ricognizione, in termini del tutto generici, del dato emergente dal ruolo.
9. – Con un ulteriore profilo di gravame, l’appellante censura la sentenza per non aver rilevato la violazione del giudicato nella introduzione di un fatto nuovo (la asserita contestazione disciplinare dell’Avvocato Generale nei confronti dell’Avv. Co. Qu.), non esaminato e valutato dal precedente parere, ancorché il fatto fosse risalente nel tempo e rilevabile dal fascicolo personale dell’appellante. Ribadisce, sul punto, che il riesercizio del potere, per essere conforme al giudicato, non può esorbitare dal substrato fattuale e giuridico della sentenza da eseguire. Principio consolidato che non può essere superato nemmeno allorché si acceda (come vi ha acceduto il primo giudice) alla teoria del “one shot” temperato, che, tuttavia, non consente all’amministrazione di eludere le statuizioni del giudicato.
10. – Le doglianze – che, stante la loro stretta connessione, possono essere trattate congiuntamente – sono infondate.
10.1. – Occorre muovere dalle indicazioni sull’ambito del giudicato da eseguire in sede di riedizione del potere, come ricavabili dalla sentenza del T.a.r. Lazio (già riassunte nell’esposizione in fatto) e dalla sentenza del Consiglio di Stato che l’ha confermata, dalle quali emerge che i vizi che hanno determinato l’annullamento del precedente parere gravitano tutti sul sostanziale difetto della motivazione, carente (secondo il giudicato) nella parte in cui è mancata la valutazione comparativa tra i due candidati in punto di esperienze professionali acquisite e, quale elemento interno a tale criterio, dell’anzianità di servizio (elemento che – come precisato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6820/2018 – va preso in considerazione “nei termini in cui rappresenti una manifestazione continuativa e protratta nel tempo dell’esperienza professionale acquisita […] per quanto di suo non dirimente né comunque decisivo […]”).
10.2. – Nella nuova deliberazione del 5 giugno 2019, la motivazione, seppure in forma sintetica, rappresenta gli elementi di giudizio che hanno indotto il Consiglio a esprimere la preferenza nei confronti dell’Avv. D’A.; e in particolare, come ben rilevato anche dal primo giudice, essa si muove nel rispetto della gerarchia dei criteri elaborati dal Consiglio con la deliberazione del 3 settembre 2015, che assegna un ruolo preminente proprio al criterio della “professionalità acquisita e in particolare delle competenze direttive (attitudini organizzativo-innovative nonché relazionali) desunte dagli elementi, se del caso verificati, indicati nel curriculum professionale e da quelli emergenti dagli altri documenti acquisiti”, in relazione anche all’esigenza di garantire la continuità della funzione assicurata dal candidato (esigenza espressamente presa in considerazione dalla sentenza ottemperanda) e di tenere conto delle specifiche “esigenze funzionali da soddisfare emergenti dalle informazioni concernenti l’incarico da ricoprire” (di cui alla lettera b) del par. IV, della delibera del C.A.P.S. del 3 settembre 2015).
10.3. – In questa prospettiva, la motivazione è idonea a dar conto della scelta, in quanto:
– ha comparato le esperienze professionali dei due candidati, ritenendo che il pur eccellente curriculum dell’avv. Co. Qu. (“incontestabilmente di prim’ordine per l’ampiezza delle esperienze accumulate e delle funzioni esercitate”) e la sua maggiore anzianità di servizio, non siano elementi sufficienti a preferirla nella designazione, nella considerazione prevalente delle esigenze di continuità nell’esercizio delle funzioni di Avvocato Generale di Napoli (già svolte dall’Avv. D’A.), per la dimensione e l’importanza della sede; e della circostanza che l’Avv. Co. Qu. avrebbe potuto garantire solo due anni di servizio prima del collocamento a riposo;
– sempre in chiave comparativa, ha valorizzato le precedenti esperienze direttive dell’Avv. D’A. (giudicate “- sia pur leggermente – superiori a quella di Venezia [sede già diretta dall’Avv. Co. Qu.] sulla performance organizzativa delle strutture amministrative”);
– ha richiamato, infine, la vicenda oggetto della nota 29 novembre 2012 dell’allora Avvocato Generale Michele Di Pace (che contestava all’Avv. Co. Qu. “un comportamento da lui ritenuto non consono alle regole e alle tradizioni del nostro Istituto”), al fine di rilevarne l’incidenza negativa sull’attitudine alle funzioni direttive.
10.4. – Nel descritto quadro motivazionale, gli obblighi discendenti dal giudicato risultano quindi adempiuti.
11. – In diverso senso non persuadono gli argomenti utilizzati dall’appellante per contestare l’introduzione nella fase decisionale e valutativa del fatto nuovo costituito dalla contestazione disciplinare (di cui si è riferito sopra), fatto che non ha costituito oggetto di valutazione nel precedente parere annullato.
11.1. – Osservato che, nella struttura della motivazione che sorregge la nuova deliberazione, esso non svolge un ruolo decisivo nell’orientare la scelta operata dal Consiglio in favore della nomina dell’Avv. D’A., stante anche quanto si è già sottolineato sopra circa la preminenza del criterio della “professionalità acquisita”, va comunque data continuità al principio formatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (a partire dal leading case costituito da Cons. St., sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134), secondo cui l’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato che comporti la doverosa riedizione del potere, è tenuta a esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritenga rilevanti, anche se non prese in considerazione nel corso del procedimento conclusosi col provvedimento annullato, con definitiva preclusione (per l’avvenire e, in sostanza, per una terza volta) di tornare a decidere sfavorevolmente in relazione a circostanze non esaminate (ex multis cfr. Cons. St., V, 25 marzo 2014, n. 1457). Il principio, quindi, riconosce la possibilità per l’amministrazione di considerare, in sede di prima riedizione del potere in esecuzione del giudicato (e ove il giudicato non si traduca in vincolanti obblighi conformativi tali da escludere anche tale possibilità ; il che nel caso di specie non ricorre), anche fatti che non siano stati inizialmente valutati.
12. – In conclusione, l’appello va integralmente respinto.
13. – Considerata la peculiarità della controversia, si giustifica la compensazione tra le parti delle spese giudiziali del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2021, tenuta in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere, Estensore

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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