Corte di Cassazione, sezioni unite, ordinanza 16 dicembre 2016, n. 25972

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente di Sezione

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sezione

Dott. PETITTI Stefano – rel. Presidente di Sezione

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere

Dott. MANNA Felice – Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al R.G. 26456/2015 proposto da:

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, e’ domiciliata per legge;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), e (OMISSIS), rappresentate e difese, per procura speciale a margine del controricorso, dall’Avvocato (OMISSIS);

– controricorrenti –

e contro

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al procedimento pendente dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. 3 bis, iscritto al R.G. n. 9735-2015;

Uditi, per il Ministero ricorrente, dello Stato (OMISSIS) e, per le controricorrenti, l’Avvocato (OMISSIS);

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell’8 novembre 2016 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, il quale ha chiesto che le Sezioni Unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario, con le determinazioni di legge.

FATTI DI CAUSA

1. – Su ricorso proposto da (OMISSIS) e altri ricorrenti nei confronti del MIUR, Regione autonoma Valle d’Aosta, Dipartimento Sovraintendenza agli studi Valle d’Aosta, e di diversi controinteressati – ricorso proposto per l’annullamento del Decreto Ministeriale 30 giugno 2015, n. 325, avente ad oggetto le operazioni di aggiornamento delle graduatorie permanenti ad esaurimento 2014-2017, nella parte in cui non prevede l’inclusione in dette graduatorie per l’insegnamento nella scuola dell’infanzia e nelle scuole primarie, dei diplomati magistrali che abbiano conseguito un valido diploma presso la scuola o istituti magistrali entro l’anno 2001-2002; per il relativo risarcimento del danno e per l’annullamento del silenzio rifiuto – il Presidente del TAR Lazio, con decreto depositato il 6 agosto 2015, ha rigettato la domanda di misure cautelari monocratiche, sul rilievo che secondo la piu’ recente giurisprudenza della sezione, nel caso di impugnativa delle graduatorie ad esaurimento, anche se in uno con il provvedimento generale che regola il loro aggiornamento, le controversie rientrano nella giurisdizione dell’AGO.

2. – Il medesimo TAR Lazio, in composizione collegiale, ha poi rigettato la richiesta di misura cautelare, ribadendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

3. – Il MIUR ha quindi proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che queste Sezioni Unite dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario a pronunciarsi sulle domande proposte nel giudizio pendente dinnanzi al TAR Lazio, iscritto al r.g. n. 9735/15.

Hanno resistito (OMISSIS) e Susanna Giribone, chiedendo che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Gli altri intimati non hanno svolto attivita’ difensiva.

Le controricorrenti hanno anche depositato memoria ai sensi dell’articolo 380 ter c.p.c., comma 2.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il MIUR, dopo un’ampia ricognizione della normativa in materia di graduatorie ad esaurimento e della giurisprudenza ordinaria e amministrativa, nonche’ di quella di queste Sezioni Unite, sostiene che i decreti ministeriali adottati a seguito della L. n. 296 del 2006, per disciplinare le procedure per l’integrazione delle graduatorie con i docenti che man mano avessero maturato i requisiti per l’inserimento e l’aggiornamento dei punteggi di coloro che erano gia’ iscritti nelle graduatorie, avrebbero ormai solo quest’ultimo limitato contenuto, riguardando esclusivamente il personale in esse inserito.

Invero, il divieto di nuovi inserimenti, gia’ implicito nella creazione di graduatorie ad esaurimento, previste al fine di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione, di stabilizzare e rendere piu’ funzionali gli assetti scolastici, di attivare azioni tese ad abbassare l’eta’ media del personale docente (L. n. 296 del 2006, articolo 1, comma 605), e’ stato ribadito dai successivi interventi legislativi in materia (Decreto Legge n. 70 del 2011, articolo 9, comma 20, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 106 del 2011).

Il MIUR rileva, quindi, che i requisiti di accesso alle graduatorie ad esaurimento sono stati sempre ed esaustivamente fissati dalla legge, senza che residuasse alcuna discrezionalita’ in capo all’amministrazione sotto tale profilo. I decreti ministeriali di integrazione e aggiornamento della graduatorie adottati prima della entrata in vigore della L. n. 296 del 2006, ove avessero indicato i requisiti di accesso alle graduatorie sarebbero stati meramente riproduttivi delle disposizioni normative che li prevedevano, non essendo attribuito all’amministrazione alcun potere di modificarli. A seguito della trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, hanno pertanto avuto ad oggetto (ad eccezione degli inserimenti di categorie di docenti contemplate da specifiche disposizioni di legge, in via derogatoria), solo le procedure di aggiornamento dei punteggi del personale gia’ inserito, le modalita’ dei loro trasferimenti, essendo venuto meno ogni potere dell’amministrazione di disporre nuovi inserimenti. Pertanto, la pretesa dei docenti che lamentino l’illegittima mancata inclusione nelle graduatorie ad esaurimento per violazione delle disposizioni in materia di requisiti di accesso alle stesse, non mira alla tutela di una posizione di interesse legittimo, ma di un diritto soggettivo, trattandosi di posizione riconosciuta dalla legge senza intermediazione del potere amministrativo.

E cio’, osserva la difesa erariale, sarebbe ancor piu’ evidente nel caso del Decreto Ministeriale n. 325 del 2015, il quale si limita a disciplinare alcuni aspetti di dettaglio della procedura di aggiornamento relativa al triennio 2014/2017 prevista dal Decreto Ministeriale n. 235 del 2014, dando esecuzione all’articolo 9, comma 6, dello stesso decreto nella parte in cui rinvia ad appositi provvedimenti la definizione dei termini e modalita’ per il conseguimento dell’abilitazione e del titolo di specializzazione per il sostegno, ai fini, rispettivamente, dello scioglimento della riserva e per l’inclusione negli elenchi di sostegno. L’impugnazione dello stesso, nella parte in cui non contempla la possibilita’ per i docenti in possesso del diploma magistrale conseguito anteriormente all’anno scolastico 2001-2002, si risolverebbe, in realta’, nella pretesa – che trova il proprio fondamento nella legge – ad ottenere l’accertamento del diritto ad essere inclusi nelle graduatorie.

Il detto D.M., dunque, non avrebbe natura normativa o di atto di macro-organizzazione. Non la prima, atteso che lo stesso non contiene norme generali e astratte e innovative, limitandosi ad individuare aspetti puntuali di una procedura di aggiornamento ben definita (la data entro cui devono essere conseguiti i titoli per lo scioglimento delle riserve e le modalita’ tecniche per farle valere); non la seconda, perche’ non definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, non individua gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarita’ dei medesimi, ne’ determina le dotazioni organiche complessive, limitandosi a definire un singolo aspetto di dettaglio della procedura di aggiornamento delle graduatorie per il triennio 2014/2017; in sostanza, esso sarebbe maggiormente assimilabile a un atto di gestione delle graduatorie che l’amministrazione compie con le modalita’ e i poteri del datore di lavoro privato.

Da ultimo, l’amministrazione ricorrente rileva che il ricorso ha ad oggetto un atto soggettivamente amministrativo, ma e’ in realta’ rivolto all’inserimento nelle graduatorie e quindi direttamente alla contestazione di un atto di gestione: la lesione non deriverebbe, quindi, dall’atto amministrativo, ma dall’atto di gestione mancato.

2. – Il Collegio ritiene che debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

3. – Occorre premettere, in linea generale, che il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, comma 1, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, “incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”. La circostanza che nel giudizio vengano in questione “atti amministrativi presupposti” non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario: il giudice procede, se li riconosce illegittimi, alla loro disapplicazione. Nel caso in cui siano pendenti contemporaneamente un giudizio civile, in cui l’atto amministrativo rilevi come presupposto e sia passibile di disapplicazione, e un giudizio amministrativo, in cui lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e sia suscettibile di annullamento, la pendenza del giudizio amministrativo “non e’ causa di sospensione del processo” dinanzi al giudice ordinario.

La giurisdizione ordinaria non si estende a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale: ai sensi del citato articolo 63, comma 4, “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

3.1. – Ancora, deve ricordarsi che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha affermato che, poiche’ la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall’attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, nella giurisdizione del giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimita’ degli atti generali di autoregolamentazione dell’ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass., S.U., n. 13169 del 2006; Cass., S.U., n. 3677 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016).

Questa Corte regolatrice ha anche chiarito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimita’ del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformita’ a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarita’ degli stessi (Cass., S.U., n. 3052 del 2009; Cass., S.U., n. 22733 del 2011; Cass., S.U., n. 25210 del 2015). E cio’ sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimita’ degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per cosi’ dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (Cass., S.U., n. 21592 del 2005; Cass., S.U., n. 23605 del 2006; Cass., S.U., n. 25254 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016, cit.).

4. – Con specifico riferimento alla individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, nella giurisprudenza di questa Corte si e’ individuata una linea di demarcazione chiara, dovendosi distinguere a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nelle quali viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria, ovvero la validita’ dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria.

4.1. – Fin da Cass., S.U., n. 3399 del 2008, si e’ infatti affermato in generale che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacita’ e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiche’ la pretesa consiste (solo) nella conformita’ o difformita’ a legge degli atti inerenti al rapporto gia’ instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

In numerose altre pronunce rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento a controversie promosse per l’accertamento del diritto all’utile collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, questa Corte (Cass., S.U., n. 22805 del 2010; Cass., S.U., n. 27991 del 2013; Cass., S.U., 16756 del 2014) ha costantemente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario.

Il medesimo principio e’ stato affermato da Cass., S.U. n. 4287 del 2013, la quale ha ribadito che in materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui alla L. n. 296 del 2006, articolo 1, comma 605, lettera c), le controversie promosse per l’accertamento del diritto dei docenti – che, gia’ iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi della facolta’ di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali – a non essere collocati in coda rispetto ai docenti gia’ inclusi in queste ultime graduatorie, appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacita’ e i poteri del datore di lavoro privato (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 2), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi.

4.2. – Con le ordinanze n. 27991 e n. 27992 del 2013, queste Sezioni Unite hanno invece rilevato che diversa e’ la fattispecie allorche’ l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimita’ della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale. In tal caso, infatti, viene contestata la legittimita’ della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione in parte qua, e non gia’ la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa subprimaria. La giurisdizione allora non puo’ che essere del giudice amministrativo.

Come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato e’ recessiva in favore di quella generale di legittimita’ del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarita’ dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2, comma 1, (cfr. Cass., S.U., n. 22779 del 2010), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto regolamentare di normazione subprimaria; in tal senso, vedi Corte cost. n. 41 del 2011, che, adita con incidente di costituzionalita’ dal TAR Lazio nel corso di un contenzioso analogo, ha osservato che il remittente giudica della legittimita’ degli atti amministrativi che fissano i criteri di formazione delle graduatorie (quelle permanenti della scuola).

Espressamente, poi, il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 1, prevede che le pubbliche amministrazioni agiscono si’ con la capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro ma nel rispetto delle leggi e nell’ambito degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, che sono a monte degli atti di gestione del rapporto. Questi ultimi sono espressione del potere di organizzazione della pubblica amministrazione quale datrice di lavoro, al pari del potere direttivo del datore di lavoro privato; mentre i primi sono riconducibili al potere regolamentare governativo o ministeriale ovvero alla potesta’ di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare ed aventi un contenuto riconducibile all’articolo 2, comma 1, cit. Ove si tratti di veri e propri atti di normazione subprimaria, quindi regolamentare, sussiste la giurisdizione generale di legittimita’ del giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro annullamento proposta da chi sia legittimato perche’ in situazione di interesse legittimo. Ove si tratti di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, ma privi di natura regolamentare, come talora espressamente previsto, parimenti sussiste la giurisdizione generale di legittimita’ del giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, cit. articolo 2, comma 1.

4.3. – Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (gia’ permanente), occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda e’ la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per se’ preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potra’ che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice e’ specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.

5. – Nella specie, la domanda dei ricorrenti e’ chiaramente volta all’annullamento del Decreto Ministeriale n. 325 del 2015, del quale costituisce parte integrante il Decreto Ministeriale n. 235 del 2014, e quindi all’annullamento di un atto avente carattere generale, costituente esercizio di potesta’ autoritativa nella individuazione dei criteri per l’inserimento nelle graduatorie, peraltro ribaditi anche dopo che quelli contenuti nel Decreto Ministeriale n. 235 del 2014, sono stati dichiarati illegittimi, proprio con riferimento alla mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1973 del 2015. E tale richiesta e’ svolta in via prioritaria dai ricorrenti, i quali, mirando con la loro azione a rimuovere dall’ordinamento un atto amministrativo ritenuto di macro-organizzazione, se non proprio di natura regolamentare, agiscono a tutela di una posizione di interesse legittimo alla corretta conformazione dei criteri per l’inserimento di una specifica categoria di soggetti abilitati nelle graduatorie ad esaurimento, ritenuto precluso proprio dall’atto del quale invocano la caducazione.

6. – In conclusione, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il giudizio pende gia’ innanzi al giudice amministrativo sicche’ non occorre disporre alcuna translatio iudicii (L. 18 giugno 2009, n. 69, ex articolo 59).

Le contrastanti pronunce giurisdizionali intervenute in materia giustificano la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; compensa le spese del regolamento