Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza del 26 marzo 2012, n. 11636. Il giudizio di prognosi sfavorevole sulla pericolosità sociale dell’incolpato di reati contro la pubblica amministrazione non è di per sè impedito dalla circostanza che l’indagato abbia dismesso la carica o esaurito l’ufficio nell’esercizio del quale aveva realizzato la condotta addebitata

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La massima

Il giudizio di prognosi sfavorevole sulla pericolosità sociale dell’incolpato di reati contro la pubblica amministrazione non è di per sè impedito dalla circostanza che l’indagato abbia dismesso la carica o esaurito l’ufficio nell’esercizio del quale aveva realizzato la condotta addebitata, purchè il giudice fornisca adeguata e logica motivazione in merito alla “mancata rilevanza della sopravvenuta cessazione del rapporto, con riferimento alle circostanze di fatto che concorrono a evidenziare la probabile rinnovazione di analoghe condotte criminose da parte dell’imputato, pur nella mutata veste di soggetto estraneo ormai alla pubblica amministrazione, in situazione, perciò, di concorrente in reato proprio, commesso da altri soggetti muniti della qualifica richiesta.

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI

sentenza del 26 marzo 2012, n. 11636

…omissis…

5,1. – In tema di riesame, l’illegittima compressione del diritto di difesa, derivante dal rifiuto o dall’ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore, prima del loro deposito ai sensi dell’art. 268 c.p.p., comma 4, l’accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare, da luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non inficia l’attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sè considerati; con la conseguenza che, qualora tale vizio sia stato ritualmente dedotto in sede di riesame ed il Tribunale non abbia potuto acquisire il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di cui all’art. 309 c.p.p., comma 9, le suddette trascrizioni non possono essere utilizzate come prova nel giudizio de libertate (in questi termini, Sez. un., 22 aprile 2010, n. 20300, Lasala). Il “diritto incondizionato” del difensore di accedere alle registrazioni di conversazioni o comunicazioni e di ottenerne copia “allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali” è stato riconosciuto dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 336 del 2008, a “tutela del diritto di difesa anche in relazione ad una misura restrittiva della libertà personale già eseguita”. Ne deriva che, se questo diritto non viene soddisfatto, la conseguente lesione del diritto di difesa integra, appunto, una nullità generale, ex art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), da qualificare a regime intermedio a norma del combinato disposto degli artt. 179 e 180 c.p.p. (cfr., Sez. 6, 10 ottobre 2011, Ceravolo).

5.2. – Nel caso in esame, il Tribunale di Bologna ha respinto l’eccezione di nullità, in quanto ha ritenuto che il difensore è stato messo nelle condizioni di effettuare in qualunque momento la visione e l’estrazione delle copie delle conversazioni di suo interesse, ma che non si è attivato per realizzare il proprio diritto.

Invero, le conclusioni cui sono pervenuti i giudici del riesame non possono essere condivise, perchè basate su presupposti di fatto erronei. Risulta dagli atti che il difensore degli imputati presentava una prima istanza di copia delle registrazioni il 29.6.2011, successivamente reiterata, a cui rispondeva il pubblico ministero in data 11.7.2011, autorizzando la richiesta e invitando il difensore a precisare se intendeva avere copia di tutte ovvero solo di alcun registrazioni; nello stesso giorno il difensore, con fax diretto al pubblico ministero, nel richiamare l’originaria richiesta del 29.6.2011 confermava di volere estrarre copia di tutte le registrazioni delle conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria; il 14.7.2011, giorno dell’udienza davanti al Tribunale del riesame, nessuna copia delle registrazioni richieste risultava consegnata al difensore; solo in data 8.8.2011 quest’ultimo veniva contattato da un agente della polizia giudiziaria, addetto alla segreteria del pubblico ministero, che gli comunicava che l’indomani avrebbe potuto ritirare copia delle registrazioni richieste; il 9.8.2011 il difensore provvedeva a ritirare le copie, ma constatava che si trattava solo di una parte delle intercettazioni.

Pertanto, deve ritenersi, contrariamente a quanto sostenuto nell’ordinanza impugnata, che all’autorizzazione data dal pubblico ministero l’11.7.2011 non è seguita alcuna attività da parte degli uffici della Procura ovvero della polizia giudiziaria volta ad assicurare alla difesa il diritto incondizionato di ottenere copia delle registrazioni. In presenza di una istanza depositata tempestivamente (29.6.2011) rispetto alla data dell’udienza di riesame (14.7.2011), vi è stata una risposta non tempestiva da parte del pubblico ministero (11.7.2011) e, soprattutto, una mancata ottemperanza da parte degli uffici della Procura e da parte della polizia giudiziaria a consentire l’accesso alle registrazioni richieste, fornendo le copie non solo in ritardo, ma in misura incompleta e in contrasto con la stessa autorizzazione data dal pubblico ministero.

La motivazione offerta dal Tribunale, secondo cui il difensore non si sarebbe attivato per ottenere le copie richieste, è in palese contrasto con quanto emerso dagli atti ed è peraltro contraddetta dal fatto che, seppure in ritardo, l’avvocato degli indagati il giorno 8.8.2011 è stato raggiunto da un agente della polizia giudiziaria, addetto alla segreteria del pubblico ministero, che lo ha invitato a ritirare le copie, segno che il difensore non si è limitato a presentare l’istanza, ma è rimasto sempre in contatto con gli uffici giudiziari per poter esercitare concretamente il suo diritto. Non è il difensore che ha omesso di attivarsi, ma sono gli uffici della Procura che hanno assunto una condotta scarsamente collaborativa, omettendo di porre tempestivamente in essere tutti quegli adempimenti organizzativi in grado di soddisfare il diritto all’ottenimento di copia delle registrazioni.

5.3. – Di conseguenza, in mancanza del rilascio delle copie delle registrazioni al difensore che ne ha fatto tempestiva richiesta, il Tribunale non avrebbe potuto fondare il suo convincimento su detti atti di polizia, proprio in quanto non incondizionatamente “surrogatoli” della “vera prova” – costituita dalle conversazioni o comunicazioni come registrate sui relativi supporti informatici o magnetici – e sulla cui potenziale idoneità a fungere da prova cautelare la difesa non ha prestato acquiescenza, dal momento che ha preteso il soddisfacimento del suo “incondizionato” diritto a ottenere copia delle registrazioni.

Tali trascrizioni di polizia, benchè di per sè legittimamente poste a base della richiesta cautelare, diventano, nel limitato ambito dell’incidente cautelare, non utilizzabili ai fini della valutazione della domanda cautelare.

Per queste ragioni l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio degli atti al Tribunale di Bologna, che dovrà riesaminare il caso, prescindendo dalle trascrizioni delle intercettazioni su cui si è basata la misura cautelare, a meno che le copie richieste delle registrazioni non siano nel frattempo prodotte e messe a disposizione della difesa (Sez. un., 22 aprile 2010, n. 20300, Lasala).

5.4. – Gli altri motivi proposti nell’interesse di M. e Ba. devono intendersi assorbiti.

6. – Il ricorso proposto nell’interesse di B. è infondato.

6.1. – Quanto ai primi due motivi, relativi al capo 5), si osserva che secondo il Tribunale il ruolo che in questa vicenda ha ricoperto B. è quello di “provvedere ai pagamenti delle fatture inesistenti o gonfiate, tramite erogazioni da parte di Enia, della quale era direttore, nella piena consapevolezza di incrementare le casse della società SWS a fini privati e non già allo scopo di realizzare la funzione pubblica”.

L’ordinanza desume la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza dalle conversazioni intercettate e dagli interrogatori di T., secondo cui gli ordini di pagamento per lavori asseritamente eseguiti da SWS gli venivano dati anche da B., nonostante non vi fosse “alcuna pezza giustificativa dei lavori suddetti”, precisando che egli emetteva i buoni di pagamento senza sapere nulla, in quanto i contatti con la società erano tenuti esclusivamente da B..

I giudici del riesame escludono che B. non fosse a conoscenza che gli ordini di pagamento fossero relativi a lavori inesistenti o gonfiati e desumono ciò dagli stretti contatti con M. e dalle conversazioni intercettate, in cui risulta evidente che il suo ruolo era finalizzato “ad assecondare lo schema distrattivo dei correi”, sistema dal quale egli stesso traeva profitto. A questo proposito, il Tribunale sottolinea che il nome dell’indagato viene fatto in numerose conversazioni, ove viene indicato come la persona con cui gli altri coindagati dovevano parlare per attuare i progetti, circostanza che trova giustificazione, nella ricostruzione fatta dai giudici, nella “funzione fondamentale del B. di emittente dei buoni di pagamento di Enia”.

La tesi difensiva della inconsapevolezza viene smentita dal Tribunale soprattutto mettendo in risalto la circostanza che tra la documentazione della Enia sono stati rivenuti i buoni di pagamento dei lavori menzionati nel capo 5), ma non è stata trovata traccia della documentazione giustificativa dei lavori.

6.2. – Riguardo alla qualificazione della condotta contestata si osserva che, allo stato, può ritenersi corretto l’approccio del Tribunale che ha ribadito trattarsi di peculatoe non di abuso d’ufficio, quantomeno nelle ipotesi di pagamento per lavori inesistenti.

La giurisprudenza di questa Corte ha stabilito che è configurabile l’abuso d’ufficio, dopo la soppressione della fattispecie del peculatoper distrazione, qualora il pagamento avvenga per finalità diverse da quelle specificamente previste, ma pur sempre riconosciuto dalle norme organizzative dell’ente come rientrante nelle specifiche attribuzioni del ruolo istituzionale svolto, perchè in tal caso permane la connessione funzionale e quindi la legittimità del possesso (Sez. 6, 16 ottobre 1992, n. 553, Bava; Sez. 6, 14 maggio 2009, n. 23066, Provenzano; Sez. 6, 13 marzo 2009, n. 14978, De Mari). In altri termini, deve ritenersi che integra il delitto di abuso d’ufficio la condotta del pubblico dipendente che usi indebitamente il bene, senza che ciò comporti la perdita dello stesso e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell’avente diritto.

Nel caso in esame, al B. è stato addebitato di far pervenire sui conti della SWS denaro pubblico uscito dalle casse della Enia, giustificando i pagamenti con fatture e documentazione false, in quanto gli esborsi non hanno trovato riscontro in lavori effettivamente eseguiti. Pertanto, l’indagato ha posto in essere atti senza alcuna giustificazione, realizzando così l’interversione nel possesso e interrompendo la relazione funzionale tra il denaro e il suo legittimo proprietario: in altri termini si è comportato uti dominus, creando una falsa apparenza di legalità funzionale a dissimularla.

Semmai, il reato che in alternativa potrebbe configurarsi, qualora dovessero emergere diverse modalità della condotta appropriativa, è quello della truffa aggravata ai danni di ente pubblico: infatti, la differenza tra i due reati è che nel peculatoil possesso del denaro è un antecedente della condotta, sicchè gli artifici, i raggiri o la falsa documentazione non incidono sulla struttura del reato, ma servono per occultarlo; nella truffa, invece, la condotta fraudolenta è predisposta per consentire al soggetto agente di entrare in possesso del denaro, in vista della successiva condotta appropriativa.

6.3. – Per quanto concerne l’ulteriore censura relativa alla mancata dimostrazione del conseguimento di un profitto nelle attività che sono state contestate al B., si osserva l’irrilevanza di una simile contestazione, in quanto il delitto di peculatoè configurabile anche nel caso in cui la condotta appropriativa sia realizzata per l’altrui profitto e, soprattutto perchè il requisito del profitto non è richiesto quale elemento soggettivo o oggettivo della fattispecie di cui all’art. 314 c.p. (Sez. 6, 10 giugno 1993, n. 8009, Ferolla; Sez. 6, 4 ottobre 2004, n. 2963, Aiello).

6.4. – Per quanto riguarda le esigenze cautelari, si rileva che la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di affermare che il giudizio di prognosi sfavorevole sulla pericolosità sociale dell’incolpato di reati contro la pubblica amministrazione non è di per sè impedito dalla circostanza che l’indagato abbia dismesso la carica o esaurito l’ufficio nell’esercizio del quale aveva realizzato la condotta addebitata, purchè il giudice fornisca adeguata e logica motivazione in merito alla “mancata rilevanza della sopravvenuta cessazione del rapporto, con riferimento alle circostanze di fatto che concorrono a evidenziare la probabile rinnovazione di analoghe condotte criminose da parte dell’imputato, pur nella mutata veste di soggetto estraneo ormai alla pubblica amministrazione, in situazione, perciò, di concorrente in reato proprio, commesso da altri soggetti muniti della qualifica richiesta” (Sez. 6, 28 gennaio 1997, n. 285, Ortolano; Sez. 6, 16 dicembre 2009, n. 1963, Rotondo). In altri termini, si richiede in questi casi che la validità di tale principio sia rapportata al caso concreto, in cui il rischio di ulteriori condotte illecite del tipo di quella contestata sia reso probabile da una “permanente posizione soggettiva dell’agente che gli consenta di continuare a mantenere, pur nell’ambito di funzioni o incarichi pubblici diversi, condotte antigiuridiche aventi lo stesso rilievo ed offensive della stessa categoria di beni e valori di appartenenza del reato commesso” (Sez. 6, 10 marzo 2004, n. 22377, Pierri).

Nella specie, il Tribunale si è puntualmente attenuto a questi principi, formulando al riguardo una coerente e logica motivazione, in cui si è messo in evidenza che le dimissioni del B. dal consiglio di amministrazione non eliminano il pericolo di possibili e reiterate ingerenze nell’ambito della pubblica amministrazione in considerazione degli strettissimi legami che nel tempo si sono creati con alcuni dirigenti pubblici tutt’ora in servizio.

La censura con cui si lamenta il vizio di motivazione in ordine alla ritenuta adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere deve ritenersi superata in quanto nelle more del ricorso l’originaria misura è stata sostituita con gli arresti domiciliari.

In conclusione, il ricorso di B. deve essere respinto, con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

7. – Infine, deve dichiararsi inammissibile il ricorso di I. per avvenuta rinuncia, con la condanna dello stesso al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della cassa per le ammende, che si ritiene equo determinare in Euro 300,00.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata nei confronti di Ba. e M. e rinvia al Tribunale di Bologna per nuovo esame.

Rigetta il ricorso di B..

Dichiara inammissibile il ricorso di I..

Condanna B. e I. al pagamento delle spese processuali e I. anche a quello della somma di Euro 300,00 alla cassa delle ammende.