Suprema Corte di Cassazione
sezioni unite
sentenza 7 gennaio 2014, n. 62
Ritenuto in fatto
1. – Il Comune di Tricarico, con deliberazione consiliare n. 28 del 9 febbraio 2007, dispose una gara per la vendita di un immobile di proprietà comunale adibito a ristorante pizzeria, occupato dalla società SO.GE.I.TUR. di Rocco Albanese & C. s.a.s., che vi gestiva la predetta attività, ed era munita di prelazione.
Nel bando di gara si diede atto di detta prelazione indicandosene le condizioni di esercizio. L’aggiudicazione venne effettuata in via provvisoria il 24 maggio 2010 in favore della signora P.R. , unica partecipante alla gara, al prezzo di Euro 211.150,00. Nella stessa data, la SO.GE.I.TUR. venne informata dell’esito della gara e del termine di dieci giorni ad essa assegnato per esercitare il diritto di prelazione.
Il successivo 3 giugno, con nota a firma del socio M.G. , fu dichiarato che la SO.GE.I.TUR. esercitava la prelazione al prezzo offerto dall’aggiudicataria provvisoria. In pari data pervenne al Comune una nota, priva di sottoscrizione ed attribuita al socio accomandatario, A.R. , con la quale si poneva in discussione la legittimità della gara, per l’asserito assoggettamento dell’immobile a servitù di uso pubblico. A seguito di richiesta di chiarimenti del Comune, con nota del 9 giugno 2010 entrambi i soci della SO.GE.I.TUR. confermarono la volontà di esercitare la prelazione.
Quindi, con determinazione del 13 luglio 2010, il Comune aggiudicò l’immobile, per il prezzo indicato, a SO.GE.I.TUR..
La signora P. impugnò la determinazione e il bando innanzi al T.A.R. per la Basilicata, deducendo la tardivita dell’esercizio della prelazione.
La SO.GE.I.TUR. propose ricorso incidentale, sostenendo l’illegittimità del termine di dieci giorni apposto in bando a fronte di quello di sessanta giorni di cui all’art. 38 della legge n. 392 del 1978.
2. – Il T.A.R., con sentenza dell’11 maggio 2011, ritenuta la propria giurisdizione, rigettò il ricorso incidentale, accogliendo il ricorso principale per la ritenuta tardivita dell’esercizio della prelazione.
3. – Il Consiglio di Stato, con sentenza del 17 settembre 2012, rigettò l’appello di SO.GE.I.TUR. affermando, per ciò che rileva nella presente sede, la giurisdizione del giudice amministrativo, contestata dall’appellante, alla stregua del rilievo che la causa petendi andava individuata, sulla base del complesso delle prospettazioni e censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, nell’interesse legittimo che la signora P. vantava, quale aggiudicataria provvisoria della gara, al corretto svolgimento della stessa.
4. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre la società SO.GE.I.TUR. di Rocco Albanese & C. s.a.s. deducendo la spettanza della cognizione della controversia al giudice ordinario. Resiste con controricorso la signora P.. La ricorrente ha depositato memoria.
Considerato in diritto
1. – Con l’unico motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’art. 103 della Costituzione, dell’art. 107 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 e degli artt. 2, 3 e 4 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. La fattispecie involgerebbe situazioni giuridiche aventi natura di diritti soggettivi. Oggetto della contestazione della signora P. , ricorrente in primo grado, sarebbero le modalità di esercizio del diritto di prelazione da parte della SO.GE.I.TUR., società conduttrice o comunque detentrice dell’immobile di cui si tratta, in relazione alle quali nessun potere discrezionale sarebbe attribuito alla competente amministrazione in sede di accertamento dei presupposti fattuali legittimanti il riconoscimento del diritto medesimo.
2. – La doglianza è meritevole di accoglimento.
2.1. – Secondo l’orientamento di questa Corte, la prelazione legale si configura come un diritto soggettivo potestativo, non suscettibile di essere degradato o affievolito da provvedimenti amministrativi. Ne consegue che, qualora la P.A. bandisca l’asta pubblica per l’alienazione di un bene in relazione al quale esistano titolari del diritto di prelazione, che non partecipino all’asta, ma in favore dei quali il bene venga trasferito allo stesso prezzo dell’aggiudicazione, la controversia promossa dal soggetto destinatario della proposta di aggiudicazione contro l’Amministrazione ed i prelazionari, benché introdotta da soggetto titolare di un mero interesse legittimo in quanto non aggiudicatario definitivo, e prospettata sotto il profilo della illegittimità dei provvedimenti con cui l’ente pubblico ha disposto il successivo trasferimento del bene, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, poiché l’azione esercitata tende a contestare il legittimo esercizio del diritto di prelazione del quale i convenuti sono titolari, nonché il diritto di proprietà dagli stessi acquistato sul bene (cfr. Cass. S.U., ord. n. 6493 del 2012).
2.2. – Nella specie, come esattamente rilevato dalla ricorrente, non viene in considerazione la legittimità degli atti della procedura ad evidenza pubblica, bensì l’esercizio del diritto di prelazione fatto valere dall’attuale ricorrente.
La controversia, in definitiva, attiene sostanzialmente alla posizione soggettiva in capo alla SO.GE.I.TUR. di titolare del diritto di prelazione sull’immobile di cui si tratta.
3. – Il ricorso deve, pertanto, essere accolto. La sentenza impugnata va cassata e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Le parti vanno, conseguentemente, rimesse innanzi al Tribunale competente per territorio, cui è demandato altresì il regolamento delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Rimette le parti, anche per le spese del presente giudizio, innanzi al Tribunale territorialmente competente.
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