Suprema Corte di Cassazione
sezioni unite
sentenza 9 dicembre 2015, n. 24824
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Primo Presidente f.f.
Dott. CICALA Mario – Presidente di Sez.
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.
Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere
Dott. CAPPABIANCA Aurelio – rel. Consigliere
Dott. CHIARINI Maria Margherita – Consigliere
Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere
Dott. DI IASI Camilla – Consigliere
Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 22951-2011 proposto da:
COMUNE DI GENOVA, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), per delega a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A. (gia’ (OMISSIS) s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 1179/2010 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 10/11/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/10/2015 dal Consigliere Dott. AURELIO CAPPABIANCA;
uditi gli avvocati (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS), (OMISSIS);
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l’accoglimento del secondo motivo del ricorso, assorbimento del terzo, rigetto del primo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In accoglimento delle domande proposte dal Comune di Genova con citazione notificata il 5 gennaio 2005, il tribunale di quella citta’ condanno’ (OMISSIS) s.r.l. – aggiudicataria di gara a trattativa privata avente ad oggetto l’allestimento e la gestione del bookshop del complesso museale di (OMISSIS) (implicante l’esercizio del servizio di biglietteria e la vendita di “articoli di merchandising forniti da essa aggiudicataria” nonche’ di “materiali, card/biglietti e materiale informativo fornito dalla Civica Amministrazione”) – al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali provocati dagli inadempimenti denunciati dall’attore. Specificamente: il mancato pagamento dei canoni pattuiti; la mancata ottemperanza all’obbligo di rendicontazione di biglietti e prodotti venduti; il mancato versamento dei proventi della vendita dei biglietti e degli articoli di merchandising forniti dal Comune (previo trattenimento della commissione dell’8%) nonche’ della percentuale (dell’8%) dovuta al Comune sui proventi della vendita degli altri articoli; l’inosservanza di giornate ed orari di apertura del book-shop.
In esito all’appello promosso da (OMISSIS), la Corte d’appello declino’ la giurisdizione in favore del T.a.r..
Avverso la decisione della corte territoriale, depositata il 10 novembre 2010, il Comune di Genova, con atti notificati il 22 settembre ed il 15 novembre 2011, ha proposto ricorso per cassazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1 n. 1, articolando tre motivi di censura.
L’intimata ha resistito con controricorso, eccependo, in limine, l’inammissibilita’ del ricorso per difetto di procura.
Entrambe le parti hanno depositato memoria ex articolo 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) – Preliminarmente va disattesa l’eccezione d’inammissibilita’ del ricorso, avanzata dalla controricorrente (OMISSIS) sul presupposto del difetto di procura.
Al riguardo, occorre rilevare che, nella specie, il comune ricorrente risulta aver provveduto a notificare alla controparte due conformi ricorsi (l’uno, il 22 settembre 2011 e, l’altro, il successivo 15 novembre 2011), il secondo dei quali, incontrovertitamente dotato di rituale procura, notificato nel rispetto del termine di cui all’articolo 327 c.p.c. (secondo la formulazione applicabile ratione temporis) ed anteriormente allo spirare del termine di sessanta giorni dalla notifica del primo (irrituale) ricorso.
Cio’ posto, va rammentato che, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, il principio di consumazione dell’impugnazione non impedisce che, fino a quando non intervenga una declaratoria d’inammissibilita’, il primo irrituale atto d’impugnazione sia utilmente sostituito da un secondo atto, immune dai vizi del precedente, purche’ adottato nel rispetto del termine d’impugnazione (cfr., tra le altre, Cass. 18604/14, ord. 11762/12).
2) – 1. Con il primo motivo di ricorso lamentando violazione di legge in relazione agli articoli 167 e 180 c.p.c., articolo 183 c.p.c., comma 5 e articolo 37 c.p.c., nonche’ vizio di motivazione – il Comune di Genova censura la decisione impugnata per non aver rilevato l’inammissibilita’ dell’eccezione di difetto di giurisdizione proposta da (OMISSIS) nell’atto d’appello, in quanto non tempestiva, per essere basata sulla modifica della qualificazione giuridica dell’intercorso rapporto (quale concessione di pubblici servizi anziche’ appalto di pubblici servizi), effettuata sulla scorta di documenti allegati per la prima volta in appello.
2. La censura e’ infondata.
Invero, la questione di giurisdizione e’ rilevabile d’ufficio o proponibile dalla parte finche’ non si sia formato giudicato, anche implicito (v., tra le altre, Cass., ss.uu., 2067/11, 26019/08, 24883/08).
Nella specie, detta preclusione non si e’, tuttavia, verificata.
La sentenza di primo grado e’ stata, infatti, impugnata anche con riferimento alla giurisdizione e dunque, una volta esclusa la formazione di giudicato in punto giurisdizione, la circostanza, che l’eccezione si basi su di una qualificazione giuridica del contratto dedotto in controversia diversa da quella prospettata in primo grado, non rileva in senso contrario, atteso che, non ricorrendo i presupposti della preclusione, la diversa qualificazione a fini di giurisdizione avrebbe potuto essere effettuata dal giudice anche d’ufficio.
3) – 1. Con il secondo motivo di ricorso, il Comune di Genova – deducendo violazione di legge in relazione al Decreto Legislativo n. 80 del 1998, articolo 33 cosi’ come modificato dalla Legge n. 205 del 2000 e della Legge n. 1034 del 1971, articolo 5 nonche’ vizio di motivazione – censura la decisione impugnata per aver affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’errata qualificazione del rapporto controverso quale rapporto caratterizzato dalla preminenza dei servizi “aggiuntivi” rispetto al servizio di biglietteria, e, dunque, dalla preminenza dei profili propri della concessione di servizi (rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) piuttosto che dalla preminenza di quelli dell’appalto di servizi (rientrante, quanto agli aspetti attinenti all’esecuzione del rapporto, nella giurisdizione del giudice ordinario).
Con il terzo motivo di ricorso, il Comune di Genova sotto analoga rubrica – censura la decisione impugnata per aver affermato la giurisdizione del giudice amministrativo senza considerare che la controversia, riguardando inadempienze incidenti sull’esecuzione del rapporto, ricadrebbe, in ogni caso, nella giurisdizione del giudice ordinario.
2.1 le censure che, per la stretta connessione possono essere congiuntamente esaminate, sono fondate nei termini di seguito riportati.
2.2. Cass., ss.uu., 12252/09 ha gia’ puntualizzato:
a) che l’affidamento da parte della p.a. ad imprese private di servizi “aggiuntivi” di assistenza agli utenti (quali, ad esempio, servizi di caffetteria, ristorazione, guardaroba, vendita di riproduzioni di beni culturali, ecc), da effettuarsi presso luoghi di interesse culturale ed artistico unitamente al servizio di biglietteria, si configura come concessione di servizio pubblico, rispetto ai servizi “aggiuntivi”, e come appalto di servizio pubblico, in riferimento al servizio di biglietteria;
b) che, infatti, la costante qualificazione normativa come “concessione” dell’affidamento della gestione a terzi dei servizi “aggiuntivi” e’ conforme alle definizioni delle direttive comunitarie (92/50/CE e 2004/18/CE), oltre che coerente con la struttura dei suddetti servizi, atteso che l’Amministrazione trasferisce il diritto di gestire il servizio in favore dei visitatori/utenti dietro pagamento di un canone, e che sussistono, altresi’, i caratteri del pubblico servizio, per la valorizzazione dei beni culturali, data la titolarita’ del servizio in capo alla p.a., la destinazione dello stesso alla soddisfazione di esigenze della collettivita’, il permanere in capo alla p.a. di poteri d’indirizzo, vigilanza ed intervento;
c) che l’affidamento dei servizi di biglietteria (oltre che di pulizia e vigilanza), che puo’ integrare la suddetta concessione, e’, invece, configurabile come appalto di servizio pubblico, rilevando l’assunzione da parte della p.a. della veste di acquirente di determinate utilitates dal privato, anche a favore di terzi individuati, contro il pagamento di un corrispettivo;
d) che conseguentemente – mentre le controversie in merito alla fase esecutiva dell’affidamento dei servizi di biglietteria, integrante appalto di servizio pubblico, rientrano elettivamente nella giurisdizione del giudice ordinario – le controversie in tema di affidamento della gestione di servizi “aggiuntivi”, essendo questo riconducibile alla concessione di pubblici servizi, rientrano elettivamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; cio’ peraltro purche’ non si tratti di controversie concernenti indennita’, canoni ed altri corrispettivi (v. Decreto Legislativo n. 80 del 1998, articolo 33 come modificato dalla Legge n. 205 del 2000 ed inciso dalla sentenza C.cost. 204/04, e, quindi, Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articolo 133, comma 1, lettera c);
f) che peraltro, in ipotesi di promiscua ricorrenza in unico rapporto, di profili di concessione e di profili di appalto di pubblico servizio, si giustifica, ai fini della definizione della giurisdizione, l’adozione del criterio della prevalenza.
2.3. In applicazione degli esposti criteri, da cui non vi e’ motivo di discostarsi, in relazione alla fattispecie in esame va affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
Invero, la pretesa, in concreto, azionata dal Comune riguarda l’appalto del servizio di biglietteria, quanto ai profili: della mancata ottemperanza all’obbligo di rendicontazione di biglietti venduti; del mancato versamento dei proventi di vendita di biglietti (previo trattenimento di commissione dell’8%). Riguarda, invece, la concessione di servizi pubblici “aggiuntivi”, quanto ai profili: del mancato pagamento dei canoni pattuiti; della mancata ottemperanza all’obbligo di rendicontazione dei prodotti venduti; del mancato versamento all’Amministrazione della percentuale dell’8% sui prodotti venduti; dell’inosservanza di giornate ed orari di apertura del book-shop.
Ne deriva che, nell’ipotesi esaminata, nella giurisdizione del giudice ordinario rientrano certamente – non solo (attinendo all’esecuzione del rapporto) i profili della controversia concernenti l’appalto del servizio di biglietteria – ma, altresi’, quei profili della controversia inerenti alla concessione di servizi “aggiuntivi”, che riguardano canoni e corrispettivi e che, non investendo l’accertamento dell’esistenza o del contenuto della concessione ne’ la verifica dell’azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio o dei suoi poteri discrezionali-valutativi nella determinazione dei corrispettivi, si risolvono in controversie di puro contenuto patrimoniale non coinvolgenti profili d’interesse generale (v., anche, Cass., ss.uu., 2291/14, 10149/12).
Nella specie, dunque, alla giurisdizione del giudice ordinario appartiene sicuramente, in definitiva, almeno la parte largamente prevalente dell’intera materia del contendere.
4) – Alla stregua delle considerazioni che precedono, in accoglimento del secondo e terzo motivo di ricorso, rigettato il primo, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio della causa davanti alla Corte di Appello di Genova, anche per la regolamentazione delle spese di questo giudizio.
P.Q.M.
la Corte, a sezioni unite, accoglie il secondo e il terzo motivo di ricorso, rigettato il primo, e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di Appello di Genova, anche per le spese.
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