Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza 14 maggio 2014, n. 20030. In tema di peculato, il medico che eserciti attività medica nel regime di "intra moenia" non è di per se pubblico ufficiale ma lo diviene nel momento in cui provveda alla percezione degli onorari da riversare nelle casse dell'ente di appartenenza o per la quota ad esso ente dovuto od anche per l'intero laddove la quota di spettanza del medico gli venga versata tramite stipendio

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Suprema CORTE DI CASSAZIONE

sezione VI

SENTENZA 14 maggio 2014, n. 20030

Ritenuto in fatto

 La Corte di Appello di Genova con sentenza del 12 aprile 2012 confermava la sentenza di condanna emessa in sede di giudizio abbreviato dal gip del Tribunale di Sanremo nei confronti di M.A. per il reato di peculato in quanto, quale medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale ed abilitato dalla Asl di Imperia ad espletare attività medico professionale intramuraria in uno studio medico privato, ometteva di rilasciare regolare ricevuta a vari pazienti dai quali incassava direttamente l’onorario, così appropriandosi anche della quota di spettanza dell’ente pubblico del 10%, per una somma totale accertata di Euro 460 circa. Fatti contestati quali commessi in (omissis).

Richiamando quanto accertato dal giudice di primo grado, si dava atto che la vicenda emergeva a seguito di accertamenti di evasione fiscale, dimostrata dalla mancata emissione di ricevute di pagamento e, quindi, dalla percezione di onorari in nero.

Le ulteriori indagini svolte dimostravano che il ricorrente, operando nella predetta qualità di medico autorizzato alla attività in intra moenia ‘allargata’ ovvero in una struttura esterna all’ospedale, era tenuto a versare il 10% degli onorari alla azienda sanitaria.

Delle varie visite mediche oggetto di accertamento, ne venivano individuate 35 per le quali il ricorrente aveva rilasciato ricevute utilizzando i ‘ricettari’ Asl.

La Corte di Appello confermava la responsabilità per peculato con riferimento principalmente ai seguenti argomenti:

– In riferimento alla contestazione della difesa che osservava come il contratto con la azienda sanitaria fosse scaduto l’11 settembre 2005 e fosse stato rinnovato il 10 luglio 2006 e che, quindi, nel periodo intermedio M. non era affatto contrattualmente tenuto a versare quote degli onorari alla azienda sanitaria e che, comunque, il primo giudice non aveva individuato, una volta scaduto il contratto di dirigente, quale fosse la fonte della prosecuzione del rapporto di svolgimento di attività in intra moenia, la Corte osservava che: ‘il tenore del nuovo contratto e la condotta dell’imputato non consentano di ravvisare alcuna discontinuità nell’attività professionale intermedia che lo esimesse dall’obbligo di versamento in questione’.

Difatti:

– Il ricorrente continuava ad utilizzare i ricettari dell’azienda sanitaria ‘dimostrando di essere consapevole di svolgere attività in i.m.; diversamente, egli avrebbe emesso fatture con il nome e la partita iva propri’.

– ‘La clausola numero 4 del nuovo contratto stabilì la decorrenza retroattiva delle pattuizioni all’11 settembre 2005, cosicché nessuna soluzione di continuità può ravvisarsi nel rapporto tra l’imputato e l’ASL’, con l’obbligo del ricorrente di versare all’azienda sanitaria del 10% di quanto percepito nei mesi precedenti.

– ‘Il primo giudice ha evidenziato, in proposito, che l’imputato versò all’ASL la percentuale sulle fatture effettivamente rilasciate (prospetto 1 cfr p. 3 sentenza appellata) anche nel periodo in cui il contratto era formalmente scaduto’.

– La tesi difensiva è sostanzialmente smentita dalla complessiva condotta dell’imputato, ivi comprese quelle rivolta l’inquinamento delle prove consistito nel chiedere ai pazienti di dichiarare di non aver pagato alcunché.

La Corte valutava anche la tesi sostenuta personalmente dal ricorrente del suo mancato controllo su condotte ascrivibili alla sua segretaria, ritenendola infondata.

M.A. propone ricorso con atto a firma del proprio difensore sviluppando un unico motivo di violazione di legge penale in riferimento agli artt. 357 e 314 cod. pen. nonché il vizio di motivazione in ordine alla qualifica soggettiva.

Premette che la sentenza impugnata non afferma che nel momento della percezione degli onorari il ricorrente rivestisse la qualità di pubblico ufficiale, ma afferma da un lato che il sanitario continuasse ad adeguarsi agli impegni contrattuali anche a contratto scaduto e che il nuovo contratto abbia fatto retroagire la qualifica di pubblico ufficiale.

Tale valutazione viene ritenuta erronea sotto due profili:

Da un lato, laddove si afferma che il ricorrente si trovava nella erronea convinzione di riscuotere denaro di spettanza dell’azienda sanitaria, e per questo dovesse essere ritenuto pubblico ufficiale, lo si sanziona per un reato putativo.

Nel dato periodo, invece, il ricorrente svolgeva semplicemente attività di medico privato in regime esclusivamente privatistico. Proprio la clausola del nuovo contratto che prevedeva che venisse versato una percentuale pari al 10% su quanto percepito tra la scadenza del vecchio contratto e la stipula del nuovo, dimostrava che nel periodo intermedio non vi era alcuna pretesa economica nei confronti del ricorrente.

 Considerato in diritto

 Il ricorso è fondato.

La sentenza impugnata, difatti, presenta carenze di motivazione su punti essenziali sui quali era carente anche la sentenza di primo grado e che erano stati posti in luce dei motivi di appello.

In tema di ricostruzione in diritto del ruolo del soggetto che esercita attività medica nel regime di ‘intra moenia’, la sentenza di primo grado richiama giurisprudenza di questa Corte che ha affermato che il medico che eserciti attività in questa forma non è di per se pubblico ufficiale ma lo diviene nel momento in cui provveda alla percezione degli onorari da riversare nelle casse dell’ente di appartenenza o per la quota ad esso ente dovuto od anche per l’intero laddove la quota di spettanza del medico gli venga versata tramite stipendio.

Dalla lettura congiunta della sentenza impugnata nonché di quella di primo grado, il cui testo è comunque riportato dalla sentenza di appello e dalla quale si deve necessariamente far riferimento per completezza di conoscenza dei fatti, risulta chiaro che:

– il ricorrente ha svolto le funzioni di ‘direttore di struttura complessa di ortopedia e traumatologia del presidio ospedaliero di Sanremo’ in base a contratto con la Asl numero X di Imperia. Il contratto lo autorizzava allo svolgimento dell’attività intramuraria.

– Tale contratto è stato in vigore sino all’11 settembre 2005 ed è stato rinnovato il successivo 10 luglio 2006.

È quindi dato pacifico che tra il 12 settembre 2005 ed il 9 luglio 2006 il M. non era direttore e non vi era rapporto di ‘intra moenia’ con la Asl, almeno secondo i predetti contratti.

Il giudice di primo grado (pagina 7 della sentenza) riferisce, però, come segue la ragione per la quale ad altro titolo il ricorrente continuava ad avere un simile rapporto con la Asl in questione:

‘Il dott. M. tra l’11.9.2005 (scadenza del contratto di dirigente) ed il 10.7.2006 (rinnovo del contratto) – diversamente da quanto opina il difensore – svolgeva attività intramuraria presso il suo studio privato, quale medico dipendente dal Servizio Sanitario Nazionale.

Infatti, la scadenza del contratto di dirigente non gli faceva perdere detta qualità, non incidendo sullo svolgimento dell’attività intra moenia e comportando semplicemente un rientro nelle funzioni precedentemente svolte e nel ruolo pregresso.

In altre parole, venuto a scadenza il contratto di dirigente, egli rimaneva pur sempre un dipendente A.S.L., abilitato a svolgere attività intra moenia’.

A tale informazione fornita dalla sentenza del primo giudice non corrisponde, però, alcun elemento probatorio diretto per ritenere che tale rapporto (che il ricorrente nega o, almeno, non conferma) vi fosse. Il giudicante si limita ad affermare che la condotta di rilascio di alcune ricevute utilizzando i ricettati della Asl valga a dimostrare tale rapporto in via indiretta.

Sempre la sentenza di primo grado, comunque, formula una ipotesi alternativa: il nuovo contratto prevedeva l’obbligo di corrispondere la quota prevista per la attività intra moenia per il periodo di vacanza contrattuale. La mancata corresponsione delle somme dovute sulle 35 visite in questione integrava, comunque, secondo il Tribunale, il reato di peculato.

La sentenza di appello, quindi, doveva rispondere su due questioni sollevate nei motivi di appello e di cui prendeva atto:

indicare quale fosse la fonte della notizia che, nel periodo di vacanza contrattuale, il ricorrente fosse comunque dipendente Asl e comunque esercente attività professionale intra moenia.

Rispondere alla deduzione che solo dalla firma del nuovo contratto il ricorrente era nuovamente pubblico ufficiale e che quindi la condotta di incasso degli interi onorari nel periodo intermedio non poteva costituire una condotta di appropriazione di denaro altrui (della Asl).

Sul primo punto, la sentenza di appello non offre alcuna risposta, neanche apparente. In alcun modo risulta dimostrato l’assunto del primo giudice che il ricorrente fosse ad altro titolo medico alle dipendenze della Asl ed autorizzato ad attività intra moenia.

Invero, la sentenza di appello appare fondare la propria decisione sulla seconda ragione per la quale, secondo la sentenza impugnata, il ricorrente era vincolato dal regime di ‘intra moenia’.

A tale fine, fa innanzitutto una affermazione rispetto ai contenuti della sentenza di primo grado:

innanzitutto afferma che vi sia stato un ‘regime di prorogatio’ del primo contratto, dopo la scadenza dell’11 settembre 2005. Tale affermazione, che se vera risolverebbe il tema del processo, è però del tutto apodittica: la prima sentenza non ne ha affatto parlato (piuttosto, sembra escluderlo) e la seconda si limita ad affermarlo.

Poi afferma, in modo alquanto confuso, che la complessiva condotta dell’imputato dimostra la prosecuzione del rapporto contrattuale quale ‘prorogatio’ e che la norma del nuovo contratto che disponeva la corresponsione di una quota sulle attività mediche svolte privatamente nel periodo di vacanza contrattuale ‘non può che essere inteso nel senso di riconoscere e ratificare la prosecuzione del rapporto’.

Proprio tale confusione sulla ragione per la quale vi fosse nel periodo in questione il ruolo di percettore di somme per conto della Asl, formulandosi ipotesi del tutto alternative, dimostra che la sentenza non ha offerto alcuna spiegazione su tale punto essenziale.

Innanzitutto il rapporto di esercizio dell’attività medico privata nella data forma può e deve essere dimostrato in modo diretto e documentale. Senza un tale vincolo contrattuale si tratterebbe del comune esercizio di attività privata per cui non potrebbe soccorrere di fatto neanche la ipotesi di esercizio di fatto di una pubblica funzione.

Poi si valorizza, quale ‘sintomo’ il rilascio nel dato periodo per casi diversi da quelli in contestazione di ricevute prese dai ricettari della Asl. Al riguardo va innanzitutto chiarito che vi è un errore della sentenza di appello laddove si afferma che il primo giudice abbia evidenziato che ‘l’imputato versò alla Asl la percentuale delle fatture effettivamente rilasciate (prospetto 1 cfr p. 3 sentenza appellata) Anche nel periodo in cui il contratto era formalmente scaduto’: la prima sentenza parla solo del rilascio di ricettari intestati alla Asl quali ricevute fiscali ma non del versamento delle relative somme.

Questo dato, invero, non risulta affatto dalle sentenze.

Quindi:

per quanto l’uso di ricettari dell’Asl possa significare una apparente condotta di svolgimento della attività intra moenia, non è certamente sufficiente a dimostrarlo. Peraltro la sentenza impugnata afferma ‘…, continuò a utilizzare i ricettari dell’ASL, dimostrando di essere consapevole di svolgere attività intra moenia; diversamente, egli avrebbe emesso fatture con il nome e la partita Iva propri (p. 8 sentenza appellata)’ ritenendo impossibile una ragione alternativa di tale uso. Ma ciò non è affatto così scontato ed anzi, tra le varie possibili ragioni, una significativa ragione risulta proprio dalle sentenze di merito: la vicenda in esame è venuta alla luce nell’ambito di accertamenti di evasione fiscale poiché il ricorrente rilasciava solo alcune ricevute delle visite effettuate mentre per altre visite (quali quelle in contestazione) incassava somme in nero. La prima evidenza è, quindi, che M. rilasciava ricevute con i ricettari Asl consentendo così ai pazienti di attestare la spesa ai fini fiscali senza far risultare l’incasso a carico della persona fisica; attesi i profili di gravi illiceità di tale condotta e comunque la ulteriore prova della frode fiscale per la quale si procedeva a verifiche sul M. , è comprensibile che non si sia data alcuna giustificazione da parte della difesa. L’uso dei ricettari ASL è quindi condotta del tutto equivoca ai fini della dimostrazione dei fatti qui contestati (a parte essere un mero indizio che non esonerava dall’accertamento della sussistenza di un rapporto di servizio che doveva e poteva risultare dalla documentazione dell’ente pubblico).

– Affermare che il nuovo contratto abbia ratificato la attività svolta nel periodo intermedio non significa nulla ai fini che qui interessano; quello che importa è che, se tale contratto è la fonte dell’obbligo di versare le somme in questione, in occasione dei singoli incassi nel periodo di vacanza contrattuale la data quota degli onorari non era affatto di spettanza dell’ente pubblico ed il ricorrente ha successivamente assunto una obbligazione di corrispondere somme pari ad una quota sui pregressi incassi. Si può discutere di inadempimento contrattuale, di eventuali mezzi clandestini e/o fraudolenti per far risultare un minor debito ma sicuramente sulla base di tali argomenti non si può discutere di peculato ovvero di appropriazione indebita.

In conclusione, quindi, l’ipotesi di accusa richiedeva la dimostrazione con adeguata motivazione:

che nel periodo della maggior parte degli incassi cui è riferita la contestazione (26 su 32 visite) il ricorrente avesse in corso un rapporto con la Asl che prevedeva l’esercizio di attività in regime di intra moenia: che, quindi, al momento di ciascun incasso di onorari una quota era di spettanza dell’ente pubblico che, conseguentemente, il M. , nel ricevere gli onorari, svolgeva funzioni di pubblico ufficiale nel trattenerlo indebitamente commetteva il reato di peculato.

Si rende quindi necessario l’annullamento della sentenza impugnata per la totale assenza di motivazione sul tema fondamentale dell’essere le somme ricevute di proprietà dell’ente pubblico e di averle il ricorrente ricevute per conto di questo.

Il giudice di rinvio, con adeguata motivazione, valuterà se dalle prove raccolte emerga la sussistenza del rapporto con l’ente pubblico con la conseguente caratterizzazione della attività privata del ricorrente quale esercizio di attività medica intra moenia con riferimento a tutto il periodo di vacanza contrattuale per poi, in caso positivo, rilevare la sussistenza sotto il profilo oggettivo che soggettivo del reato ascritto. Laddove non sia acquisita prova della sussistenza di tale rapporto nel periodo 11/9/2005 – 10/7/2006), il giudice di rinvio valuterà sussistenza e portata della condotta di incasso diretto delle somme senza rilascio di ricevute nel periodo successivo alla vigenza del nuovo contratto.

 P.Q.M.

 Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Genera per nuovo giudizio.