Corte di Cassazione, sezione tributaria, sentenza 28 aprile 2017, n. 10527

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente

Dott. GRILLO Renato – Consigliere

Dott. PICCIALLI Patrizia – Consigliere

Dott. PEZZULLO Rosa – rel. Consigliere

Dott. MANCUSO Luigi Fabrizio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14514/2012 proposto da:

FALLIMENTO (OMISSIS) SPA, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO DI (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 132/2011 della COMM.TRIB.REG. di NAPOLI, depositata il 20/04/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/09/2016 dal Consigliere Dott. ROSA PEZZULLO;

udito per il controricorrente l’Avvocato (OMISSIS) che si riporta al controricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE MASELLIS Mariella, che ha concluso per l’inammissibilita’ e in subordine il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. L’Agenzia delle Entrate – Ufficio di (OMISSIS) – notificava in data 16/02/2007, alla curatela del fallimento della societa’ di calcio (OMISSIS) S.p.A. (dichiarata fallita con sentenza n. (OMISSIS) dal Tribunale di Torre Annunziata), avviso di accertamento per l’anno d’imposta 2000, avendo accertato, all’esito di un controllo della Guardia di Finanza, con due distinti processi verbali di constatazione, l’omesso versamento IVA ed il mancato versamento della ritenuta di acconto, nonche’ movimentazioni finanziarie riferibili ai conti correnti bancari posseduti dalla societa’, in relazione alle quali non venivano fornite giustificazioni dalla curatela fallimentare, essendo andata dispersa parte della documentazione della societa’. In particolare, veniva contestato alla societa’: la mancata giustificazione dei versamenti e dei prelevamenti bancari rispettivamente per Euro 4.071.638,00 e per Euro 4.878.932,00; l’omesso versamento mensile Iva per Euro 413.359,00; l’omessa presentazione di ogni dichiarazione fiscale per l’anno di imposta 2000; l’esistenza di un reddito di impresa di Euro 1.342.586,00, induttivamente determinato prudenzialmente stimando un’incidenza al totale dei componenti positivi di reddito, che, ai sensi dell’articolo 32 D.P.R., e Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 51, sono pari alla somma di tutti i prelevamenti e versamenti non giustificati; l’esistenza di un analogo valore della produzione ai fini Irap; un volume d’affari ai fini dell’IVA di cui Euro 4.071.638,00, con conseguente evasione di imposta per Euro 814.327,00.

2. La curatela del fallimento della societa’ (OMISSIS) S.p.A. proponeva ricorso avverso il predetto accertamento alla Commissione Tributaria Provinciale di Napoli, che veniva accolto con sentenza del 19.5.2009, sul presupposto che la documentazione allegata al ricorso smentisse l’operato dell’agenzia e che, dunque, l’accertamento fosse illegittimo ed infondato.

3. Avverso tale sentenza l’Agenzia delle Entrate proponeva appello e la C.T.R. di Napoli con sentenza del 20.4.2011, accoglieva il ricorso, ritenendo legittimo l’accertamento, atteso che, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 52, comma 5, la dichiarazione del curatore di non essere in possesso della documentazione contabile andata dispersa (dopo la compravendita delle quote sociali in data 5.6.2001 tra la vecchia proprieta’ e la nuova, rappresentata da un gruppo di imprenditori locali) impediva di prendere in considerazione successivamente libri, registri, scritture e documenti a favore della contribuente ai fini dell’accertamento in sede amministrativa.

4. La curatela del fallimento della societa’ (OMISSIS) S.p.A. propone ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, deducendo:

– con il primo motivo, la violazione del Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articoli 7, 23, 53, 56 e 57, nonche’ dell’articolo 112 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4, avendo la C.T.R. illegittimamente rilevato ex officio l’eccezione di decadenza, di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 52, comma 5, pur essendosi formato un giudicato interno sulla questione;

– con il secondo motivo, la violazione degli articoli 324 e 329 c.p.c., richiamati dal Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 49, del Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articoli 7, 23, 53, 56 e 57, e articolo 112 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4, avendo la C.T.R. investito un capo non impugnato dall’Agenzia, dando luogo alla violazione del giudicato interno, ancorche’ implicito, formatosi in ordine alla stessa;

– con il terzo motivo, la violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 52, comma 5, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, stante la natura eccezionale di tale disposizione, da interpretarsi restrittivamente, giustificandosi la perdita della facolta’ di produrre libri e scritture contabili per l’aver tenuto il contribuente un comportamento diretto a sottrarsi alla prova e, dunque, capace di far fondatamente dubitare della genuinita’ di documenti che affiorino soltanto in seguito, nel corso del giudizio;

– con il quarto motivo, l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, atteso che la C.T.R. non ha adeguatamente tenuto conto dei dati fattuali (quali la posizione di terzieta’ del curatore e la dichiarazione di non poter procedere alla richiesta di esibizione documentale), che le avrebbero consentito di escludere che, nella specie, il contribuente avesse tenuto una condotta diretta a sottrarsi alla prova;

– con il quinto motivo, la violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articoli 41 e 38, e del Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 55, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, nonche’ la violazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 546 del 1992, articoli 1 e 2, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4, essendo destituita di fondamento l’affermazione resa dal Giudice d’appello in merito alla legittimita’ dell’accertamento fondata sull’unico presupposto della mancata presentazione delle dichiarazioni, atteso che la legittimita’ dell’atto amministrativo deve essere sempre ricondotta alle presunzioni operate ed alla possibilita’ di prova contraria.

5. L’Agenzia delle Entrate ha resistito con controricorso, concludendo per il rigetto del ricorso.

6. Il Fallimento A.C. Savoia ha depositato memoria con la quale illustrato ulteriormente i motivi di ricorso, concludendo per l’accoglimento dell’impugnazione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso e’ fondato in relazione al terzo motivo di ricorso, con assorbimento dei restanti motivi.

2. Invero, il fallimento della societa’ (OMISSIS) S.p.A. ha dedotto con tale motivo di ricorso la violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 52, comma 5, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, stante la natura eccezionale di tale disposizione, da interpretarsi restrittivamente, con cio’ intendendosi che la perdita della facolta’ di produrre libri e scritture contabili si giustifica per l’aver tenuto il contribuente un comportamento diretto a sottrarsi alla prova e, dunque, capace di far fondatamente dubitare della genuinita’ di documenti che affiorino soltanto in seguito, nel corso del giudizio.

3. In proposito va premesso che il Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 52, prevede che i libri, registri, scritture e documenti di cui e’ rifiutata l’esibizione non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente ai fini dell’accertamento in sede amministrativa o contenziosa; per rifiuto di esibizione si intendono anche la dichiarazione di non possedere i libri, registri, documenti e scritture e la sottrazione di essi alla ispezione.

4. Tale norma e’ stata precisata ed interpretata dalle S.U. di questa Corte, con sentenza n. 45 del 25/02/2000, nel senso che, a norma del Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 52, comma 5, perche’ la dichiarazione, resa dal contribuente nel corso di un accesso, di non possedere libri, registri, scritture e documenti (compresi quelli la cui tenuta e conservazione non sia obbligatoria) richiestigli in esibizione determini la preclusione a che gli stessi possano essere presi in considerazione a suo favore ai fini dell’accertamento in sede amministrativa o contenziosa, occorre: la sua non veridicita’ o, piu’ in generale, il suo concretarsi – in quanto diretta ad impedire l’ispezione del documento – in un sostanziale rifiuto di esibizione, accertabile con qualunque mezzo di prova e anche attraverso presunzioni; la coscienza e la volonta’ della dichiarazione stessa; il dolo, costituito dalla volonta’ del contribuente di impedire che, nel corso dell’accesso, possa essere effettuata l’ispezione del documento; pertanto, non integrano i presupposti applicativi della preclusione le dichiarazioni (il cui contenuto corrisponda al vero) dell’indisponibilita’ del documento, non solo se questa sia ascrivibile a caso fortuito o forza maggiore, ma anche se imputabile a colpa, quale ad esempio la negligenza e imperizia nella custodia e conservazione.

5. In definitiva, la dichiarazione del contribuente di non possedere libri, registri, scritture e documenti, specificamente richiestigli dall’Amministrazione finanziaria nel corso di un accesso, preclude la valutazione degli stessi in suo favore in sede amministrativa o contenziosa e rende legittimo l’accertamento induttivo, solo ove sia non veritiera, cosciente, volontaria e dolosa, cosi’ integrando un sostanziale rifiuto di esibizione diretto ad impedire l’ispezione documentale. Infatti, il Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 52, comma 5, a cui rinvia il Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 33, ha carattere eccezionale e deve essere interpretato alla luce degli articoli 24 e 53 Cost., in modo da non comprimere il diritto alla difesa e da non obbligare il contribuente a pagamenti non dovuti, sicche’ non puo’ reputarsi sufficiente, ai fini della suddetta preclusione, il mancato possesso imputabile a negligenza o imperizia nella custodia e conservazione della documentazione contabile.

6. In tale contesto deve concludersi che la valutazione della C.T.R., che, a fronte della dichiarazione del curatore fallimentare, di cui al PVC del 10/04/2003 – secondo cui: “Data la voluminosa documentazione bancaria relativa alle operazioni effettuate su cui verte il vostro controllo, non sono in grado di fornire giustificazioni in merito. Inoltre faccio presente che di parte della documentazione amministrativo-contabile in uso alla societa’ di cui sono il curatore fallimentare non sono in possesso in quanto andata dispersa dopo la compravendita delle quote sociali avvenuta in data 05/06/2001 tra la vecchia proprieta’ rappresentata da (OMISSIS) e la nuova rappresentata da un gruppo di imprenditori locali” – ha ritenuto che tale “dichiarazione, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 52, comma 5, provoca l’impossibilita’ di prendere in considerazione successivamente libri, registri, scritture e documenti a favore della contribuente, ai fini dell’accertamento in sede amministrativa…”, non tiene conto dei principi innanzi riportati ai quali doveva attenersi nella valutazione delle dichiarazioni del curatore fallimentare.

7. Il terzo motivo di ricorso va, pertanto, accolto con assorbimento degli altri motivi, per cui va cassata la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Commissione Tributaria di Napoli, che provvedera’ anche sulle spese.

P.Q.M.

accoglie il terzo motivo assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa ad una diversa Sezione della Commissione Tributaria di Napoli che provvedera’ anche sulle spese.