E’ di natura essenziale e perentoria il termine di cui all’art. 48 comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006

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Consiglio di Stato, Sentenza|22 febbraio 2021| n. 1540.

E’ di natura essenziale e perentoria il termine di cui all’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 previsto ai fini della verifica del possesso dei requisiti dichiarati, da cui discendere l’impossibilità di dare seguito al soccorso istruttorio in caso di mancata o incompleta comprova dei suddetti

Sentenza|22 febbraio 2021| n. 1540

Data udienza 28 gennaio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Gara pubblica – Aggiudicazione – Annullamento in autotutela – Carenza dei requisiti – Capacità tecnica – Art. 83, lett. c), D.lgs. n. 50/2016 – Soccorso istruttorio – Natura essenziale e perentoria del termine ai fini della verifica del possesso dei requisiti dichiarati

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7709 del 2020, proposto da
Fi. En. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ga. Bi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ba. Tr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ni. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ri., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via (…);
per la riforma della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria Sezione prima n. 677/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Ni. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 28 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Bi. e Ri.
Ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d. l. n. 28 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70 del 2020, e richiamato dall’art. 25 d. l. n. 137 del 2020, preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, è data la presenza dell’avvocato Gi. Ba. Tr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha respinto il ricorso proposto dalla Fi. En. s.r.l. contro il Comune di (omissis) e nei confronti di Ni. s.p.a. avverso la determinazione del Segretario generale n. 1888 del 31 luglio 2020, con la quale il Comune ha annullato in autotutela l’atto dirigenziale n. 3340 del 16 dicembre 2019 di aggiudicazione alla società ricorrente del “servizio di gestione, stampa, notifica e riscossione in esternalizzazione delle violazioni amministrative intestate a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale per i corpi PL di (omissis)”.
1.1. L’annullamento è basato sulla carenza del requisito, contemplato dall’art. 4, lett. b), punto 2), del disciplinare di gara, cioè aver svolto servizi uguali a quello posto in gara in almeno tre amministrazioni con popolazione di almeno 15.000 abitanti, il cui possesso è stato dimostrato dalla ricorrente mediante avvalimento prestato dalla società Mu. s.p.a.
E’ emerso che quest’ultima, nel triennio 2016-2018, non ha svolto il servizio di recupero crediti internazionale, contrariamente a quanto apparentemente risultante da una prima attestazione rilasciata dal Comune di Bologna, poi rettificata e precisata dallo stesso Comune.
1.2. La sentenza, dato atto dei motivi di ricorso, li ha respinti, osservando che:
– il provvedimento è stato adottato dal funzionario competente, perché nel Comune di (omissis) il Segretario generale svolge anche funzioni dirigenziali;
– il provvedimento va qualificato come annullamento d’ufficio, e non come revoca, perché l’aggiudicazione è stata annullata in quanto affetta dal vizio di mancanza del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria; esso inoltre è intervenuto nel termine di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990;
– non vi sarebbe alcun contrasto tra il bando (che richiedeva lo svolgimento di servizi “analoghi”) e il disciplinare di gara (che richiedeva servizi “uguali”), poiché, da un primo punto di vista, il bando richiedeva, a comprova della capacità tecnica, lo svolgimento non solo di servizi analoghi ma anche di “appalti specifici”; da un altro punto di vista, il “recupero crediti internazionale” costituisce “servizio che presenta una specificità e peculiarità tale da escludere che possa essere assimilato, sia pure per analogia, a quello di notificazione internazionale”;
– nel periodo di tempo considerato dal Comune di Bologna il servizio di recupero crediti internazionale risultava svolto da Ni., che partecipava in ATI verticale con Mu., e non da quest’ultima, poiché si desumeva dall’atto di costituzione dell’associazione che l’attività di recupero crediti internazionale competeva alla prima e non alla seconda;
– la ricorrente non potrebbe lamentare la mancata attivazione del soccorso istruttorio per comprovare il possesso del requisito mediante la produzione di un certificato di regolare esecuzione diverso da quello rilasciato dal Comune di Bologna, perché il certificato del Comune di Parma del 23 settembre 2020, offerto in alternativa, non sarebbe comunque idoneo a dimostrare lo svolgimento del servizio di recupero crediti internazionale da parte della Mu..
1.3. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate “attesa la presumibile buona fede della ricorrente, rimasta estranea alle vicende che hanno interessato Mu. s.p.a. e il Comune di Bologna”.
2. Avverso la sentenza Fi. En. s.r.l. ha proposto appello con tre motivi.
2.1. Il Comune di (omissis) e Ni. s.p.a. si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello.
2.2. Con ordinanza n. 6350 del 30 ottobre 2020 l’istanza cautelare dell’appellante è stata accolta parzialmente “al limitato fine di paralizzare le conseguenze sanzionatorie della revoca dell’aggiudicazione”.
2.3. All’udienza del 28 gennaio 2021, fissata per la trattazione del merito, la causa è stata discussa da remoto e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie dell’appellante e della controinteressata e di repliche di tutte le parti.
3. Col primo motivo (Erroneità della sentenza nella parte in cui è stato dichiarato infondato il III motivo di ricorso relativo a violazione e falsa applicazione del bando di gara e dell’art. 5.0 del Capitolato Speciale di Appalto; Eccesso di potere per ambiguità ed oscurità della lex specialis e contrasto tra il bando e il disciplinare di gara. Violazione del principio di prevalenza del bando di gara sulle previsioni del disciplinare e del principio del favor partecipationis e di massima partecipazione alle pubbliche gare; Illogicità e ingiustizia manifeste. Illegittimità dell’art. 4, lett. b), punto 2 del Disciplinare di gara per fissazione di requisito illegittimo, incongruo e sproporzionato. Carenza di motivazione), l’appellante ribadisce l’assunto, posto a fondamento del terzo motivo di ricorso, del contrasto tra quanto disposto, da un lato, dal bando di gara (nella specie rappresentato dall’avviso di manifestazione di interesse) e dal capitolato speciale e, dall’altro lato, dal disciplinare di gara, con conseguente oscurità ed ambiguità della lex specialis in ordine ai requisiti di capacità tecnica richiesti ai concorrenti.
Critica quindi la decisione di primo grado, riguardo ad entrambe le ragioni di rigetto (sopra riportate); segnatamente:
– quanto alla nozione di “appalto specifico”, contenuta nel bando di gara, questa sarebbe del tutto generica ed ambigua, poiché non coincide né con la nozione di “servizio ana”, né con quella di “servizio identico”. L’appellante aggiunge che: l’ambiguità del bando sarebbe stata determinante nell’indurre in errore i concorrenti, in particolare la società ausiliaria Mu.; piuttosto che “dare concretezza” alle previsioni del bando, il disciplinare di gara avrebbe introdotto un requisito nuovo e non previsto (servizi uguali); alla stregua della giurisprudenza che accorda prevalenza alle previsioni del bando rispetto a quelle del disciplinare e del capitolato in caso di contrasto (Cons. Stato, III, 18 ottobre 2018, n. 5968 ed altre), e comunque in ossequio al favor partecipationis, si sarebbe dovuta ammettere la dimostrazione dello svolgimento del servizio ana;
– quanto alla ritenuta non analogia tra il servizio di notificazione internazionale e quello di recupero crediti internazionale, la motivazione della sentenza non avrebbe tenuto conto della giurisprudenza per la quale il servizio ana sarebbe quella rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5944), sicché non è necessario che esso coincida esattamente con quello oggetto di gara.
Inoltre, l’appellante ripropone la censura di illegittimità della clausola del disciplinare che richiedeva tra i requisiti di partecipazione lo svolgimento di un servizio “uguale” o identico a quello posto in gara, in carenza di un interesse pubblico idoneo a giustificare tale requisito.
3.1. Il motivo è infondato.
Va ribadita la prima delle due argomentazioni poste a fondamento della decisione di primo grado, da sola sufficiente al rigetto delle doglianze della ricorrente.
Si condivide, infatti, l’interpretazione del bando (avviso di manifestazione di interesse) e del disciplinare di gara nel senso che si debba escludere un contrasto tra le due componenti della lex specialis e che, all’opposto, il secondo abbia meglio esplicitato quanto già desumibile dal primo.
Rileva, come già evidenziato in sentenza, che l’avviso di manifestazione d’interesse, in riferimento al requisito di “capacità tecnica ex art. 83, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016”, prevedesse che le imprese concorrenti avrebbero dovuto documentare “esibendo apposite certificazioni di buona esecuzione, […] un numero (di) analoghi servizi prestati negli ultimi tre anni”, ma precisando, a seguire: “si precisa che ai fini dell’ammissione alla presente procedura selettiva viene richiesto che la ditta concorrente abbia realizzato appalti specifici in almeno tre comuni con popolazione pari o superiore ai 15mila abitanti; in sede di comprova del requisito non occorrerà dimostrare tutti gli appalti specifici realizzati ma solo i tre dichiarati” (in grassetto e sottolineato nel testo prodotto in giudizio).
La precisazione contenuta nel bando – dichiaratamente volta ad adattare il requisito alla procedura selettiva de qua – ha ragion d’essere e autonomo significato soltanto se riferita alla “realizzazione” (vale a dire all’esecuzione) di appalti aventi oggetto coincidente con quello della gara per la quale era richiesta la manifestazione d’interesse (servizio di “gestione, stampa, notifica e riscossione delle violazioni amministrative intestate a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale per i Corpi PL di (omissis)”).
La nozione di “appalti specifici” è stata, quindi, esplicitata nel disciplinare di gara, laddove, all’art. 4, par. b), punto 2, si è disposto che i concorrenti avrebbero dovuto documentare di avere eseguito “nell’ultimo triennio (ossia nei 36 mesi) antecedente alla data del presente invito, servizi uguali a quelli della presente procedura in almeno 3 pubbliche amministrazioni con popolazione pari o superiore a 15mila abitanti”.
Non sussiste alcun contrasto tra la lettera ed il significato del bando e la lettera del disciplinare, avendo quest’ultimo evidente portata chiarificatrice e di dettaglio rispetto al più generico, ma nient’affatto incompatibile, contenuto dell’avviso di manifestazione d’interesse.
3.2. Non va peraltro trascurato che gli atti della procedura -su cui si sofferma la difesa della controinteressata e che smentiscono l’assunto dell’appellante circa l’errore nel quale le imprese sarebbero state indotte dalla poco perspicua lex specialis, così come smentiscono l’apodittica affermazione, esposta nella memoria conclusiva di Fi., che il contenuto del disciplinare sarebbe stato reso noto alle imprese concorrenti soltanto dopo la dichiarazione dei requisiti- dimostrano che Fi. e Mu. avessero compreso che il requisito richiesto fosse quello di aver svolto servizi “uguali” e non solo “analoghi”.
Infatti, sia l’impresa concorrente che l’ausiliaria, nelle dichiarazioni di avvalimento, hanno dichiarato l’avvalimento e il possesso del requisito di capacità tecnica, facendo esplicito riferimento all’avvenuta esecuzione da parte di Mu. di servizi “uguali” a quelli oggetto della presente procedura, riproducendo il su riportato testo del disciplinare di gara ed aggiungendo, l’ausiliaria, nella dichiarazione sostitutiva ex art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, la specificazione di tre Comuni committenti (nell’ordine, Roma, Bologna e Rimini).
Soltanto a posteriori – una volta emerso che presso il Comune di Bologna il servizio di recupero crediti internazionale non era mai stato svolto da Mu. (nell’affidamento precedente, per il periodo 2017-2018, perché non attivato, in quanto facoltativo, e nell’affidamento in corso, a far data dal 2019, perché riservato, nell’ATI verticale tra Ni. e Mu., soltanto alla prima delle due imprese del raggruppamento) – l’aggiudicataria ha sostenuto l’ambiguità della legge di gara e l’induzione in errore, che però sono smentite per tabulas dalle menzionate dichiarazioni.
3.3. Quanto, poi, alla legittimità della richiesta di servizi uguali, piuttosto che analoghi, va ribadita l’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).
La richiesta del Comune di (omissis) non è manifestamente sproporzionata, tale cioè da condurre all’illegittimità dell’impugnata clausola del disciplinare, sol che si consideri la peculiarità del servizio sia di “gestione” (lavorazione stampa e notifica) dei verbali per violazioni del codice della strada sia del “recupero crediti” perché da svolgersi nei confronti di soggetti non residenti in Italia ed in contesti diversi da quello nazionale, presupponenti perciò un bagaglio di esperienza ed una idoneità tecnico-professionale specifici, di modo che è ragionevole che non sia stato ritenuto sufficiente lo svolgimento della medesima attività in ambito nazionale e/o lo svolgimento di uno soltanto dei due servizi oggetto di affidamento.
3.4. Il primo motivo di appello va respinto.
4. Col secondo motivo (Erroneità della sentenza nella parte ha respinto il quinto motivo: Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016 e dell’art. 11 del Disciplinare di gara; Violazione del principio dell’affidamento sulla validità ed esattezza del certificato emesso dal Comune di Bologna. Mancata attivazione del soccorso istruttorio per rimediare alla denegata sopravvenuta non idoneità del certificato di buona esecuzione rilasciato dal Comune di Bologna. Motivazione carente, generica e inconferente), l’appellante invoca l’applicazione del soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, ed all’art. 11 del disciplinare di gara e censura la decisione di rigetto del corrispondente quinto motivo di ricorso (sopra riportata), deducendo che il T.a.r. avrebbe travisato il contenuto e il significato del certificato emesso dalla società Parma Gestione Entrate per il Comune di Parma e prodotto dalla ricorrente nel corso del giudizio di primo grado, attestante l’esecuzione da parte di Mu. di un servizio uguale a quello oggetto di gara, a dimostrazione del possesso del requisito in epoca preesistente al termine di scadenza dell’offerta. Precisa che l’attestazione ivi contenuta (“A tal fine si attesta che la Mu. S.r.l. ora Sa. 21 S.p.A. nel triennio 2016-2017-2018 ha svolto correttamente per la scrivente Società, il servizio in oggetto”) corrisponde allo svolgimento del servizio da parte di Mu., a seguito di contratto sottoscritto come operatore economico singolo il 5 novembre 2015, poi prorogato, e perciò al possesso del requisito nell’agosto 2019 (data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte); l’indicazione di Sa. sarebbe dovuta alla fusione per incorporazione di Mu. (incorporata) da parte di Sa. (incorporante) a far data dall’1.1.2020.
4.1. Il motivo non merita di essere accolto.
Si deve escludere che, nel caso di specie, fosse ammissibile il soccorso istruttorio.
E’ noto che nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006 si è ritenuta la natura essenziale e perentoria del termine di cui all’art. 48, comma 2, ai fini della verifica del possesso dei requisiti dichiarati (perentorietà, rispondente alle esigenze di celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente valorizzate dalla pronunzia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, 25 febbraio 2014, n. 10), e che dalla perentorietà del termine si è fatta discendere l’impossibilità di dare seguito al soccorso istruttorio in caso di mancata o incompleta comprova entro il detto termine di dieci giorni (cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017 n. 40 e Cons. Stato, V, 13 settembre 2016, n. 3859, da ultimo richiamate da Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 604).
L’attuale Codice dei contratti pubblici non contiene una disposizione altrettanto stringente, fermo restando che l’esigenza di verificare quanto auto-dichiarato dall’operatore economico in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione generali e speciali va necessariamente soddisfatta al momento dell’aggiudicazione. In proposito, vanno coordinate le previsioni dell’art. 85, co. 5, secondo periodo, per cui “prima dell’aggiudicazione dell’appalto” la stazione appaltante richiede all'”offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto” di presentare i documenti complementari, e dell’art. 32, co. 5 e co. 7, per cui va previamente approvata la proposta di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 33, co.1, e quindi disposta l’aggiudicazione, dopo la quale va avviata la verifica del possesso dei prescritti requisiti (al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione), imponendosi comunque la stipulazione del contratto nei termini previsti dallo stesso art. 32, comma 8.
4.1.1. Tenute presenti tali ultime disposizioni, nonché l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante), non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione.
In applicazione della richiamata disposizione, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente.
A tali eventualità è riferibile la giurisprudenza citata dall’appellante che ammette il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, dell’attuale Codice dei contratti pubblici al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 5 aprile 2019, n. 2242).
4.2. La situazione in cui si è venuta a trovare la Fi. En. non è però riconducibile alla fattispecie appena considerata.
In disparte la circostanza che la mancanza del requisito speciale è emersa dopo la conclusione della verifica del possesso dei requisiti da parte della stazione appaltante, tanto da indurre quest’ultima ad esercitare il potere di autotutela (di cui si dirà ), ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, ciò che caratterizza il caso di specie è il contenuto della dichiarazione resa sul possesso del requisito speciale oggetto di avvalimento, dato che:
– la Fi. En. aveva dichiarato, non essendone in possesso in proprio, di avvalersi dei requisiti speciali di Mu.; quest’ultima aveva, a sua volta, dichiarato il possesso del requisito in esame, precisando di aver eseguito nel triennio antecedente la data di invito “servizi uguali a quelli oggetto della presente procedura in almeno tre Pubbliche Amministrazioni con popolazione almeno pari o superiore ai 15.000 abitanti, nello specifico nel: 1) Comune di Roma; 2) Comune di Bologna; 3) Comune di Rimini”;
– quindi, aveva prodotto i certificati di regolare esecuzione, tra cui l’attestazione resa in data 8 agosto 2019 dal Comune di Bologna a firma del Comandante della polizia municipale.
Ne consegue che l’invocato soccorso istruttorio non riguarderebbe affatto la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma la dichiarazione medesima nella sua integralità .
In particolare, non si tratterebbe di integrare o precisare la dichiarazione né di regolarizzare la documentazione dimostrativa, bensì di sostituire alla dichiarazione del possesso del requisito per aver prestato il servizio uguale per il Comune di Bologna una diversa dichiarazione avente ad oggetto il servizio uguale (asseritamente) prestato per il Comune di Parma.
Trattandosi di dichiarazione avente ad oggetto circostanze nella piena conoscenza e disponibilità di Mu. sin dal momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, non potrebbe nemmeno sostenersi che quest’ultima sia stata indotta in errore dal certificato di esecuzione dei lavori redatto dal Comune di Bologna; quest’ultimo è invece idoneo a trarre in inganno il Comune di (omissis) sull’effettivo svolgimento da parte di Mu. di un servizio uguale a quello oggetto dell’appalto in tutte e due le sue componenti.
4.2.1. Ciò chiarito in fatto, va dato seguito alla giurisprudenza per la quale, anche nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio non si giustifica ogniqualvolta confligga col principio di auto-responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione o di dichiarazioni non conformi alle prescrizioni del bando (cfr. Cons. Stato, III, 28 novembre 2018, n. 6752).
4.2.2. Tale approdo interpretativo dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è superato dal testo dell’art. 11 del disciplinare di gara, invocato dall’appellante nella parte in cui prevede che “[…] l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione, la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa ove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione […]”.
Si verte proprio nella situazione di insanabilità contemplata dalla legge di gara, atteso che la carenza riscontrata in capo a Fi. En., in ragione della situazione dichiarata dalla sua ausiliaria Mu., non attiene alla carenza o all’irregolarità della documentazione da questa prodotta a comprova del requisito speciale richiesto dal disciplinare di gara, bensì proprio alla sussistenza di tale requisito, così come dichiarato, specificando che nel periodo triennale d’interesse il servizio uguale era stato prestato per il Comune di Bologna.
4.3. Di qui l’irrilevanza dell’argomentazione svolta in sentenza sul contenuto del certificato della società Parma Gestione Entrate s.p.a. del Comune di Parma del 23 settembre 2020 (rilasciato quindi il giorno prima di quello nel quale il T.a.r. risulta aver riservato la decisione). Quand’anche il primo giudice avesse, come sostiene l’appellante, frainteso il contenuto ed il significato della certificazione, questa non sarebbe utile a supportare le ragioni dell’appellante, sia per la tardività della sua produzione, addirittura soltanto nel corso del giudizio di primo grado (quindi né in gara né nel corso del procedimento di secondo grado e nemmeno col ricorso introduttivo), sia soprattutto perché avente ad oggetto un servizio (presso il Comune di Parma) mai dichiarato in sede di gara.
4.4. L’esclusione di Fi. è dovuta alla carenza del requisito speciale dell’art. 4, lett. b), n. 2 del disciplinare di gara, non ad una carenza documentale. Non sono perciò pertinenti i rilievi difensivi dell’appellante – sviluppati nelle memorie conclusive – basati sulla mancata previsione nella legge di gara di un’apposita causa escludente per il caso di mancata comprova dei requisiti.
4.5. Il secondo motivo d’appello va respinto.
5. Col terzo motivo (Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi n. 2 e 4 relativi a violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e degli art. 32, comma 7, 33 e 83 del D. Lgs. 50/2016 (motivo II) e violazione e falsa applicazione degli art. 83, 86, commi 1 e 5 e allegato XVII parte 2 del D. Lgs. 50/2016 e dell’art. 5.0 del Capitolato Speciale di Appalto; Violazione dei principi in materia di comprova dei requisiti di capacità tecnica e del principio di pubblica fede dei certificati rilasciati dalla P.A. Violazione del principio dell’affidamento sulla validità ed esattezza del certificato emesso dal Comune di Bologna (motivo IV), la sentenza viene impugnata nelle parti in cui sono stati respinti i motivi secondo e quarto, con i quali si era sostenuto, rispettivamente che:
– il provvedimento impugnato è stato emesso a procedimento di gara concluso, sicché il Comune di (omissis) avrebbe potuto adottare tutt’al più un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (trattandosi semmai di “mutamento sopravvenuto della situazione di fatto”) e non un annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21 nonies, visto che quando aveva pronunciato l’aggiudicazione aveva anche “correttamente” accertato la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica di Fi. in base al certificato del Comune di Bologna “correttamente” acquisito in sede di gara;
– la nota del Comune di Bologna del 24 febbraio 2020 non specificava quale delle due imprese dell’ATI Ni.-Mu. avesse svolto il servizio di recupero crediti internazionale e sarebbe stata errata la decisione del T.a.r. di indagare “quale impresa abbia realmente svolto il servizio” tra le due, in quanto il certificato, provenendo da ente pubblico, ha valore di fede privilegiata fino a querela di falso e “non sembra consentito indagarne o modificarne il contenuto sulla base di “indagini” effettuate sulla scorta di una documentazione non altrettanto qualificata”, come sarebbe stato fatto dal T.a.r.
5.1. I motivi sono infondati.
5.1.1. Il provvedimento di aggiudicazione è stato ritirato non sulla base di circostanze di fatto sopravvenute, ma perché – sia pure successivamente alla conclusione della fase di verifica dei requisiti ed a seguito delle istanze reiteratamente avanzate al Comune di (omissis) dalla controinteressata Ni. – la stazione appaltante ha appreso della mancanza del requisito speciale di capacità tecnica richiesto per la partecipazione alla gara. Tale mancanza, come detto in sentenza, vizia l’aggiudicazione comportandone l’illegittimità per violazione di legge, di modo che il provvedimento di secondo grado adottato dal Comune di (omissis) va ascritto alla fattispecie dell’annullamento d’ufficio per vizio dell’atto ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, non a quella della revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies della stessa legge. D’altronde, per come riscontrato per via normativa dall’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, non si è mai messo in dubbio che l’aggiudicazione, al pari di qualsivoglia altro atto conclusivo di procedimento amministrativo, sia annullabile d’ufficio per vizio di legittimità (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, n. 604/2019 cit. ed altri precedenti ivi richiamati).
5.1.2. La nota del Comune di Bologna del 24 febbraio 2020 ha precisato e integrato l’attestazione dello stesso Comune dell’8 agosto 2019.
In quest’ultima era attestato che “la società Mu. S.r.l…., ha svolto per nostro conto, il servizio di stampa e notifica Internazionale e Recupero Crediti Internazionale dei verbali di accertamento di violazioni amministrative intestate a soggetti residenti all’estero derivanti dall’attività di Polizia Locale”, ma anche, contraddittoriamente, che “ha gestito, dal 01.01.2016 al 31.12.2018, verbali/atti relativi a violazioni in ambito di circolazione stradale intestati a soggetti residenti all’estero, per un fatturato complessivo pari ad Euro 1.363.528,98 + IVA”.
Con la nota del 24 febbraio 2020 il Comune ha precisato che “l’attestazione rilasciata in data 08 agosto 2019, su richiesta di Mu. S.r.l., fa riferimento a tutti i servizi offerti dalla Convenzione Intercent-ER, compresi quelli ad attivazione opzionale, per il periodo compreso tra il 01 gennaio 2016 e il 31 dicembre 2018. Nello specifico nel periodo 2016-2018 Mu., in RTI, ha gestito verbali/atti relativi a violazioni in ambito di circolazione stradale intestati a soggetti residenti all’estero. Il servizio recupero crediti internazionale, previsto dalla convenzione come opzionale, è stato, invece, attivato in sede di atto di regolamentazione a partire dal 20 dicembre 2018 a favore di Mu., in RTI “verticale” con Ni.”.
Il servizio di recupero crediti internazionale previsto nell’appalto svolto a Bologna, quindi, era meramente opzionale e non venne attivato. La mancata attivazione trova riscontro nella nota del febbraio 2020, laddove, nella parte finale, dà atto che, come espressamente previsto dallo stesso atto di regolamentazione (art. 8) “tale attività [n. d.r. di recupero crediti internazionale], che ha la sua prescrizione nei cinque anni dalla notifica, si attuerà anche su tutte le notifiche pregresse non pagate per le quali vi sia ancora termine utile per procedere”.
In sintesi, risulta definitivamente accertato che Mu., mentre “nel periodo 2016-2018 ha gestito verbali/atti relativi a violazioni in ambito di circolazione stradale intestati a soggetti all’estero”, non ha tuttavia effettuato il servizio di “recupero crediti internazionale” perché, essendo “ad attivazione opzionale”, non era mai stato “attivato”; mentre, a far data dal 2019 (a seguito di atto di regolamentazione del 20 dicembre 2018), il servizio ha fatto capo, nel r.t.i. verticale, alla stessa Ni. (che perciò era ben consapevole di quale, all’opposto, fosse il servizio prestato da Mu. per il Comune di Bologna).
Privo di consistenza risulta quindi l’originario quarto motivo di ricorso, volto a sostenere la “fede privilegiata” di un primo attestato, il cui contenuto è stato chiarito, una volta per tutte, dallo stesso ente pubblico che ne era l’autore con la nota di precisazione successiva, di modo che il T.a.r. non ha svolto alcuna “indagine”, ma ha ben deciso sulla base della documentazione versata in atti e non resistita da alcun elemento contrario da parte appellante.
5.1.3. Parimenti inconsistenti sono le argomentazioni dell’appellante, sviluppate nelle memorie conclusive, che intendono sottolineare l’identità dei due servizi presso i Comuni di Bologna e di (omissis), perché anche nell’affidamento bandito dal secondo comune il servizio di recupero crediti internazionale è ad “attivazione opzionale”.
Il testo del più volte richiamato art. 4, lett. b), n. 2 è chiaro nel richiedere, quale requisito di capacità tecnico-professionale, l’effettivo svolgimento di un servizio uguale, vale a dire che l’affidamento da parte del Comune di Bologna avrebbe dovuto essere seguito dall’esecuzione del servizio, che invece è mancata.
5.2. Va perciò confermata la decisione di rigetto sia del secondo che del quarto motivo dell’originario ricorso.
6. In conclusione, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata.
Resta così superata l’eccezione preliminare di inammissibilità sollevata dalla controinteressata per l’erronea indicazione, nell’epigrafe e nelle conclusioni del ricorso in appello, della sentenza oggetto di impugnazione (dovuta ad evidente errore materiale, ovviabile considerando il contenuto integrale dell’atto, come dimostrato dalla motivazione sopra svolta).
7. La domanda risarcitoria, riproposta in appello in via subordinata, presenta i profili di inammissibilità eccepiti dal Comune di (omissis), perché mancante della deduzione dei presupposti di fatto e di diritto, nonché delle norme di legge, in ragione dei quali è stata avanzata.
7.1. Essa è comunque infondata se intesa come richiesta di risarcimento dei danni per responsabilità pre-contrattuale, come sembra potersi desumere dalla proposizione in via subordinata e dal rinvio che è stato fatto alla narrativa del ricorso in primo grado, dove è stato chiesto il ristoro dei costi che la ricorrente assume aver sostenuto nella previsione di svolgere il servizio per la durata triennale (per avere cioè “creato l’organizzazione di personale e mezzi necessaria all’esecuzione del servizio, assumendo il relativo personale e attivando i contratti con i proprio subfornitori per la realizzazione dei collegamenti telematici di gestione dei flussi delle informazioni relativi alle sanzioni e verbali da notificare”, secondo quanto si legge nel ricorso in primo grado).
7.1.1. E’ quindi dedotta una fattispecie di responsabilità precontrattuale della p.a. per aver indotto l’aggiudicataria a fare affidamento nella regolarità della procedura e nella prossima stipulazione del contratto.
Le norme di riferimento sono quelle degli artt. 1337 e 1338 cod. civ. e la sussistenza dei relativi presupposti non è esclusa dalla legittimità dell’atto di autotutela adottato dall’amministrazione, in conseguenza del quale, appunto, è rimasta preclusa la stipulazione del contratto.
I principi applicabili sono stati enunciati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella decisione del 4 maggio 2018, n. 5.
Facendo integrale rinvio alla motivazione di quest’ultima sentenza, per le argomentazioni a sostegno della ricostruzione della fattispecie risarcitoria, è sufficiente ribadire che la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione si fonda sulla violazione dei doveri di correttezza e buona fede, anche in ragione dei comportamenti tenuti prima, durante o dopo lo svolgimento dell’attività procedimentale e che “Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà ; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.” (così Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2018 citata).
7.1.2. Nel caso di specie, per come si evince dalla motivazione di rigetto dei motivi di appello, è mancato l’affidamento incolpevole dell’aggiudicataria, dato che la dichiarazione del possesso di un requisito speciale non corrispondente al vero è imputabile all’impresa ausiliaria della Fi., del cui operato, quanto meno colposo, quest’ultima non può non risentire le conseguenze nei rapporti con la stazione appaltante.
Per contro, non appare contrario ai doveri di lealtà e correttezza né connotato da colpa l’operato del Comune di (omissis) che, in prima battuta, ha fatto affidamento sul certificato di esecuzione dei lavori rilasciato dal Comune di Bologna e prodotto dall’aggiudicataria, di contenuto tale che ha imposto un ulteriore intervento chiarificatore dello stesso Comune.
7.3. La domanda risarcitoria subordinata va quindi respinta.
8. Avuto riguardo al contenuto della memoria depositata dall’appellante il 12 gennaio 2021, va precisato che né il ricorso introduttivo né il ricorso in appello hanno ad oggetto la richiesta di escussione della polizza fideiussioria per la cauzione provvisoria emessa da Ge. S.p.a. e l’invio all’ANAC da parte del Comune di (omissis) della segnalazione ai sensi dell’art. 80, comma 12 del d.lgs. n. 50 del 2016, adottati con due distinti provvedimenti del r.u.p. entrambi in data 17 settembre 2020 (prodotti in primo grado).
Il riferimento alle conseguenze sanzionatorie dell’annullamento dell’aggiudicazione, concretatesi nei detti provvedimenti della stazione appaltante, è stato fatto, nell’atto di appello, al solo scopo di supportare l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza sotto il profilo del periculum in mora, ed in tali limiti, ha avuto seguito nella su menzionata ordinanza cautelare n. 6350 del 30 ottobre 2020.
In mancanza di impugnazione dei due atti del r.u.p. sopra specificati, non vi è luogo ad una pronuncia in merito alla legittimità delle conseguenze sanzionatorie cha la stazione appaltante ha ritenuto di trarre dall’impugnato provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione.
8.1. Conseguentemente inammissibile, come eccepito dall’appellata Ni. nella memoria di replica, è la domanda illustrata al punto III della memoria di Fi. del 12 gennaio 2021 e specificata nella richiesta conclusiva di “in ogni caso annullare le conseguenze sanzionatorie avviate nei confronti di Fi.”.
Si tratta di domanda avanzata per la prima volta con detta memoria e comunque non assistita dalla proposizione di motivi aggiunti specificamente riferiti ai provvedimenti sanzionatori sopravvenuti nelle more del giudizio di primo grado (non essendo sufficiente allo scopo l’estensione dell’impugnazione, con formula di stile, ad “ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso ai provvedimenti impugnati”).
La domanda è inammissibile per essere stata proposta senza il rispetto dei termini e delle formalità dell’art. 43 Cod. proc. amm. e per avere ad oggetto atti mai impugnati, estranei perciò al thema decidendum del presente giudizio.
9. Le spese processuali vanno eccezionalmente compensate per il peculiare andamento della fase di verifica dei requisiti, connotata da produzione documentale del Comune di Bologna, rivelatasi inidonea ex post, per ragioni non immediatamente imputabili alla Fi. En..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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