Emergenza sanitaria da Covid-19 «apocalittica»

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Consiglio di Stato, Sentenza|2 luglio 2021| n. 5059.

Emergenza sanitaria da Covid-19 «apocalittica».

Di fronte all’emergenza sanitaria da Covid-19, realtà che non può non definirsi «apocalittica» e sicuramente paragonabile ad un evento bellico di portata mondiale, per esigenze di salute pubblica e di tutela di minori o comunque di soggetti «a rischio di contagio» all’interno degli edifici scolastici, sono configurabili le circostanze speciali che impediscono, in via temporanea, l’esecuzione del contratto di somministrazione di alimenti e bevande oggetto di contratto di concessione del bar all’interno di una scuola, sussistendo le ragioni di pubblico interesse che impongono all’Amministrazione scolastica di individuare le soluzioni migliori ed opportune per il contenimento del rischio di contagio che possono anche incidere, anche pesantemente, sull’aspirazione di ritorno economico in favore del concessionario del servizio, ma giustificate dalla situazione eccezionale.
Pertanto, ritenuta la misura del distanziamento tra le persone tra le più efficaci a ridurre i rischi del contagio, è legittimo il provvedimento, di stretta discrezionalità amministrativa, del Dirigente scolastico che disponga il divieto per gli alunni di frequentare il bar e i luoghi di ristoro all’interno dell’Istituto, limitando tale opportunità ai soli docenti ed al personale della scuola, tenuto conto della differenza numerica, compresa la scelta di realizzare una rete di distributori automatici per la somministrazione di alimenti e bevande calde e fredde all’interno degli edifici scolastici, per consentire agli studenti di acquistare prodotti di sostegno e conforto alimentare, riducendo il rischio di assembramenti, anche a costo di sacrificare le aspettative di guadagno del gestore del servizio di ristoro e bar, costituendo scelte adeguate e compatibili, quasi obbligate, con il perdurante periodo di emergenza sanitaria da Covid-19, indispensabili per ridurre al massimo il rischio di contagio tra i frequentatori dell’Istituto scolastico.

Sentenza|2 luglio 2021| n. 5059. Emergenza sanitaria da Covid-19 «apocalittica»

Data udienza 24 giugno 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Concessioni pubbliche – Servizio di ristoro presso istituti scolastici – Contrasto al fenomeno pandemico – Affidamento di commesse pubbliche con modalità procedurali diverse da quella aperta – Presupposti di legittimità – Individuazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 606 del 2021, proposto dal Ministero dell’istruzione e dal Liceo scientifico statale “C. Ca.”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via (…);
contro
la società Pa. Ca. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mi. Bo. e Sa. De., domiciliata presso le rispettive PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei suindicati difensori in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III-bis, 12 gennaio 2021 n. 393, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della società Pa. Ca. e i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza della Sezione 8 marzo 2021 n. 1162, di accoglimento della domanda cautelare proposta;
Esaminate le ulteriori memorie, anche di replica e le note d’udienza depositate con ulteriori documenti dalle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2021 (svolta nel rispetto del Protocollo d’intesa sottoscritto in data 15 settembre 2020 tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentanze delle Avvocature avvalendosi di collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla l. 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Mi. Te.” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa) il Cons. Stefano Toschei e uditi per la parte appellata gli avvocati Mi. Bo. e Sa. De.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Emergenza sanitaria da Covid-19 «apocalittica»

FATTO e DIRITTO

1. – I fatti di causa possono essere riassunti, come di seguito, attingendo dagli atti processuali e dai documenti depositati da entrambe le parti nonché dalla sentenza di primo grado qui oggetto di appello.
2. – La società Pa. Ca. S.r.l. è attualmente affidataria del servizio di ristoro e bar all’interno del Liceo scientifico statale “C. Ca.” in Roma, sulla scorta del contratto di concessione prot. n. 6979/4.1.p del 21 dicembre 2019 stipulato tra le suddette parti. Il predetto Istituto ospita circa 1000 studenti ed è disposto su 2 palazzine di 3 piani ciascuna.
Poco dopo avere avviato il servizio, in seguito alla dichiarazione di emergenza sanitaria proclamata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020, la società odierna appellata doveva sospenderlo in quanto, con d.P.C.M. 4 marzo 2020, nell’ambito delle misure adottate dal Governo per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica Covid-19, è stata (tra l’altro) disposta la sospensione delle attività didattiche in tutte le scuole del Paese fino al 3 aprile 2020, termine successivamente prorogato a più riprese, come è a tutti noto, per il protrarsi dell’emergenza sanitaria.
Di tutto quanto sopra e delle conseguenze del protrarsi dell’emergenza sanitaria (anche) sul contratto intercorso tra la società Pa. Ca. e il Liceo “C. Ca.” si dava atto nel verbale prot. 3803/U del 22 settembre 2020, a firma del Dirigente scolastico dell’Istituto, con il quale era disposto di “sospendere temporaneamente e ora per allora, dal 5.03.20 e fino a data da destinarsi e fatte salve le tempistiche per l’eventuale riorganizzazione gestionale del servizio per l’anno scolastico 2020/2021, l’esecuzione del contratto di servizio di cui sopra, e di tutte le obbligazioni e diritti ad esse inerenti e conseguenti”. La sospensione, quindi, era espressamente prevista dalla fine del mese di settembre ed a tempo indeterminato ai sensi dell’art. 107 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in considerazione delle circostanze speciali e delle ragioni di pubblico interesse ravvisabili nella lotta contro l’emergenza da Covid-19.
La odierna parte appellata riferisce, in argomento, che il 4 settembre 2020, proprio in considerazione del procrastinarsi dell’emergenza nazionale, essa aveva “inoltrato alla scuola un preciso protocollo anticovid (…), con l’intento di modificare il servizio bar nel senso più rispondente alle esigenze di tutela dell’utenza, senza ricevere alcun riscontro. Il verbale (prot. 3803/U del 22 settembre 2020, nd.r.) non veniva mai formalmente accettato dalla Pa. Ca., né veniva pubblicato sul sito istituzionale della scuola ai sensi dell’art. 107 del codice appalti” (così, testualmente, alle pagg. 2 e 3 della memoria di costituzione della società appellata).

 

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3. – Avveniva che all’inizio dell’anno scolastico 2020/2021 il Consiglio di istituto approvava il “Piano Regolativo Misure per la prevenzione del contagio da Sars-CoV-2” che prevedeva all’art. 7, quale misura finalizzata a garantire il distanziamento, che “L’accesso al bar è tassativamente vietato agli studenti fino ad altra disposizione. Gli studenti porteranno la merenda da casa e non potranno scambiarla”. Si prevedeva, inoltre, l’allocazione ai piani dell’Istituto di distributori automatici, con apposite norme per garantire il distanziamento fra i fruitori, con l’esplicita previsione che “Nel momento in cui saranno introdotti ai piani i distributori automatici di bevande e snack gli studenti potranno accedervi quando avranno il permesso di andare in bagno”.
Il Piano, per come sopra riprodotto nelle sole parti qui di interesse, veniva approvato da tutti gli organi collegiali della scuola con specifiche delibere (n. 2 del 2 settembre 2020 del Collegio dei docenti e n. 187 del 4 settembre 2020 del Consiglio di istituto), acquisendo il parere favorevole del responsabile del Servizio di prevenzione e protezione dai rischi (RSPP) dell’Istituto.
In attuazione delle prescrizioni contenute nel Piano ed in seguito ad una interlocuzione con la società Pa. Ca., nel corso della quale quest’ultima riteneva poco remunerativa la riapertura del bar al quale sarebbe stato precluso l’accesso agli alunni e limitato ai soli docenti e al personale della scuola, l’Istituto, con determina del 5 novembre 2020, avviava una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), e degli artt. 164 e ss. d.lgs. 50/2016, per l’installazione dei distributori automatici per la somministrazione di cibi e bevande calde e fredde, così come previsto dal piano di misure di prevenzione da Covid-19, invitando cinque operatori economici, tra i quali la stessa concessionaria del servizio bar.

 

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4. – La società Pa. Ca. impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il predetto atto di indizione della procedura, n. 5059/V.3 del 5 novembre 2020, chiedendone l’annullamento insieme con la declaratoria di inefficacia del contratto, laddove fosse stato nelle more sottoscritto.
Con un unico e complesso motivo di ricorso la società ricorrente censurava gli atti e il comportamento tenuti dall’Istituto scolastico in quanto:
– contraddittori, perché il medesimo Istituto, con nota prot. 5695/III.1 del 4 dicembre 2020 (di reiezione del ricorso amministrativo pure proposto dalla concessionaria) aveva considerato le prestazioni fornite dalla concessionaria e quelle fornite mediante distributori automatici “non coincidenti”, ma nello stesso tempo si era preoccupato di precisare che “la scelta di introdurre distributori automatici a cui è addivenuta l’Amministrazione dell’Istituto è stata valutata da una serie di motivazioni (…) fra l’altro quella di evitare che l’utenza di studenti docenti e personale, superiore alle 1000 unità si concentrasse nell’area bar, favorendo assembramenti potenzialmente pericolosi”. Tale posizione appare evidentemente contraddittoria in quanto, se i servizi non fossero sovrapponibili, in nessun modo l’istallazione dei distributori potrebbe disincentivare l’utenza a recarsi al bar; eppure la scuola ha intenzione di utilizzare i macchinari proprio per ridurre l’afflusso di utenti al punto ristoro-bar;
– violativi dell’art. 175 del Codice dei contratti pubblici, non avendo mai (l’Istituto) contattato la concessionaria per concertare un piano di servizio nel rispetto delle prescrizioni anti Covid-19 ovvero per trovare soluzioni alternative di espletamento del servizio bar;
– violativi dei principi che regolano i contratti di concessione dove il rischio dell’espletamento del servizio è rimesso al concessionario, mentre nel caso in esame quest’ultimo è stato di fatto espropriato dalla gestione del rischio operativo, essendosi l’amministrazione riappropriata, inopinatamente, del diritto di individuare le metodologie per sfruttare più opportunamente il servizio già oggetto di concessione, oltre ad aver modificato le condizioni fattuali ed i dati tecnici sulla base dei quali è stato tarato il rischio operativo della società concessionaria all’atto di partecipazione alla precedente gara ed alla sottoscrizione del contratto di concessione;
– violativi del diritto di esclusiva nello svolgimento del servizio del quale è titolare il concessionario, per come appare evidente dalla lettura del bando di gara per l’affidamento della concessione, poi stipulata con la società Pa. Ca., con riferimento al fine di garantire una costante somministrazione di cibi e bevande a tutti coloro i quali, anche in orari non scolastici, possano presenziare all’interno dell’istituto, lasciando poi prevedere esborsi ingenti a carico dell’operatore aggiudicatario anche con riguardo agli interventi di ristrutturazione dei locali e all’acquisto di attrezzature, arredi e macchinari;
– contrari ai principi della leale concorrenza, scolpiti nell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici, finendo per “cannibalizzare” il ritorno economico della concessione rilasciata alla società Pa. Ca. ed imponendo nella stessa area operativa la presenza di alternative concorrenziali non coniugabili con l’avvenuto rilascio della concessione del servizio di bar dell'(intero)Istituto;
– violativi dei principi di economicità e di efficacia che, ai sensi dell’art. 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, debbono sempre caratterizzare l’affidamento di commesse pubbliche da parte delle amministrazioni.

 

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5. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con la sentenza 393/2021, accoglieva il ricorso annullando la determina di avvio della procedura negoziata.
Il primo giudice, in estrema sintesi:
– ha ritenuto fondato l’assunto della ricorrente nella parte in cui ha precisato che l’attivazione del servizio mediante distributori automatici è in grado di penalizzare, anche pesantemente sotto l’aspetto del fatturato, l’attività del punto bar;
– ha affermato che la mancata previsione del diritto di esclusiva nel contratto di concessione del servizio di bar, di per sé, non può essere considerata dirimente rispetto alla contestazione in ordine alla esclusività del servizio affidato in concessione alla società Pa. Ca., atteso che quest’ultima, quando aveva presentato la propria offerta per partecipare alla gara conclusa con la stipula del contratto di concessione del servizio bar e ristoro, aveva fatto affidamento (sulla base di quando indicato negli atti di gara) su un determinato e potenziale bacino di utenza, modulando quindi la propria offerta tenendo conto di tale circostanza al fine di immaginare il fatturato conseguente all’espletamento del servizio e per tutta la durata dello stesso. Tali elementi, dunque, costituiscono “una sorta di presupposizione, intesa come condizione tacita ma comune alle parti, che condizionava l’efficacia del contratto; ne discende, ulteriormente, che soltanto una esplicita previsione della mancanza di un diritto di esclusiva, con salvezza quindi della facoltà dell’amministrazione di attivare distributori automatici, avrebbe impedito il formarsi ex ante di un legittimo affidamento in capo alla società aggiudicataria, per cui in tale contesto è palese che si è verificato uno squilibrio del sinallagma contrattuale” (così, testualmente, a pag. 5 della sentenza qui oggetto di appello);
– ha puntualizzato che l’attivazione dei distributori automatici, pur trattandosi di una scelta ampiamente discrezionale e non contestabile in sede giudiziale in quanto logicamente giustificata, nondimeno “doveva essere rapportata sotto l’aspetto temporale alla situazione transitoria che l’ha giustificata, mentre nella fattispecie in esame l’istituto ha previsto una durata triennale del suddetto servizio, stranamente uguale al residuo periodo temporale di efficacia della concessione, dettata dalla sola finalità, del tutto estranea al presupposto emergenziale di cui sopra, individuabile in quella di rendere conveniente ed attrattiva sotto l’aspetto economico per gli operatori del comparto l’installazione dei distributori de quibus” (così ancora, testualmente, a pag. 6 della sentenza qui oggetto di appello).
– ha concluso precisando che “nel quadro sopra delineato, in linea con quanto prospettato dalla società ricorrente, sussistevano i presupposti per l’applicazione dell’art. 175 del d.lgvo n. 50/2016”, cosa che non è avvenuta.

 

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Il giudice di primo grado, dunque, annullava l’atto di indizione della procedura negoziata “con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto ove nelle more del presente giudizio eventualmente stipulato”:
6. – Nei confronti della sentenza del TAR per il Lazio n. 393/2021 hanno interposto appello il Ministero dell’istruzione e il Liceo scientifico “C. Ca.”.
Gli appellanti hanno preliminarmente eccepito la nullità della sentenza di primo grado per non essere stato notificato il ricorso alla Ea. Cu. in qualità di concorrente nella procedura, della cui posizione la parte ricorrente in primo grado era venuta a conoscenza durante il giudizio e durante il corso della procedura, sicché essa doveva considerarsi parte necessaria del giudizio di primo grado.
Nel merito hanno dedotto che la decisione del primo giudice:
– è affetta da error in iudicando in quanto il TAR per il Lazio non ha considerato la corretta applicazione dell’art. 1567 c.c. nella parte in cui prevede che “Se nel contratto è pattuita la clausola di esclusiva a favore del somministrante, l’altra parte non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura né, salvo patto contrario, può provvedere con mezzi propri alla produzione delle cose che formano oggetto del contratto”, lasciando quindi supporre che la clausola di esclusiva debba essere “esplicita” e non viceversa, come erroneamente ha affermato il primo giudice;
– è violativa della legge perché in essa si suggerisce all’Istituto, addirittura, che avrebbe potuto affidare in via diretta anche la installazione dei distributori automatici, onde non pregiudicare il diritto di esclusiva della società concessionaria nello svolgimento del servizio che tuttavia, per quanto appena detto, non sussisteva nella specie.
Da qui la richiesta di riforma della sentenza di primo grado e di reiezione del ricorso in quella sede proposto dalla società Pa. Ca..
7. – Si è costituita in giudizio la società appellata rilevando, in primo luogo, la infondatezza della eccezione preliminare sollevata dalle amministrazioni appellanti atteso che, all’epoca della notifica del ricorso di primo grado, avvenuta in data 7 dicembre 2020, non erano ancora scaduti i termini concessi dalla stazione appaltante per la presentazione delle manifestazioni di interesse e il conseguente inoltro delle offerte (che sarebbero scaduti in data 9 dicembre 2020). Deriva da ciò l’assenza di qualsiasi soggetto controinteressato da coinvolgere necessariamente nel giudizio di primo grado o verso il quale il Tribunale amministrativo regionale avrebbe dovuto disporre la integrazione del contraddittorio. A tacer del fatto che nessuna aggiudicazione era stata disposta all’epoca della pronuncia del giudice di primo grado, ma una mera “proposta di aggiudicazione” (peraltro resa nota alla società appellata solo in seguito alla proposizione del ricorso in appello).

 

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Nel merito la società appellata ha contestato l’applicabilità al caso di specie della previsione di cui all’art. 1567 c.c. che si riferisce espressamente al contratto di somministrazione, un atto negoziale il quale ha ad oggetto “prestazioni periodiche o continuative di cose”, ossia la mera fornitura di specifici prodotti finiti; figura diversa rispetto alla concessione di servizi, ovvero alla generale gestione di un punto di ristoro, involgente, tra le altre cose, l’amministrazione del bar e la preparazione, l’approvvigionamento e la vendita di cibi e bevande, aggiudicata a seguito di specifica gara pubblica, con trasferimento in capo al concessionario il c.d. rischio operativo.
In aggiunta a quanto sopra la società appellata puntualizza che le espressioni recate dall’art. 1567 c.c., quand’anche lo si volesse applicare al caso di specie (circostanza da escludersi per quanto si è sopra sostenuto) e sebbene lascino ipotizzare la natura esclusiva di un contratto nel caso in cui sia presente una esplicita clausola che disponga in tal senso, non escludono una diversa interpretazione volta a considerare la possibilità che il rapporto obbligatorio possa ritenersi esclusivo anche laddove non sia presente la specifica ed espressa clausola di cui sopra.
L’appellata ha poi riproposto, in chiave di controdeduzioni al ricorso in appello, i motivi di censura dedotti in primo grado, ribadendo l’evidente violazione del principio del legittimo affidamento del concessionario e del principio di parità di concorrenza che il comportamento dell’Istituto ha manifestato di non voler considerare.
Concludeva per il rigetto dell’appello con conferma della sentenza appellata.
8. – Con ordinanza 8 marzo 2021 n. 1162 la Sezione accoglieva la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza oggetto di appello avanzata in via cautelare dalle amministrazioni, ritenendola fondata sul presupposto che “la prospettazione della società ricorrente in primo grado si scontra sull’assenza di una clausola di esclusiva in riferimento all’erogazione del servizio oggetto della concessione in essere, tenuto anche conto della particolare situazione emergenziale che giustifica l’indizione della nuova procedura finalizzata all’acquisizione di erogatori automatici di cibo e bevande”.
Seguiva il deposito di ulteriori memorie, anche di replica e di note d’udienza, con ulteriore produzione documentale, con cui le parti in controversia confermavano le opposte conclusioni già rassegnate nei precedenti atti processuali.
Nel corso dell’udienza di discussione per il merito i difensori della società appellata comunicavano che, nelle more della decisione del presente giudizio, era intervenuta l’aggiudicazione della procedura negoziata in favore della Ea. Cu. S.r.l. (con provvedimento prot. 1400/VI.10 del 13 marzo 2021), che era stata impugnata dinanzi al TAR per il Lazio con ricorso n. R.g. 4478/2021, definito con sentenza 14 maggio 2021 n. 5746, di reiezione del ricorso.

 

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9. – In disparte le questioni preliminari in rito, che d’altronde non hanno fondamento sia per la natura giuridica dell’atto principalmente impugnato in primo grado (di indizione di una procedura negoziata), che per la nota capacità pregiudizievole “a platea limitata” degli atti di avvio delle procedure di affidamento di commesse pubbliche (quali le determinazioni a contrarre, i bandi, gli avvisi per manifestazioni di interesse e atti consimili), nella cui categoria rientra a pieno titolo l’atto oggetto di impugnazione in primo grado, circostanze entrambe idonee ad escludere la possibilità di riconoscere la presenza di controinteressati quali parti processuali da coinvolgere, necessariamente, nel giudizio di impugnazione dei ridetti atti, oltre al fatto che, al momento della proposizione del ricorso di primo grado, la procedura negoziata non era stata completata con l’adozione dell’atto di aggiudicazione (e così neppure al momento della celebrazione dell’udienza di merito del primo grado), l’appello va accolto stante la conferma, nella presente sede di merito, di quanto già anticipato dalla Sezione nell’ordinanza cautelare n. 1162/2021.
Ad avviso del Collegio, infatti, dall’attenta lettura del contratto di concessione (n. 6979) stipulato tra l’Istituto scolastico e la società Pa. Ca. il 21 dicembre 2019 emerge che:
– la concessione è espressamente limitata alla gestione dei servizi di ristoro e bar all’interno dell’Istituto “nei locali assegnati per la gestione del servizio” (art. 1, comma 3);
– il servizio è rivolto esclusivamente agli studenti e a quanti, se autorizzati, operino o si trovino all’interno dell’Istituto (art. 1, comma 4);
– la concessione deve intendersi temporanea e limitata al 13 novembre 2023 e quindi avrà la durata di quattro anni “più tre anni, da approvarsi a semplice richiesta di una delle parti, manifestata prima della scadenza del contratto stesso” (art. 4, comma 1);
– in ogni caso la durata del contratto “è subordinata al perdurare della condizione di Istituto. Nessuna responsabilità può essere imputata alla scuola se per motivi accidentali cambi il suo stato attuale (esempio dimensionamento scolastico)” (ancora art. 4, comma 1).
Nessun riferimento si legge in merito alla esclusività della somministrazioni di cibi e bevande calde e fredde all’interno dell’Istituto, essendo, come si è sopra evidenziato, limitato lo svolgimento del servizio oggetto di concessione ai soli locali del bar e punto di ristoro che venivano messi a disposizione dall’Istituto per l’espletamento dell’attività e che, peraltro, sulla base di un progetto da comunicare all’Istituto medesimo, avrebbero dovuto essere allestiti ed attrezzati adeguatamente a cura della società concessionaria.
Ne deriva, quindi, che nel contratto di concessione non è ricompresa anche l’esclusività dello svolgimento del servizio oggetto della stessa all’interno dell'(intero)Istituto ma solo nei locali messi a disposizione da quest’ultimo, riconoscibili contrattualmente con le indicazioni di “bar” e di “punti di ristoro”.
10. – Del resto, sotto un profilo più prettamente giuridico, come è noto, il patto di esclusiva, disciplinato dall’art. 1567 c.c., a mente del quale, se nel contratto è pattuita la clausola di esclusiva a favore del somministrante, l’altra parte non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura di quelle, né salvo patto contrario, può provvedere con mezzi propri alla produzione delle cose che formano oggetto del contratto, secondo la dottrina prevalente, conforma la sua struttura causale non tanto ai fini dell’eliminazione della concorrenza (potendo peraltro assumere anche tale obiettivo e portata), quanto al rafforzamento della collaborazione tra più soggetti, normalmente imprenditori, attuato per la tutela dell’interesse dei contraenti alla continuità e sicurezza dell’erogazione o fornitura, vincolando, comunque, l’attività contrattuale futura di una o entrambe le parti. Tenuto conto di tale “sostanza” dell’istituto giuridico in esame, il patto di esclusiva si compendia in un negozio autonomo, rientrante nel concetto di negozio collegato, perché ad esso, pur mantenendo la sua individualità causale (patto di esclusiva), sono (col)legati particolari vincoli, di talché si mostra accessorio rispetto al contratto di somministrazione e con la conseguenza che esso non può intendersi tacitamente stipulato tra le parti, dovendo esserlo espressamente.

 

Emergenza sanitaria da Covid-19 «apocalittica»

Quanto poi alla potenziale lesione del principio unionale della leale concorrenza nell’ambito del mercato di riferimento, che potrebbe derivare dalla stipula di un patto o clausola di esclusiva, per completezza va ricordato che, ad avviso della giurisprudenza, tale patto può essere limitato e/o escluso quando lede la concorrenza (secondo la regola eurounitaria che vieta gli accordi tra le imprese “che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”), ma per l’operatività del divieto occorre che l’accordo incida sulla concorrenza nel mercato unionale, effetto questo che può ritenersi escluso quando il patto di esclusiva contenuto in un contratto riguardi un limitatissimo ambito territoriale (cfr., in argomento, Cass. civ., Sez. III, 2 novembre 2000 n. 14330).
11. – Sotto un ulteriore versante, tenendo conto anche del contenuto delle controdeduzioni espresse dalla società appellata, con riferimento ai motivi di appello, va rammentato che, nel caso dell’emergenza sanitaria da “Covid-19”, sono configurabili sia le circostanze speciali che impediscono in via temporanea l’esecuzione del contratto che le ragioni di pubblico interesse che impongono all’amministrazione di individuare le soluzioni migliori ed opportune che possano coniugare, tra l’altro, le esigenze di tutela della salute pubblica (art. 32 Cost.) con le conseguenze economiche derivanti dalle modifiche sulla durata e le modalità di svolgimento dei contratti in corso, di qualsiasi natura essi siano, financo concessoria. Non a caso, nel periodo che stiamo ancora vivendo, si è fatta ampia applicazione delle disposizioni dell’art. 107 del Codice dei contratti pubblici, più volte “adattato” alla peculiare realtà collegata all’emergenza sanitaria dalla “normazione emergenziale” varata nel 2020 e nel 2021 (per il tramite di numerosi decreti legge tutti convertiti in legge).
Orbene, dinanzi a questa realtà che non può non definirsi “apocalittica” e sicuramente paragonabile ad un evento bellico di portata mondiale, le amministrazioni, laddove venga in emersione la tutela di minori o comunque di soggetti “a rischio di contagio”, per effetto delle consuete modalità di frequentazione degli edifici e dei locali ove si deve esercitare il servizio di somministrazione di alimenti e bevande oggetto della concessione (per tornare al caso che qui ci occupa), debbono mettere in campo appropriate misure di contenimento del rischio di contagio che possono anche incidere, talvolta pesantemente, sull’aspirazione di ritorno economico in favore del concessionario, ma che sono giustificate proprio dalla situazione eccezionale che muove sia dalla delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 sia dalla dichiarazione dell’Organizzazione mondiale della sanità dell’11 marzo 2020.
In tutto questo periodo è parso, in via prevalente, che la misura del “distanziamento” tra le persone si manifesti tra le più efficaci a ridurre i rischi del contagio. Di conseguenza del tutto ragionevolmente il Dirigente scolastico dell’Istituto “C. Ca.” (con il conforto positivo delle determinazioni degli altri organi, anche collegiali, dell’Istituto che dovevano esprimere il loro avviso in merito) ha disposto, all’inizio dell’anno scolastico 2020/2021, il divieto per gli alunni di frequentare il “bar” e i luoghi di “ristoro”, limitando tale opportunità ai soli docenti ed al personale della scuola. La scelta, tenuto conto della differenza numerica tra le categorie dei frequentatori degli edifici dei quali si compone l’Istituto, è più che ragionevole nella sua palmare evidenza, tenuto conto che gli studenti sono circa 1000. In alternativa, al fine di rendere possibile a questi ultimi, comunque, di poter acquistare durante la permanenza nell’Istituto prodotti di sostegno e conforto alimentare, il Dirigente scolastico ha ritenuto di predisporre una rete di macchine di distribuzione automatica di alimenti negli edifici, in modo da disaggregare la contemporanea presenza di fruitori e quindi, con ciò, ridurre il rischio di assembramenti, disciplinando l’utilizzo dei distributori con modalità di adeguato distanziamento e parcellizzazione della fruizione.

 

Emergenza sanitaria da Covid-19 «apocalittica»

Ovviamente alla procedura negoziata per la fornitura dei distributori è stata invitata anche la società Pa. Ca., al(l’evidente) fine di mitigare il più possibile l’impatto economico sul concessionario della decisione imposta dall’emergenza sanitaria perdurante.
Ne deriva che, in sé e per sé :
– la scelta di realizzare una rete di distributori automatici per la somministrazione di alimenti e bevande calde e fredde all’interno degli edifici nei quali si sviluppa l’Istituto, pare assumere – in disparte la discrezionalità dell’amministrazione, in assenza di formale clausola di esclusività in favore del concessionario del servizio di ristoro nel (solo) locale “bar”, di operare scelte adeguate e compatibili con il perdurante periodo di emergenza sanitaria da Covid-19 ritenute indispensabili al fine di ridurre al massimo il rischio di contagio tra i frequentatori dell’Istituto – la consistenza di una misura adeguata e fors’anche “obbligata”;
– nello stesso tempo tale scelta, in seguito al coinvolgimento della società concessionaria del servizio di ristoro nell’ambito del (solo) locale “bar”, si presenta anche proporzionata rispetto al disequilibrio economico che indubbiamente deriva al concessionario dagli strumenti che debbono essere messi in campo per contrastare il fenomeno pandemico e le sue fatali conseguenze, sebbene potenzialmente lesiva del fondamentale principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, che deve considerarsi essenziale (ai fini della compatibilità con i principi unionali in materia di leale concorrenza e di equilibrio del mercato) nel caso di affidamento di commesse pubbliche con modalità procedurali diverse da quella “aperta”; potendo la società Pa. Ca., partecipando (per come è avvenuto) alla procedura negoziata avviata dall’Istituto e presentando una offerta vincente, colmare il deficit di ritorno economico (dimostrato documentalmente nel corso del processo di appello) che subirebbe nell’ambito dell’esecuzione della concessione, con gli utili della distribuzione automatica dei cibi e delle bevande che si andrebbero a “sommare” con quelli derivanti dalla concessione in essere dalla fine del 2019.
12. – In ragione delle suesposte considerazioni i motivi di appello appaiono fondati, di talché il mezzo di gravame proposto in questa sede deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III-bis, 12 gennaio 2021 n. 393 e reiezione del ricorso di primo grado (n. R.g. 11168/2020).
Stima il Collegio che, per la peculiarità delle questioni sottese alla vicenda contenziosa esaminata, sussistano i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c, per come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a., per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 606/2021), come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III-bis, 12 gennaio 2021 n. 393, respinge il ricorso di primo grado (n. R.g. 11168/2020).
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe – Presidente
Hadrian Simonetti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore

 

 

Emergenza sanitaria da Covid-19 «apocalittica»

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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